摘 要 随着行政合同的发展，对行政合同中是否能援用民法合同原理在学理界存在争论，本文通过对行政合同援用民法合同的必要性和可行性分析，认为行政合同和民事合同存在契约行为上的共通之处，并进一步对行政合同援用民事合同原理的范围与程度进行了研究和论述。
关键词 行政合同 民事合同原理 共通性
作者简介：赵捷，山西财经大学法学院硕士研究生，主要从事宪法学与行政法学方面的研究。
行政合同是建立在行政管理目的和公共利益之上的，这与民法合同是建立在实现私人利益之上是不同的。“行政契约是市场经济的契约理念与模式向公法领域渗透的结果” 。因此我们可以得知，行政合同既具有市场经济中合同的性质，又具有公法领域行政管理的性质。那么，是否因为行政合同和民事合同具有不同就否定行政合同对民事合同中合同原理的援用呢？这是对于研究行政合同时经常遇到的问题，也是对于解决行政合同一些难题必须要回答的问题。
一、行政合同中援用民事合同原理的必要性分析
从行政合同近几年发展的进程来看，遇到了不少挫折。不少民法学者仍认为行政合同的存在是个问号，尤其是谈到2005年的司法解释《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》，更令行政法学家们扼腕，原本几乎被公认的国有土地使用权出让合同作为行政合同这一事实，被该司法解释又打回到民事法庭审理。在行政法学领域，几乎行政法论著里都会提及到行政合同，因为行政合同随着柔性行政管理潮流的发展也在迅速壮大，但在2014年新修的《行政诉讼法》中，仍是鲜有看到行政合同的身影。以上行政合同之尴尬处境，究其原因，就是民事合同在人们生活中已经形成了先入为主的印象，想要发展行政合同制度，就应该改变对行政合同的误解以及对民事合同固有的观念。社会活动的丰富，经济社会的发展，使得民事合同大量存在并快速发展，它与大多数人们的生活是联系在一起的，它的发展更先进，更优群众基础和社会认知度，因此，我们可以从行政合同的行政特性出发，借助民法合同的原理，能更好地对行政合同的类型化、特权制度做以研究，更全面地分析行政合同的内部关系以及权利义务结构。
二、行政合同中援用民事合同原理的理论分析
对行政合同是否能援用民事合同原理的问题，事实上就是研究行政法与民法关系的问题，或者以更宽泛的意义理解，就是理解公法与私法关系的问题。
从行政法与民法的历史发展中看，行政合同就是从民事合同中发展出来的。从合同制度发展较早的英国合同发展历史看，英国学者戴西在其1885年的著作中提到“法律面前人人平等”的这种理念，他进一步阐述任何人无论地位如何都应当受到普通法的约束。但随着国家权力职能在社会管理中的变化，戴西这种较为偏执的理念受到了批判，因为考虑到在国家管理中国家与公民的地位不平等，法学家们纷纷认识到，仅仅是普通法的规则已不能完全满足对国家行为的有效控制，应当建立与政府机关职能相符合的特别的法律规则。1964年，里德法官提出“行政法”的概念后，行政法即进入了新的发展阶段。由此可见，行政法规则原本就是从普通法规则中发展而来的，它虽然具有公法一些特殊的性质，但也不可避免具有从普通法中继承而来的性质。
实际上，行政合同与民法合同并没有学术界上那么对立，两者虽具有明显的差异性，但也具有很多相似性。于立深教授就尖锐地指出“行政法学亟需破除民法学者强加于行政合同理论和制度的两大魔咒：一是对合同的独占性；二是行政强权先入为主的假设” ，他又指出“契约是整个文明的产物，而不仅仅是商业和工业的结果” 。正是由于民法合同发展较早，行政法的发展远远落后于私法范畴中民法合同的发展，因此，人们并不认为民事合同中的合同理论可以援用至公法领域。但事实上，私法和公法并没有那么明显的界限，正如英国学者哈罗和劳伦斯的观察，他们认为可以产生介于私法与公法间的“混合法律体系”，因为对行政合同而言，如果仅用行政法体系约束行政合同行为，会脱离契约行为的本质，而如果全部将私法程式上运作行政合同，将会“削弱司法对公共利益的保护”，那么最好的解决办法就是就将两种制度结合起来，这种鼓励公法与私法交融的观点当时也得到了很多人的支持 。笔者认为，行政合同和民事合同存在共同适用的一般法理，这是超越公法与私法界限的，但由于民法合同在社会生活中发展较早，人们固有的思维认为这些共同适用的法理属于私法领域，甚至认为只适用于私法领域，这样的认知便是片面的。日本学者美浓部也认为，“尽管公法与私法有着各自的特殊性，遵循着各自不同的规律，但我们并不能否认公法与私法存在着共同性”，他又进一步指出，“准确的说，并不是私法规律适用于公法关系，而是他们共同遵守其共通的规律” 。
正如早期英国学者霍格所说，“其实大部分的普通法都能圆满地解决政府与公民之间的冲突”，这在当时仅仅是为了支持戴西的说法，即也认为“人人都应受到普通法的约束”，但在现在看来，确是点醒了行政法学和民法学对于本论点的争论，即在行政合同领域，政府与公民之间的关系与民法中合同双方相对人的关系有着相似性，例如在订立合同时双方都应当协商，履行合同时的互相信赖，合同对双方行为的制约，出现纠纷后的行政赔偿与民事赔偿，都存在很多相似相通的地方，在这些地方援用与民法共通的法理，是合理的，并且常常能使得这些问题得到较为圆满的解决后果。
三、援用民法合同原理的范围与程度
如上文所述，在行政合同领域，援用民法合同的规则是合理的，是值得被提倡的，那么，应当遵循何种规则援用民法合同原理？应在何种范围和程度上援用？这将是接下来讨论的问题。
结合前面对援用民法原理的理论分析，笔者认为，判断行政合同对民事合同援用的程度与范围，可以从以下两方面考量：其一是行政法方面没有特别规定；其二是处理行政合同法律关系与民事合同法律关系存在共通之处，这两个条件应当同时满足方可在行政合同中援用民法。具体列举以下契约行为，以作参考和说明。
（一）要约与承诺
要约与承诺是合同中最基本的，也是最必不可少的行为。要约与承诺在行政合同中同样存在，不管是行政方为要约人还是受要约人（但多数情况下，在行政合同中，行政方多为要约人，行政相对方多为受要约人），都应当在订立合同前存在要约与承诺的行为，这与在民法合同中式相似的，包括要约与承诺的到达、有效以及变更规则上都与民法合同中原理相似，可以援用。
（二）契约自由原则
自由原则是合同中重要的原则，指在合同活动中合同主体意志独立，行为自主，契约自由原则是合同产生合意的基础，这无论在民事合同中还是行政合同中都存在且适用的。但应当注意的是，行政合同具有行政管理和保护公共利益的任务，因此在某些特殊情况下，契约自由可能会受到不同程度的制约和影响，比如行政机关在缔结合同时，必须遵守相关法律法规的规定，甚至是某些政治政策的影响，但这在大方面上并不影响行政合同在契约自由方面的不适用。在行政合同领域中，确实存在的是行政方与行政相对方地位不平等的状况，但契约的成立的关键并不在于合同双方是否地位平等或是否存在从属、隶属关系，重要的在于是都双方达成合意，意思是否可以自由地表达，在这方面的原理上，行政合同和民事合同时存在共通之处的。
（三）合同当事人行为能力
在民事合同中要求合同当事人具备民事行为能力，即民事合同当事人应当有履行民事义务，使得民事法律关系发生、变更或消除。而在行政合同中，存在行政方这种较为特殊的主体，行政方的“适格”即成为其行为能力的标准，行政方是否是更具法律规定具有订立行政合同的能力，或者法律法规是否授权给相关组织以订立行政合同。
（四）代理行为
在民事合同中，存在代理行为，民事代理行为形成的是一种法律关系，代理人实施的行为应当在被代理人授权范围内，代理人行为所产生的法律后果，由被代理人承担，如果代理人超越了被代理人的授权范围，则民事行为的效力待定。在行政合同中，代理行为更是普遍，因为行政机关作为组织，其合同行为总会经由政府官员或者其他代理人实施，如果行政方的代理人在行政方的授权下做出的行为，则在法律上认为即是行政方所做出的行为，这在法理上与民法合同中的代理行为相通。但是应当注意的是，在越权代理这方面，行政合同和民事合同也存在不同之处，因为考虑到行政机关的权威性和行政相对人对的信赖利益保护原则，如果行政合同的代理人（即政府官员或其他授权的代理人）不存在恶意越权，应当仍由行政机关承担行为后果和赔偿责任。
（五）合同的效力规则
在民法合同中，合同效力存在有效、无效、可撤销以及效力待定的状态，从理论上讲，对行政合同的效力认定也不应该超过这四种样态。具体来讲，对行政合同有效而言，就是指行政合同应当符合合同成立的各种合法要件，如缔约方需适格，需有真实的意思表示，合乎法律规定和公共利益保护等。而对于行政合同无效和可撤销的情形，仍可援用民事合同中的相关规定，如欺诈、胁迫手段、恶意串通等情形为无效；存在重大误解或情势变更可撤销。而唯有效力待定的情形，似与民事合同中存在一些区别，在民事合同中出现效力待定的情形大致有三种：一是限制民事行为能力人或无民事行为能力人签订的合同；二是代理上的问题，如无权代理、表见代理等；三是合同客体存在问题，如无权处分人对他人财产的处分等。但在行政合同中，情形一几乎不存在，情形二如前所述，与民事合同的代理存在稍许不同，情形三应当认定与依法行政原则相悖，应认定为无效。
