关键词: 行政合同/行政强制执行/自愿接受执行/行政处分/行政诉讼 内容提要: 德国和我国台湾地区相关立法规定，行政合同订有当事人自愿接受执行条款的，一方当事人不履行行政合同时，另一方当事人可不经诉讼程序直接寻求强制执行。该规定有利于在尊重公民、法人或者其他组织意愿的前提下提高行政效率和行政机关选择行政合同方式的积极性，值得我国在修改行政诉讼法或者制定行政程序法时予以借鉴。
在此之前，行政机关可通过提起民事诉讼或者依法将行政合同转化为行政处分的方式，实现行政合同的执行。
一、立法案例突显的问题 众所周知，行政行为具有执行力，可不经诉讼程序而直接强制执行，民事合同则必须经过诉讼程序才能获得强制执行力。而行政合同，既具有行政行为的“行政性”，又具有民事合同的“合同性”，它是因为其“行政性”而获得当然的执行力，还是因其“合同性”而必须经过诉讼程序获得执行力，则是需要讨论的问题。
尽管中国现行立法上没有行政合同的概念，但实践中行政机关与公民、法人或者其他组织签订行政合同的现象较为普遍，其中的执行问题也常常浮出水面。《浙江省地质灾害防治条例》规定的搬迁安置协议即是一个典型例证。
于2009年11月28日经浙江省十一届人大常委会第十四次会议审议通过的《浙江省地质灾害防治条例》规定，发生地质灾害险情或者灾情，不宜采取工程治理措施的，市、县人民政府应当对该地质灾害威胁区域内的学校、村（居）民等组织实施搬迁。组织搬迁体现了政府以人为本，对人民群众生命和财产安全负责的精神。
但实践中，村（居）民接受政府组织搬迁并入住政府提供的搬迁安置用房后，拒绝拆除原有房屋的现象时有发生，政府做了好事反而留下了难题。这一难题当然需要予以化解，但显然又不能通过“强硬”的方式化解。
为此，条例规定：对村（居）民组织实施搬迁的，市、县人民政府或者其委托的乡镇人民政府、街道办事处应当事先与需要搬迁的村（居）民签订搬迁安置协议，对村（居）民原有房屋的处置作出明确约定。 该搬迁安置协议在理论上属行政合同。
若村（居）民不按照搬迁安置协议的约定拆除原有房屋，如何执行，是立法过程中的一个热点和焦点问题，曾考虑了三种方案：一是提起诉讼后执行判决。即规定：需要搬迁的村（居）民已经入住搬迁安置用房的，应当按照搬迁安置协议约定的期限拆除原有房屋以及其他建（构）筑物；逾期不拆除的，县级人民政府可以依法向人民法院起诉。
”二是直接申请强制执行。即规定：“需要搬迁的村（居）民已经入住搬迁安置用房的，应当按照搬迁安置协议约定的期限拆除原有房屋以及其他建（构）筑物；逾期不拆除的，县级人民政府可以依法申请人民法院强制执行。
三是将行政合同转化为单方行政行为后申请强制执行。即规定：“需要搬迁的村（居）民已经入住搬迁安置用房的，应当按照搬迁安置协议的约定拆除原有房屋以及其他建（构）筑物；拒不拆除的，由县级人民政府责令限期拆除；逾期仍不拆除的，县级人民政府可以依法申请人民法院强制执行。
” 在中国目前的法律框架内，以上哪种方案可行，以及以上哪种方案更为符合行政法理，可供今后国家相关立法所采纳，都是值得探讨的问题。本文即对此作一简要分析。
二、域外经验 事实上，以上三种方案在其他国家和地区有关行政合同的立法和实践中均有采用。 德国《行政法院法》第40条第2款规定，行政合同的履行或者遵守请求权应当通过行政法院保护。
这意味着，一般而言，行政机关无权像执行行政行为那样实现其合同请求权。如果合同当事人拒不履行约定的给付义务，行政机关只能像公民那样，向行政法院起诉。
例如：合同约定行政机关颁发建设许可，建设人甲支付10000马克。如果行政机关拒绝颁发许可，甲只能提起要求发放许可的履行之诉；如果甲不缴纳10000马克，行政机关只能提起一般的给付之诉。
我国台湾地区行政法上也认为，既然选择了行政合同的行为方式，则后继效果也应随之。即行政合同的履行问题如同民事合同应当经诉讼程序解决。
至于是民事诉讼程序还是行政诉讼程序，在2000年台湾地区新行政诉讼法施行前后，有所不同。新行政诉讼法施行之前，行政诉讼仅有撤销之诉，行政合同的履行问题无法纳入行政诉讼范畴，仅能通过民事诉讼解决。
而新行政诉讼法参照德国立法例，增加了一般给付之诉，并且与撤销之诉不同，一般给付之诉的原告既可以是行政相对人，也可以是行政机关。因此，若当事人不履行行政合同，另一方当事人（无论是行政机关还是相对人），均可向行政法院提起一般给付之诉的行政诉讼，并通过行政法院的判决执行行政合同。
行政合同通过诉讼途径获得执行力在德国和我国台湾地区仅是原则，例外情况是，若合同当事人在订立行政合同时明确约定接受强制执行，合同不履行时，当事人可以不经诉讼程序而直接进入执行程序。德国《联邦行政程序法》第61条规定，在隶属关系的行政合同中，合同当事人即行政机关和公民可以约定接受合同的即时执行。
在具备法定要件时，该约定即成为强制执行的依据，其目的是省略冗长的诉讼程序。是否接受强制执行属于行政相对人自治权和行政机关裁量权的范畴。
但根据《联邦行政程序法》的规定，行政机关接受强制执行需要监督机关的批准，原因是需要保护行政机关的财政利益。公民一方接受强制执行无需这样的批准。
台湾地区《行政程序法》第148条第一项规定：“行政契约约定自愿接受执行时，债务人不为给付时，债权人得以该契约为强制执行之执行名义。”需注意的是，台湾地区《行政程序法》的上述规定尽管是参照德国《联邦行政程序法》的规定，但二者也有差别。
按照德国《联邦行政程序法》的规定，可以自愿约定接受强制执行的行政合同仅限于隶属行政合同，水平行政合同不能作此约定。如何区分隶属行政合同与水平行政合同，德国学者提出一个简单的判断标准，即行政合同若是行政机关之间签订的，为水平行政合同，若是行政机关与公民之间签订的，尤其是行政机关为代替行政处分而与公民签订的行政合同，则为隶属行政合同。
而按照台湾地区《行政程序法》的规定，无论是隶属行政合同，还是水平行政合同，均可自愿约定接受强制执行。法国行政法上认为，行政合同以满足公共需要为目的，经常与公务的实施有密切联系，为了保障公务的正常实施，无论行政合同中双方是否约定，行政机关对不履行合同义务的相对人可直接依据职权行使强制执行权，而无须事先请求法院判决。
我国台湾地区学者吴庚在论及行政合同争议的解决途径时提出：“在传统制度下，行政契约遁入私法，由民事法院受理其涉讼事件，但除民事途径外，仍有其他途径可循：……三系利用行政处分之争讼程序：例如官署欲促使人民履行时，得以通知、催告或其他方式促使他造履行，如有法规依据亦可作成另一行政处分，以达促使他造履行之目的（前述抵消关系所引之案件，税捐稽征机关即采此手段），他造不服时，即可提起诉愿及撤销诉讼而获解决，他造当事人欲促订约机关履行契约时，可对机关申请或催告，机关予以拒绝或逾期不答复者，亦可就此提起行政争讼。” 吴庚提出的上述途径的核心思路是将行政合同转化为行政处分，进而适用于行政处分的救济途径。
其初衷尽管是为了解决行政合同的救济问题，但既然行政合同已经转化为行政处分，无论救济问题还是执行问题均应随行政处分，因此自然也可解决行政合同的执行问题。但他也同时提出，前述解决行政契约涉讼问题，系基于行政诉讼只有撤销之诉的前提下，所提出之变通方法。
台湾地区的行政诉讼法修改后，在撤销诉讼之外，尚设确认之诉及一般给付之诉，行政契约的救济途径自应循此等诉讼程序解决，不宜再采用上述变通方法。另外，需要注意的是，根据吴庚的论述，行政机关根据行政合同作出另一行政处分需要有法规依据。
笔者认为，其理由应当是，行政处分的作出，尤其是侵益行政处分的作出，需要遵循法律保留原则，行政合同本身并不足以构成依据。
三、框架内的路径和框架外的选择 我国《行政诉讼法》第66条规定，“公民、法人或者其他组织对具体行政行为在法定期限内不提起诉讼又不履行的，行政机关可以申请人民法院强制执行，或者依法强制执行。”这里的具体行政行为相当于德国和我国台湾地区的行政处分，不包括行政合同，故行政合同无法直接通过该条获得执行。
但如前述台湾地区的行政法理论和实践，在有法规授权的情况下，行政机关可以根据行政合同作出责令公民、法人或者其他组织履行行政合同义务的具体行政行为。如此一来，行政机关即可通过将行政合同转化为具体行政行为的方式间接适用上述规定而实现行政合同的强制执行。
这一执行途径的实现无需“伤筋动骨式”地对行政诉讼法等国家相关法律进行修改，诸如地方性法规、地方政府规章等各个层次的立法均可授权行政机关根据行政合同作出责令公民一方履行合同义务的具体行政行为，从而使这一途径成为可能，因此，这一途径仍在我国现行法律框架之内。 我国《民事诉讼法》第212条规定：“发生法律效力的民事判决、裁定，当事人必须履行。
一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行，也可以由审判员移送执行员执行。”我国立法上并未对行政合同设特别的救济途径，若发生纠纷，应求助于民事诉讼途径解决。
为此，若公民、法人或者其他组织不履行行政合同，行政机关可以特殊民事主体的身份提起民事诉讼，进而通过申请执行民事判决实现行政合同的执行。 以上可作为中国现行法律框架内行政合同获得执行的两种途径。
然而，笔者认为，行政合同的优点在于它将私法中的平等、合意理念引入行政管理过程中，在公民一方未同意的情况下将行政合同转化为行政处分一定程度上会使这些理念化为泡影。因此，这种模式不宜推广。
正如台湾学者吴庚指出的那样，将行政合同转化为行政处分的方式，仅应作为相关法律制度完善之前的一种变通方法，是权宜之计。 同时，行政活动贵在效率，若其实现一律通过诉讼途径，未免过于繁杂与费时，既不利于提高行政效率，也影响行政机关选择行政合同方式的积极性。
但若采用上述法国行政法的模式，不论公民、法人或者其他组织是否自愿接受强制执行均赋予行政机关强制执行行政合同的做法，又缺少对公民、法人或者其他组织意愿的应有尊重，进而消磨行政合同的合意、平等理念。因此，笔者认为，我国也应当采用上述德国和我国台湾地区的立法例，建立以通过诉讼途径获得执行为原则，以当事人自愿接受执行情况下的直接强制执行为例外的行政合同执行制度。
不过，有三点需要注意：一是从长远而言，参照德国和我国台湾立法例建立一般给付之诉并规定行政机关也可作为行政诉讼的原告，然后将行政合同纳入行政诉讼的轨道，确为比较完美的方案。但我国行政诉讼法明确规定，提起行政诉讼的原告仅限于行政相对人，采用上述方案对行政诉讼法的修改幅度过大，也似与整个行政诉讼体制不相协调。
为此，目前可考虑采次级方案，仍将行政合同的诉讼纳入民事诉讼的范畴。二是对于何种类型的行政合同可以约定自愿接受执行，应采用德国立法例，仅限于隶属行政合同即行政机关与公民、法人或者其他组织之间签订的行政合同，方可约定自愿接受执行。
对于行政机关之间签订的水平行政合同，无需作出此种安排。三是对于行政合同的哪一方可以声明自愿接受执行的问题，德国和台湾地区的立法规定，行政机关和公民均可声明接受自愿执行。
笔者认为，赋予行政合同直接执行的目的在于促进行政效率，只有公民、法人或者其他组织自愿接受执行才符合此种目的，不宜再规定行政机关也可声明自愿接受执行。 综上，我国在修改行政诉讼法时，可在非诉强制执行的内容中，增加规定：“行政合同订立时，公民、法人或者其他组织自愿接受执行，而此后既不按照合同约定履行又不在法定期限内提起诉讼的，行政机关可以申请人民法院强制执行，或者依法强制执行。
”将来我国在制定行政程序法时，也可对上述内容作出规定。
四、余论 由于种种原因，本文一开始所提到的那个立法案例最终并没有明确行政合同应当通过何种途径强制执行。但它除了提出上述具有理论与实践价值的具体问题以外，在更为宏观的层面上，还进一步彰显了实践对于行政合同特殊规则的需要。
这个立法案例告诉我们，其他国家和地区立法、实践与理论显示的行政合同不同于民事合同的特殊规则，在中国有实践需要和生长空间。在这个意义上，将该立法案例所突显的问题予以呈现本身，似乎比提出这些问题的解决方案更为重要。
注释:关于行政合同与私法合同的区别，德国和我国台湾地区学说与实务上以“合同标的理论”为主。所谓合同标的是指涉案个别合同的基础事实内容以及合同所追求的目的。
例如，征收合同中有关补偿价金之合意，其合同标的虽然是价金的支付和土地所有权的转移，但其追求的目的在于避免进行正式的征收程序，节约双方之时间劳力费用支出，助于公共建设之进行，并非单纯之私益，从而应当判断为行政合同。参见林明锵：“行政契约”，载翁岳生主编：《行政法》（下册），中国法制出版社2009年版，第715页以下。
本文中搬迁安置协议与前述台湾学者所举案例具有一定的同构性，其目的在于尽量避免以“强硬”的方式实现村（居）民原有房屋的拆除，进而以缓和的方式达到保障人民群众生命和财产安全的目的，属行政合同应无疑问。 参见[德]哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第381页。
参见吴庚：《行政法之理论与实用》，中国人民大学出版社2005年版，第284页、第410页。 参见[德]汉斯·J·沃尔夫、奥托·巴霍夫、罗尔夫·施托贝尔：《行政法》（第二卷），高家伟译，商务印书馆2002年版，第162页以下. 参见[德]汉斯·J·沃尔夫、奥托·巴霍夫、罗尔夫·施托贝尔：《行政法》（第二卷），高家伟译，商务印书馆2002年版，第152页以下；林明锵：“行政契约”，载翁岳生主编：《行政法》（下册），中国法制出版社2009年版，第720页。
参见王名扬：《法国行政法》，北京大学出版社2007年版，第155页。 吴庚：《行政法之理论与实用》，中国人民大学出版社2005年版，第284页。
参见吴庚：《行政法之理论与实用》，中国人民大学出版社2005年版，第284页。 毛雷尔教授即认为，只有公民一方才可能作出这样的声明。
接受声明使该合同成为强制执行的依据。如果具备这种声明，行政机关可以根据有关强制执行的规定，以行政行为的方式自行执行其合同请求权，而公民只能根据强制执行的有关规定，通过法院裁判实现其合同请求权。
参见[德]哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第381页
