论文摘要： 关于诉讼期间具体行政行为的执行，我国在实践中实行双轨制:行政机关依照法律享有强制执行权的行为，在诉讼期间不停止执行；行政机关无强制执行权而要申请法院执行的行为，在诉讼期间原则上停止执行。这种双轨制总体上符合行政法治实践的要求，也是合理的，应继续坚持，但也应做适当修改使之更加完善。
论文关键词：行政执行；双轨制；依法强制执行；依申请停止执行 正文】 关于诉讼期间的具体行政行为的强制执行，我国法律的规定相互矛盾。《行政诉讼法》第44条规定了诉讼期间不停止执行的原则，但是《行政诉讼法》第66条同时又规定了诉讼期间暂停执行的原则。
实践中则实行双轨制：对行政机关依照法律享有强制执行权的行为，诉讼期间不停止执行；对行政机关没有强制执行权而要申请人民法院强制执行的行为，诉讼期间原则上停止执行。对此，学术界有两种极端的观点：一是建议把强制执行权完全交给行政机关，严格坚持诉讼期间不停止执行的原则；二是建议确立诉讼期间停止执行的原则。
笔者认为，现行的诉讼期间行政执行的双轨制，符合我国行政法治实践的要求，也是合理的。前述两种建议的理由都不充分，我国应继续坚持这种双轨制，但应予适当修改。
一、诉讼期间行政执行双轨制的规范和实践 《行政诉讼法》第44条规定：“诉讼期间，不停止具体行政行为的执行”，这确立了诉讼期间不停止执行的原则。《行政诉讼法》第66条又规定：“公民、法人或者其他组织对具体行政行为在法定期限内不提起诉讼又不履行的，行政机关可以申请人民法院强制执行，或者依法强制执行”，这实际上确立了诉讼期间停止执行的原则。
《行政诉讼法》第44条与第66条显然相互冲突。规范的冲突导致了实践的困惑。
在向“1999年全国法院行政审判工作会议”提交的《关于非诉行政执行工作的问题及建议的报告》中，四川省高级人民法院行政审判庭在谈及“关于非诉行政执行案件形成的条件”时指出： 对这个问题在司法实践中有两种认识。第一种认为，要形成非诉行政执行案件，必须是相对人对具体行政行为所设定的义务既不履行，逾期又不起诉。
理由是基于《行政诉讼法》第66条的规定。第二种认为，根据《行政诉讼法》第44条的规定，相对人提起行政诉讼后，被诉的具体行政行为不停止执行。
因此，只要相对人不履行具体行政行为所设定的义务，尽管相对人已经起诉，依法律、法规规定可以向人民法院申请强制执行的行政机关，在诉讼期间和诉讼审理期间均可以向人民法院申请强制执行，这样同样会形成非诉行政执行案件。理由是，具体行政行为的行政法律文书形成后，无论相对人是否起诉，该文书均产生法律效力，这与人民法院一审判决书上诉后不生效有本质的区别。
这种效力在行政法学上称之为先定力，即推定具体行政行为合法。什么时候才不合法，是被诉具体行政行为被判决撤销时才失去合法法律效力。
既然在诉讼期间和诉讼审理期间具体行政行为推定合法，那么，对相对人就具有强制力、约束力、执行力。所以，相对人是否起诉并不影响非诉行政执行案件的形成。
我们同意第二种意见。特别是《行政复议法》生效后，相对人提请复议期长达二个月，加上复议期限二个月，不服复议诉讼期间十五天，等到具体行政行为被维持后，已经长达一年以上，行政行为长时间停顿，被执行财产会被转移或毁损。
这是四川省高级人民法院的意见，或许也是四川省行政审判的做法。但该做法实际上似乎是中国行政审判的例外情形。
根据笔者对河南（许昌中院）、上海（高院）和广东（广州政府法制办复议处和广州中院）的调查，诉讼期间不停止执行之原则的实践状况比较复杂。在我国，具体行政行为的强制执行权原则上属于法院，但也有部分属于行政主体。
如果行政主体拥有强制执行权，诉讼期间不停止执行原则自然得到较好的贯彻。可是，如果行政主体没有强制执行权而要申请人民法院强制执行，在相对人提起复议和诉讼时，人民法院通常不予执行。
之所以如此，主要是因为，这种制度把对具体行政行为的审判权和对未经审判的行政行为的执行权交给了同一个机构。这把法院置于很难堪的境地。
对于执行案件的审查和对诉讼案件的审查，法律规定了两套标准。法院对前者的审查较宽松，主要限于形式审查；法院对后者的审查则非常严格，是全面审查。
这很可能导致下述结果：法院执行了某具体行政行为之后，又判决该具体行政行为违法并撤销之。这一方面扩大了行政机关违法行政的损害，另一方面又使法院很被动、很尴尬，等于让法院自己扇自己耳光。
法院显然会竭力避免自讨苦吃：“结果，只要当事人提起了行政诉讼，一般都要停止具体行政行为的执行。这就使行政诉讼法规定的不停止具体行政行为执行的原则变成了事实上的停止行政行为执行为原则。
”另外，在相对人对行政行为的合法性与合理性提出异议的情况下，要求法院未经仔细审查就强制执行行政行为，这会损害相对人对法院的信任，损害法院的形象。 最高人民法院《关于执行＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的解释（以下简称《若干问题的解释》）第94条规定，“在诉讼过程中，被告或者具体行政行为确定的权利人申请人民法院强制执行被诉具体行政行为，人民法院不予执行……”。
这实际上是承认了诉讼期间停止执行的实际做法的合理性，但《行政诉讼法》第44条与第66条、《若干问题的解释》第94条的冲突依然无法化解。面对该冲突，最高法院的法官再次肯定了诉讼期间不停止执行和停止执行的双轨制的合理性，把诉讼期间不停止执行的情况仅限于“行政机关有强制执行权并自己执行的情形”。
甘文法官认为：“《行政诉讼法》第44条规定了诉讼期间不停止具体行政行为执行的原则。此原则只适用于行政机关有强制执行权并自行强制执行的情形。
”蔡小雪说：“大多数同志认为，尽管行政诉讼法第四十四条中明确规定，行政诉讼期间，不停止具体行政行为的执行，但该条规定的‘不停止执行原则’仅适用于行政机关有权并自行执行的情形。” 最高法院法官的这种解释，总体上化解了规范之间的冲突，但却依然面临另外的冲突。
因为，依照《行政诉讼法》第66条的规定，不仅行政机关申请人民法院强制执行要服从相对人“在法定期限内不提起诉讼又不履行”的条件，而且行政机关“依法强制执行”也要服从该条件。这就与《行政诉讼法》第44条和前述两位法官的解释相冲突。
但前述的诉讼期间行政执行的实践状况和最高法院法官之解释，显然是否定了《行政诉讼法》第66条所规定的行政机关“依法强制执行” 要服从相对人“在法定期限内不提起诉讼又不履行”的条件。 基于以上分析，笔者认为，在条件和时机成熟后，《行政诉讼法》第66条应由最高人民法院作限缩性解释，或由全国人大作相应修改，删去“或者依法强制执行”的规定。
总体上说，《行政诉讼法》第44条和第66条、《若干问题的解释》第94条和最高法院法官的权威解释，共同构筑了诉讼期间行政执行的双轨制：对行政机关有强制执行权且自己执行的行为，适用诉讼期间不停止执行的原则（简称“不停轨”）；对行政机关无强制执行权而要申请人民法院执行的行为，适用诉讼期间暂停执行的原则（简称“暂停轨”）。这种双轨制符合行政法治实践的需要。
现在的问题是：这种双轨制是否合理？
二、 诉讼期间行政执行双轨制的合理性
（一）关于诉讼期间行政执行的两种极端观点不能成立 目前，我国学术界对诉讼期间行政执行有有两种极端的观点。第一种观点主张是将行政强制执行权完全交给行政机关，采纳行政执行模式，实质上即采纳起诉不停止执行的原则。
该观点提出了三条理由。笔者认为，这三条理由都不成立：
（1）认为行政执行模式有利于树立法院权威的观点很成问题。法院的权威主要不是指它相对于老百姓的权威，而是指它相对于行政机关的权威。
双轨制允许法院对某些行政行为的合法性做一定程度的审查、并在其显属违法时不予执行之，这其实更有利于树立法院的权威。
（2）认为行政执行模式有利于提高行政效率的观点不能成立。法院在执行方面的能力和专业水准丝毫不比行政机关差，它还能保障了被执行行政行为的合法性，从根本上提高行政效率。
（3）认为行政执行模式有利于相对人寻求救济的观点也不成立。 “暂停轨”实际上更能避免由行政强制执行而带来的损害，因为它实质上是事前救济，要比纯粹的行政执行模式更有利于相对人权益保护。
第二种观点主张把不停止执行原则完全修改为停止执行原则，其理由是“考虑到行政诉讼法的宗旨是为了充分保护相对方的合法权益，应当作出有利于相对方的法律规定。”这种说法本身并没什么错。
问题的关键是：这种观点要把现行原则颠倒过来。推倒重来式的重大变革必须要十分审慎，必须充分证明这样做的必要性。
它首先要证明现行的制度不能保障相对方的合法权益，但这种观点并没有这样做，而是径直地地提出了其修改建议稿；再者，这种建议稿在规定停止执行原则之后，又规定了六项例外。如果不拘泥于形式，而是深究其实质内容，读者就可发现，这六项之多的例外情形实际上已使停止执行原则不再成其为原则，也就是说，该意见实质上和现行的双轨制基本相同。
（二）对双轨制的质疑不能成立 学术界对双轨制的质疑主要来自两个方面。一种观点认为，诉讼期间不停止执行是发达国家（如美、法和日）通行的原则，也是行政行为的效力理论决定的。
这一观点其实包含两个理由：一是诉诸发达国家；二是诉诸行政行为的效力理论。对于第一个理由，笔者答复如下：也有些国家并不严格接受诉讼期间不停止执行的原则，德国《行政法院法》确立了诉讼期间延缓执行的原则，德国的联邦和州有大量法律在很多专门领域确立了诉讼期间停止执行的原则。
[11]就实质来说，德国也是采取双轨制。即便是诉讼期间不停 止执行是发达国家通行的原则，这也并不意味着它有普遍的合理性，不意味着它在中国的行政法治实践中也同样正当。
对于第二个理由，笔者答复如下：行政行为的效力理论认为，行政行为一经作出便具有公定力（即被推定合法的效力）、确定力和执行力。[12]“暂停轨”只是在诉讼期间暂时停止被质疑的行为的执行。
首先它只是暂停。其次它只是暂停执行的过程。
它并不否认行政行为的上述三种效力。暂停执行不是效力中止，这点也为德国法承认。
德国法学在这个问题上有执行说和效力说的分别。[13]效力说认为，在相对人启动救济程序后，行政行为就丧失效力，理由是：只有这样，才可以解释“对第三者效力——授予相对人权益但却损害第三人（主要是相邻人）”的行政行为的暂停现象。
与此相反，联邦行政法院认为，暂停执行并不是效力的延缓；在暂停执行之时，行政行为的效力仍然被维持。 另一种质疑涉及很具体的现实问题，即批评“暂停轨”伤害了公共利益[14]。
笔者认为，这种观点也是不成立的。第一，“暂停轨”是与“不停轨”和谐共存的，也就是说，行政机关拥有执行权且自己执行的行政行为，在诉讼期间是不停止执行的；另外，并不是所有行政行为的暂停执行都会损害公共利益。
我国行政法分配强制执行权的重要根据便是：那些停止执行将严重损害公共利益的行政行为（如城建、工商、公安、海关和税务等领域），法律一般都赋予了行政机关以强制执行权；只是对那些暂停执行不会严重损害公共利益的行为，法律才要求行政机关申请人民法院强制执行，才在诉讼期间不予执行。第二，即便是要求申请人民法院强制执行的行为，很多依然是不会遭到相对人质疑的，依然是顺利执行的：首先，中国老百姓的通常心理是尽量不和政府对着干；其次，提起异议可能使相对人遭遇更大的风险和代价：或者是滞纳金等执行罚，或者是被政府视作刁民。
不是万不得已忍无可忍，相对人通常不会挑战行政行为，从而使其处于异议状态而得不到执行。第三，即便是相对人提起了复议和诉讼，这只表明原则上该行政行为可能不予执行，但是并非必然如此：正如《若干解释》第94条规定的，“不及时执行将给国家利益、公共利益或者他人合法权益造成不可弥补的损失的，人民法院可以先予执行。
后者申请强制执行的，应当提供相应的担保。”这也充分保证公共利益不受损失。
第四，即便是在异议期暂停了行政行为的执行，但若“行政机关……有充分理由认为被执行人可能逃避执行的，可以申请人民法院采取财产保全措施。”（《若干解释》第92条）这就进一步避免了公共利益遭受损失的风险。
基于上述的正反两方面的论述，笔者认为，应继续坚持我国现行的诉讼期间行政执行的双轨制。当然，这并不是说，现行的双轨制就是完美无缺，它也有其缺陷，此即：“不停轨”中的依申请停止执行的例外条款被虚置。
下面笔者就简要分析其缺陷并提出相应完善建议。
三、依申请停止执行制度的立法完善 如果依照笔者在前面的建议，把行政诉讼法第四十四条规定仅仅局限于“行政机关有强制执行权并自行执行的情形”，那么，双轨制的“不停轨”便有一个很严重的缺陷：在三项例外情形的规定中，依申请停止执行原则在实践中被虚置。这在复议法的第二十一条上体现得更明显。
就“不停轨”而言， 不停止执行原则的基础是行政行为的公定力，目的是要维护积极作为的行政秩序，促进公共利益。但是，该原则并不是绝对的。
在有些情况下，行政行为暂停执行并不会损害公共利益，行政行为不停止执行却有可能损害重大的基本人权。基于这些考量，为保障基本人权，为平衡公私权益，复议法和诉讼法还设置了例外规定。
《行政复议法》（第21条）规定的例外是：“有下列情形之一的，可以停止执行：
（一）被申请人认为需要停止执行的；
（二）行政复议机关认为需要停止执行的；
（三）申请人申请停止执行，行政复议机关认为其要求合理，决定停止执行的；
（四）法律规定停止执行的。”诉讼法的例外是：“诉讼期间，不停止具体行政行为的执行。但有下列情形之一的，停止具体行政行为的执行：
（一）被告认为需要停止执行的；
（二）原告申请停止执行，人民法院认为该具体行政行为的执行会造成难以弥补的损失，并且停止执行不损害社会公共利益，裁定停止执行的；
（三）法律、法规规定停止执行的。” 这些例外情形，大致可分为依职权停止执行和依申请停止执行两种。
依职权停止执行的情形在实践中还是常有的。但是，依申请停止执行的做法，几乎很少见，这最集中地体现在规划许可和强制拆迁领域等城建领域（行政机关自己拥有强制执行权）。
以广州市为例：十多年的复议实践中，依申请停止执行的做法仅有一例；[15] 法院的行政审判实践，则从未有过依相对人申请而裁定停止具体行政行为执行的案例。[16]这种状况不仅违背立法的原意，对相 对人权益保障来说也非常不利的。
之所以会出现这种局面，主要是因为：第一，复议机关和人民法院在该问题上的自由裁量权过大：停与不停完全由复议机关或法院说了算，后者也无须为此承担任何责任；尤其是复议法，它规定依申请停止执行的条件极其模糊：只是“行政复议机关认为其要求合理”，这种“大而无意”的措辞更扩大了复议机关的自由裁量权。第二，复议机关和法院不独立：复议机关和被复议行为有共同的利益，服从共同的领导，自然要偏袒被复议的行为；人民法院也不愿和行政机关正面冲突，既然裁定不停止执行并不违法，而且还能避免这种冲突，所以它自然就会采取多一事不如少一事的态度，裁定不停止执行。
解决这个问题的根本途径是强化复议和审判（尤其是相对于行政机关）的独立。目前，可以通过严格复议和审判机关的责任、限缩其自由裁量权的办法，来解决这个问题。
笔者的建议是：对“不停轨”的依申请停止执行的条文作出修改，并对复议和诉讼的情形统一规定如下：第一，原告申请停止执行，如果该具体行政行为的执行会造成难以弥补的损失，且该损失不可以通过赔偿予以救济，且停止执行不损害社会公共利益，应当裁定停止执行；第二，原告申请停止执行，如果该具体行政行为以财产给付为内容，且相对人提供了担保，应当裁定停止执行。如果申请人不服上述裁定，可以申请复议和提起诉讼，并有权要求赔偿。
【注释】 本文受国家博士后基金资助（20060390350）。广东省高级人民法院行政审判庭的刘跃南庭长、广州市人民政府法制办的张国强主任、郑州大学法学院的沈开举教授、上海市高级人民法院行政审判庭的李涛法官、洛阳市中级人民法院行政审判庭的赵刚毅庭长、许昌市中级人民法院的蒋瑞芳法官，为本文的写作提供了大量资料，并热情配合笔者的调查，特此致谢。
参见杨建顺：《关于行政执行权力配置的思考》，载2002年8月12日《人民法院报》。 参见马怀德主编：《司法改革与行政诉讼制度的完善——行政诉讼法修改建议稿和理由说明书》，中国政法大学出版社2011年版，第307页。
参见最高人民法院行政审判庭：《中国行政审判研讨——99’全国法院行政审判工作会议材料汇编》，人民法院出版社2000年版，第336页。这段引文的若干词句有语病，但原文如此，笔者在此只能照原文来引用。
江必新：《中国行政诉讼制度之发展——行政诉讼司法解释解读》，金城出版社2001年版，第237页。 甘文：《行政诉讼法司法解释之评论——理由、观点与问题》，中国法制出版社2000年版，第220页。
蔡小雪：《行政复议与行政诉讼的衔接》，中国法制出版社2003年版，第85页。 杨建顺：前注1引文。
参见马怀德主编：前注2引书，第307页。 同上，第306页。
参见杨建顺：前注1引文。 [11] 参见[德]弗里德赫尔穆·胡芬：《行政诉讼法》，莫光华 译，刘飞 校，法律出版社2003年版，第503-504页。
[12] [日]美浓部达吉：《公法与私法》，黄冯明 译，中国政法大学出版社2003年版，第112—116页。 [13] 参见[德]弗里德赫尔穆·胡芬：《行政诉讼法》，莫光华 译，刘飞 校，法律出版社2003年版，第494-495页。
