关键词 贪污罪 数额标准 《刑法修正案
（九）》草案
作者简介：钱友缘，天津铁路运输检察院职侦局。
一、其他国家和地区刑法对贪污罪的规定
同时，英国、美国、法国等国将“永久性剥夺他人财产的故意而且不诚实地将这些财产据为己有的行为”纳入盗窃罪、诈骗罪等罪名中，而非纳入侵占罪或者对特殊主体国家公务人员设立专门性的罪名。
二、我国贪污罪及数额标准的发展进程
我国1979年《刑法》针对国家工作人员非法占有公共财物的行为设立专门性的贪污罪，规定在刑法典第五章侵犯财产罪之中，即此时立法上将贪污罪定性为对财产法益的侵犯。随着我国改革开放的不断深入，为了应对新形势下打击贪污犯罪和保障干部队伍廉洁性的需要，出台了1988年的《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》、1997年新刑法和一系列司法解释，对贪污罪进行了一系列的修订和补充。一是增设了侵占罪和职务侵占罪，使得以前可能按照贪污罪处理的部分犯罪不再定为贪污罪，规范了贪污罪的定罪范围；二是将贪污罪挪出侵犯财产罪一章中，设立专章规定贪污贿赂罪，表明了立法者将贪污罪不再仅认定为对财产法益的侵犯更是重视对国家机关职务廉洁性法益侵犯的危害性；三是针对1979年刑法贪污罪“数额巨大”、“情节严重”、“情节特别严重”设置具体的数额标准以便实务中能够更好的操作和运用，减少司法擅断。
贪污犯罪是否应有数额标准一直是刑法理论界和社会热点问题，在我国立法史也存在着不同规定。解放初期出台的《中华人民共和国惩治贪污条例》对贪污罪的刑期规定了明确的数额标准，但1979年《刑法》中，对贪污罪并没有具体规定。现行刑法对贪污罪数额分为五千元以下、五千元元以上不满五万元、五万元以上不满十万元以及十万元以上四档，是1988年全国人大常委会根据当时惩治贪污罪的现实需求和司法机关的要求作出的，同时最高人民检察院在《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》中关于贪污贿赂案件立案标准进行了如下划分：即个人贪污数额在5千元以上的；或者个人贪污数额虽不满5千元，但具有贪污用于救灾、抢险、防汛等款物的或手段行为恶劣，有毁灭证据等情节的。针对当时的社会经济发展水平和司法实践水平而言，确定具体的量刑数额标准无疑是科学和合理的。
三、对当前贪污罪量刑数额标准存在问题的思考
《管子・心术》：“刑者，恶之末也。”现行刑法第383条规范对贪污犯罪确定了具体数额的定罪量刑标准用以规制国家机关工作人员行为的“恶”。但随着我国经济水平的提高和物价上涨，该数额标准已与社会实际严重脱节，同时贪污犯罪个案情节差别很大，案件情况较为复杂，单纯以贪污的金钱数额确定刑期，难以体现个案的差异性，无法根据不同案件情况做到罪刑相适应。最终可能使法律的公信力和确定性受到严重挑战。放纵犯罪与刑罚正义的要求背道而驰，滥施极刑也不会使人改恶从善，一切违背人的自然感情和正义理念的法律最终是有害的。科学的刑罚配置不仅要求犯罪性质与刑种相适应，而且要求与刑罚的梯度相适应。因此，改革贪污犯罪的入罪标准已势在必行。
阮齐林教授提出：把贪污犯罪数额当做定罪量刑的主要标准，法定刑的轻重主要取决于犯罪金额，这种方式偏重客观，可称为客观化模式。客观化模式的优势在于能够以可观测计量的犯罪金额为定罪量刑的依据，定罪处罚标准明确具体，便于司法实务操作，并且能够实现以犯罪金额为尺度的公平。④但这种客观化模式存在忽视案件具体情节和其他主客观因素的弊病，评价考虑的因素过于单一，有时会导致不合情理的判决结果。毫无疑问贪污数额应该是贪污罪定罪量刑的一个重要参考，但不应是僵化的标准。 《尚书・吕刑》曰：“罚惩非死，人极于病。”刑法的目的不在于惩罚罪人，而在于使人远离犯罪。按照现行刑法第383条规定，一般情况下，贪污5000元即应该立案追究刑事责任。但随着经济水平的发展，一些地方司法机关以定罪数额已经不合情势，需要节约司法资源集中力量查办大案要案为理由，自行提高贪污罪的立案标准。一方面，地方自行提高贪污罪年数额标准导致一批犯罪被放纵；另一方面，对于一些主观恶性深，社会影响大的贪污案件，因仅考虑贪污数额导致罪刑不相符，最高检检察理论研究所张智辉所长通过研究刑法有关规定后分析指出，现行刑法对贪污的数额规定，基本上是按“1万元判处有期徒刑一年”来确定的，如贪污5万元以上不满10万元的，处五年以上有期徒刑，贪污10万元以上，处十年以上有期徒刑。⑤在司法实践中，贪污10万元和贪污100万元甚至更多的，宣告刑基本都是十年以上，在刑期上没有体现出明显差别，司法自由裁量权体现不出来，量刑档次对应的数额过低，导致罪责刑不适应，刑罚的威慑力难以得到保障，难以发挥刑法功效。
总体来说，刑法对贪污罪规定具体数额标准存在以下弊端：一是无法及时适应我国社会经济水平的发展、变化；二是没有考虑到我国各地的经济水平之间的差异；三是犯罪数额虽然是量刑重要指标，但必须考虑其他因素，进行综合判断，否则容易出现罪责刑不适应的情况。法作为经济基础的上层建筑一定要与经济水平相适应，对犯罪行为的处罚应分为对行为和行为人处罚两部分，行为的受处罚性固然重要，但不能忽略对人的考虑。现行刑法仅仅重视了行为结果，忽略了对行为人的考察，导致对于一些主观恶性强、社会影响恶劣，但数额较小的贪污案件的处罚过轻，刑罚无法达到良好的社会效果。
四、《修正草案
（九）》拟取消贪污罪数额标准的评价
《修正草案
（九）》拟删除具体数额规定，以原则性的数额较大或者情节较重、数额巨大或者情节严重、数额特别巨大或者情节特别严重三种情况对应规定三档刑罚，并对数额特别巨大，使国家和人民利益遭受特别重大损失的，保留适用死刑。中国人民大学法学院教授谢望原认为，现行刑法规定数额标准缺乏充足的依据，为何如此规定并没有得到充分的论证，因此其科学性难以评价。他认为，应该将具体数额的掌握交由司法人员来裁量处理⑥。刑法对腐败的打击首先需要解决的问题是对犯罪具体情节的认定，并根据具体犯罪情节，对个案进行差异性量刑的考量，总的原则是让贪腐的犯罪成本越来越高，起到刑法的威慑作用，使国家工作人员远离腐败。因此对具体定罪量刑标准应由司法机关根据案件的具体情况掌握具有科学性和合理性。张明楷教授在《刑法学》一书中也指出：贪污贿赂罪的法益是职务行为的廉洁性、不可收买性，其中贪污、挪用公共财物的犯罪直接表现为直接利用了职务取得公共财物，侵犯了职务行为的廉洁性。⑦因此贪污罪量刑不能仅依据贪污数额，也应当考虑到贪污罪对职务廉洁性的侵犯程度，将二者结合起来确定具体的刑期。
罪行法定原则应有维护法律确定性的功能，的确确定具体的数额适用具体的刑罚最符合法律明确性的要求。但就实际而言，确定的刑罚在实践中会造成无限的实质不平衡，因为符合某种具体犯罪构成的行为，在现实中会呈现出极大的差别：无论是在行为的客观方面，亦或行为的主观方面。因此，相对于价值更高的人的自由而言，法律的确定性只具有功能性的意义，保护公民行动的自由才是法律规定犯罪和刑罚的最终目的。⑧在法定刑问题上，明确性必须同时与平等性原则相结合，为了使刑罚能符合具体的实际案件的需求，符合法律实质正义的精神，必须在规定法定刑时给法官进行合理的判断留下一定的空间。删除贪污犯罪定罪的数额标准，有利于解决刑法不能及时适应社会经济发展水平的弊端，增加法官的自由裁量权能更好的依据个案的具体情况予以定罪量刑。当然，中国整体的司法水平还存在着一定的不足，法官的素质也是层次不齐，在删除具体的定罪数额标准后，如何发挥好法官自由裁量权，避免司法擅断，依然需要进一步的探索和发展。
十八届四中全会公报指出，建设中国特色社会主义法制体系，必须坚持立法先行，发挥立法的引领和推动作用。针对中国现阶段的反腐实践，加大对贪污犯罪的惩罚力度，必须改革贪污罪的定罪标准，彰显了科学立法，体现刑法的原则性和灵活性相统一，使法律更好的适应社会经济发展水平，使个案的处理能够更加的公平公正。
