摘要：《刑法修正案（八）》和《刑法修正案（九）》先后废除了13个和9个死刑罪名，连续两次修正案都对死刑适用问题作出修改，然而针对非暴力的贪污罪却依旧保留了其死刑刑罚，这引起了社会各界的热议。从《刑法修正案（九）》对贪污罪保留死刑的反思入手，分析贪污罪死刑保留的弊端，并阐述贪污罪死刑废除的必要性，最后对我国贪污罪死刑制度的完善提出可行性的建议。
关键词：死刑 贪污罪 刑罚完善
在逐步废除死刑过程中，先行废除非暴力犯罪死刑罪名顺理成章。然而，《刑法修正案（九）》仍然保留了贪污罪、受贿罪等非暴力犯罪的死刑罪名，当初在《刑法修正案（九）》（草案）公布时就引发了社会各界对此的争议，也引起了社会广泛的关注。笔者续前贤之议，从贪污罪入手将其死刑存废问题进行梳理，并拟进一步思考废除贪污罪等非暴力犯罪的死刑适用后该如何完善我国的刑罚体系，或可为此争议提供若干可行的路径。
一、《刑法修正案（九）》保留贪污罪死刑适用的反思
目前中国学者对贪污罪死刑废除的理由各有看法，笔者首先对《刑法修正案（九）》保留贪污罪死刑适用的进行反思，探讨贪污罪死刑保留的弊端。
（一）破坏刑罚公正性
贪污罪的特征是非暴力性、牟利性，并无伤害他人生命的危险，适用死刑这一最严厉的刑罚似乎背离了公正性。而公正正是现代刑罚正当、合理存在的根本，更确切地说，是否符合刑事原则是判断是否公正的标准之一，还要做到“罪责刑相适应”，即让刑罚与罪法配置的正当性，这才能体现刑法保障人权的机能。贪污行为，其利用违法手段去谋取不正当的财富，但所侵害的法益仅是财产法益，不能与人身犯罪所侵害的法益相比，这也就决定了这二者的刑罚配置要有性质上的区别。贪污罪所损害的法益与死刑所剥夺的法益并不相当，在贪污犯罪上适用死刑刑罚违背了刑罚的公正性。
（二）忽视人权保障
刑法具有三大机能：一是规制机能，二是法益保护机能，三是权利保障机能。而这三个机能也体现了一点，国家惩罚犯罪的权利和犯罪人自己的权利也是一种紧张关系。但笔者认为，应当被放在考量首位的应该权利保障机能，尤其是对人权的保障格外重要，不仅包括受害者的人权，也应该包括罪犯的人权。就贪污罪行为的性质和犯罪情节而言，其所侵害的法益是公共财产权，并影响、降低了政府机关的公信力，但并不具有暴力性，且显然不能与侵害人身安全的严重暴力犯罪行为的性质划上等号。将剥夺人的生命这种极刑，适用在非暴力的贪污犯罪者上，破坏了刑法保障人权的机能和原则，使这种刑罚配置有沦为恶法的危险。
（三）浪费司法资源
从功利主义的角度出发，对贪污罪适用死刑实乃对国家资源的浪费。许多人认为自由刑所花的国家成本必定比死刑高，事实上则不然，死刑除了行刑费用外，首先花费最大的就是审理费用，死刑的审理方式和一般案件不同，再加上冗长的审理时间，使得死刑常常需要花费比无期徒刑、有期徒刑甚至高出许多的费用。再者，死刑的上诉方式也不同，在每一件死刑案件的上诉中，都要经过严格的司法审查，由于每个案件情况不同，很难明确估计其费用，但死刑的花费成本远不如想象的低。对贪污犯罪者而言，获取暴利的诱惑已经超过了他对死亡的恐惧，社会关系被极大地物化，占有财富成为犯罪成员心中的首要价值。通过自由刑、财产刑、资格刑来实现对犯罪的理性控制更能为国家、社会带来更大的价值。
二、贪污罪废除死刑的必然性
（一）国家立法进程的要求
关于贪污罪的刑罚修改在一步一步进行，每一次新的规定都更加明确清晰，使司法机关及其工作人员可以在实务上，更准确地执行刑罚并控制死刑的适用。尽管司法上对死刑的限制更为直接，但却时时受到实践过程中乃至社会因素的影响。而从立法上进行死刑控制则可以在源头上限制死刑刑罚的适用，死刑改革的根本便是立法。在立法改革进程中不具有人身伤害性的非暴力、经济犯罪应该首先废除死刑刑罚，然而贪污罪因传统观念及现实因素迟迟未被废除死刑刑罚，这必将影响我国立法改革的进程，不利于尽早推进废除死刑的步伐。
（二）国际公约精神的要求
联合国大会在1966年通过了《公民权利和政治权利国际公约》（以下简称《权利国际公约》），该公约提到，不管是个人还是国家都不能随意去剥夺个人的生命，这关乎人人都享有的生命权的保障。另外，为了对死刑适用作出严格、细致的规定，联合国大会还通过《关于保证面临死刑的人的权利的保障措施》，特别强调死刑的适用必须限制在，致命的或者具有其他及其严重后果的故意犯罪中，而贪污罪这类职务上的犯罪行为并不在具有严重后果的犯罪范围内。同时，早在1998年就签署《权利国际公约》的我国作为缔约的大国之一，也在废死的道路上前进。笔者认为我国死刑改革进程还较为缓慢，尤其应当率先废除贪污罪这类经济犯罪的死刑，及时进行立法修改，推进立法改革进程。
（三）国际社会发展趋势的要求
现如今，国际社会大多数国家都在立法上废除或者事实上不适用死刑，尚未废除死刑刑罚的国家或地区只剩下58个。欧洲国家瑞士在其刑法典中将贪污罪归为侵占罪这类犯罪中，其中侵占罪在第140条进行了规定，犯罪者重者“处十年以下重惩役”，轻者处“一个月以上轻惩役。”在意大利刑法中，贪污罪被称作为“监守自盗罪”，并在意大利刑法典中将该罪名分为三种类型进行细化规定。除了自由刑的适用，意大利刑法典中针对贪污罪的刑罚还配置了财产刑。国际上少数几个发达国家和地区仍保留着死刑，但其刑罚配置仍不尽相同，大多国家和地区对死刑的态度越来越审慎。此外，在司法实务上对死刑的实际适用也加以限制，尤其针对贪污这类非暴力的犯罪行为，几乎不会在实践中判处死刑刑罚。这是国际化趋势，是社会发展的必然。
三、贪污罪死刑废除的刑罚完善
制度的建设是预防贪污犯罪的必经之路，要想从根本上减少贪污罪的犯罪率，必须制定良好的政策加以防范。 （一）优先选择死缓制度
基于严格控制死刑刑法的考量，在当下不能立即废除贪污罪死刑刑罚的现状下，优先选择死缓制度来惩罚犯罪行为，以达到减少贪污罪死刑刑罚事实上的适用，具有较强的操作性和现实意义。一方面，死缓制度其实在性质上仍然是死刑刑种，只是缓期两年执行，使得人民对贪污犯憎恨的情绪得以宣泄，而在缓刑期间满足减刑条件的话便可以降为无期徒刑，在这一层面上又起到了限制死刑适用的作用。另一方面，利用死缓制度在司法界的特殊性，优先选择该制度的适用，可以慢慢将贪污罪的刑罚规定往事实上不适用死刑乃至立法上废除死刑过渡。这对废除贪污罪等非暴力犯罪的死刑乃至其他暴力犯罪的死刑刑罚具有重大作用。
（二）国家监管制度的健全
贪污犯罪一般是经过事前理性计算、精心考虑的结果，犯罪行为人在精心布局的情况下认为自己是不会被抓的，因此刑罚的严重性并不能明显威慑犯罪行为人。而贪污罪除了行为人在主观上受不法利益的驱动，还有社会因素，特别是国家经济等制度存在一定的监管漏洞等外在原因。可以说，这些监管漏洞在一定程度上给贪污罪提供了温床。因此，必须加强我国经济体制、经济管理制度和国家廉政制度等各项制度的建设，构筑防范经济犯罪的长效机制。
（三）自由刑的适用
根据我国的现行刑法，无期徒刑在实际执行十三年以上的有很大可能被减刑或者假释，但《刑法修正案（九）》修正后，犯贪污罪的犯罪分子判处死缓后被依法减为无期徒刑后，人民法院可以根据犯罪情节等情况决定判处终生监禁，不得减刑、假释。笔者认为，《刑法修正案（九）》新增的终身监禁制度弥补了无期徒刑实际执行过短的漏洞，除了终身监禁制度，作为刑罚最重的无期徒刑应该对实际执行期限进行调整。但终身监禁的适用情况和条件仍需要对其性质、具体案情等进行区分，并多加适用有期徒刑。在逐步考虑废除贪污罪死刑罪名的同时，适当延长有期徒刑的期限也十分有必要。
（四）资格刑的完善和适用
贪污罪的行为主体是从事公务者，是真正身份犯，剥夺贪污犯罪行为人再次担任相关职位的资格，可以起到防止其继续利用职权进行贪污，或者利用原有的影响力更为方便地进行贪污犯罪的作用。另一方面，贪污犯是利用其执业身份来实施犯罪的，而现行刑事立法又没有根据贪污罪的特点，在资格刑体系中规定相应的内容。有学者认为除了规定“禁止担任公职”之外，应当增设”禁止从事一定职业”的内容，甚至终身剥夺从业、执业资格。但笔者认为，尽管资格刑有效性较强，应当发挥其作用，但仍应该限制其过分适用，贪污犯罪也有程度、主观情节之不同，我们应该在一定程度上相信犯罪者可以改过自新，防止矫枉过正。
诚然，在文明发达的现代社会，我们应当用现代刑法精神去考虑，逐步废除死刑是不可抵挡的历史潮流。当然，死刑的存废不是一朝一夕就可以做出决定的事情，但这能激发了公民意识，促使公民关心国家的未来，促使国家更好地健全刑罚制度，以维护社会秩序。
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