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规则、原则与政策(1)论文

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规则、原则与政策(1)论文
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法律不单纯归结为规则,原则和政策也都是法律不可缺少的要素。特别是在疑难案件中,发挥作用的主要是原则、政策和其他各种准则。

规则、原则和政策在司法适用过程中的特点、作用以及它们的区别如何,需要我们认真对待与研究。 原则与规则 法律原则是指寓存于法律之中,最初的、根本的规则,是为法律规则提供某种基础或根源的、综合性的、指导性的价值准则,是法律诉讼、法律程序和法律裁决的确认规范。

法律原则与法律规则作为法律的构成要素,二者之间具有法律规范的共性。规则和原则反映了合法与正当的关系,“规则和判例确立合法行为的标准”, “原则和政策没有建立法律的类别,确定法律的后果。

但它们为规则提供了正当理由。” 在存在样态上,规则是成文法明文规定的,原则则有三种存在样态:作为法律明文规定的原则;作为法律基础的原则;作为法哲学基本价值的法律原则。

在逻辑结构上,与规则有具体的假定条件、行为模式及明确的法律后果不同,原则只是对行为及裁判设定一些概括性的要求或标准,为判决指示一定的方向,从而授权法官在具体个案中依价值判断进行法益衡量予以适用。 在适用方式上,规则是以要么有效要么无效的方式适用的,而原则不是以要么有效要么无效的方式适用,并且原则可能互相冲突,所以,原则有“分量”weight 。

就是说,互相冲突的原则必须互相衡量或平衡,有些原则比另一些原则有较大的分量。 在法的不确定性上,规则相对具有较强确定性,其不确定性多为弱式不确定性,而原则总是属于强式不确定性。

例如,民法中的公平原则、诚实信用原则,这些用词兼具日常用语、法律用语甚至文学用语的功能,其内涵模糊丰富而外延又难以确定。 原则与政策 政策是指国家或政党为完成一定历史时期的任务和调整特定的社会关系所规定的行动准则和行动依据,如严打政策、产业政策、贸易政策、投资政策、竞争政策等等。

与原则相比,政策具有灵活性的特点,可随社会状况的变化而随时变更,社会适应性强,具有鲜明的时代特色。政策不仅符合时代要求,而且往往是时代的先导,因而能起到补救成文法先天不足的作用。

因此,政策在司法中有宏观的指导性作用,对法律适用具有具体化和补缺作用,这类似于法律原则。民法通则第六条就规定,民事活动法律没有规定的,应当遵守国家政策。

政策的适用应以一般原则为指导。如果手边有一个疑难案件,似乎一个适当的判决既可以来自政策,也可以来自原则,那么,法律原则应当具有优先适用的地位。

德沃金认为,民事案件的司法判决,以至于疑难案件的判决,显然是而且也应该是因原则而不是因政策而产生的。由于政策变动性较强,对于阶段性、临时性的政策,在适用时要慎重。

法律原则与道德原则 法律原则是建筑在道德原则基础之上的,因此,他们之间的界限有着很大的模糊性。可以说,法律原则存在的地方,也是法律与道德最难以界分的地方。

但是正如我们所知的,如果将法律与道德等同,或者在法律推理过程中将道德置于法律之上,是非常危险的,其结果将破坏法治,使整个法律制度都面临崩溃。因此,不能无条件地将道德作为法律推理的前提。

道德可以分为两个部分,即维系社会存在所必需的基本道德和非基本道德。对于有效地维持一个有组织的社会,基本道德被认为是必不可少的限制和禁令,大卫·休谟称之为社会生活必需的“最低限度的道德”,如诚信原则即属基本道德。

而非基本道德是指那些有助于提高生活质量,增进人际紧密联系的原则,这类道德的遵守只是有利于社会成员的守法和减少违法的程度。作为法律原则建筑其上的道德原则,应当是那些基本道德。

博登海默说:“那些被视为是社会交往的基本而必要的道德正当原则,在所有的社会中都被赋予了具有强大力量的强制性质。这些道德原则的约束力的增强,当然是通过将它们转化为法律原则而实现的。

”对任何一个社会来说,维持其秩序的基本道德原则往往被立法者赋予法律强制力,这样的基本道德原则就变成了法律原则。 法律与道德的分离是由法律的内在属性决定的,富勒将法律的这种属性称之为“法律的内在道德”,即是指法律的解释和执行的方式问题是一种特殊的、扩大意义上的程序问题。

法律原则与道德原则的区别就体现在这里。譬如就诚信原则而言,转化为法律的诚信原则与作为道德的诚信原则是不同的。

作为道德的诚信原则是直接作为道德规范的,要求人具有诚实的品德和信守自己的诺言,它是道德对人的无条件的命令。而法律的诚信原则,不是法律指导社会成员的具体规则,而是作为补充和解释法律的原则,以克服法律所具有的不确定性,因此,它是有条件、有限度的。

虽然二者都称为诚信原则,却属于不同的范畴。 法律原则的适用 从上面的分析可知,在疑难案件的司法过程中,法律原则较之规则和政策具有更为重要的指导作用。

因此,对法律原则的司法适用问题有必要作进一步阐述。 按照法律原则存在的样态,法律原则大多并不由法律明文规定,这就需要解释者从规则或先例中推出其借以形成的原则。

德沃金的法律解释策略是:在看待一个案例时,舍弃详细的个别细部内容之分殊不同,将之化为某种较大类型的事态中的一种案例。例如在美国,避孕药的开放使用是被理解为属于“不妨害他人、而且对个人生活重要的性行为”这一大类型的事态。

而先例判决的结果表示法律体制对此采取认同、保护的态度。如今因为同性恋的行为也是属于“不妨害他人、对个人生活重要的性行为”这一大类型的事态,所以基于“同样案件同等对待”的法律正义最基本原理,同性恋行为亦受法律保障。

借着这种抽象化作用,把规则所适用的每一个案子都化成一个较高抽象度的类型,再看法律和判决对此类型秉持的态度,这种方法就是从规则和先例中推出原则的方法。 法律原则具有抽象性的特点,因此,须依价值判断予以具体化才得以适用。

价值判断应依据一定的客观标准,由于现代社会价值多元化,客观标准经常难以确定。就法律问题而言,社会价值观念能够成为司法的依据,必须是为社会上大部分民众所接受的主流的价值观念以及为历史证明为正当的价值观念。

&n bsp; 法律原则往往互相交叉,要在相互冲突的原则中协调,需通过衡量不同原则在具体情况下的相对分量重要性 的强弱来选择接受某一原则的指导。对原则分量的权衡,其实质就是在相互冲突的利益之间进行衡量或在相互冲突的价值标准之间作出选择,因此,必须同时考虑各种价值、利益、权利以及社会物质和精神文明发展水平等因素,才能作出正确权衡。

庞德指出,在社会发展的每个阶段和每个特定时期,总有一种价值处于首要地位,其他价值处于次要地位。在价值选择中,次要的价值应当服从首要的价值。

利益衡量应遵循“两利相权取其重,两害相权取其轻”的原则,通过衡量利益之间的位阶大小,从而作出取舍。 麦考密克站在后果论的立场上,对法律原则的矛盾统一作了进一步的分析。

他认为,案件具有开放性,没有哪一个规则或原则是可以完全套用的。因此,对任何案件都必须从后果论的角度进行辩论,作具体分析之后才能引出正确的结论。

从后果或推理结论 具有可接受性和不可接受性来看,其评价的基础有三个:其一,公共利益;其二,正义;其三,常识。就是说,在一个法律原则体系中,各种原则有大小之分,小原则要服从于大原则,而正义、人民的根本利益、人权和常识所规定的一般公共道德都是最大的原则。

如果其他原则和这些基本原则发生冲突,就应当服从这些基本的原则。 沈舟平

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【论文摘要】分析国内学术界的一些理论观点,我国行政法基本原则的具体内容应包括行政合法性原则与行政合理性原则。在我国行政法律规范制定和实施过程中,在行政主体行使行政职权、履行行政职能过程中,行政法的基本原则都起着非常重要的......
物权的配置与效率原则民法论文(1)
发布时间:2022-08-07
提要: 效率是法律追求的价值目标之一,也是配置物权所应达到的一个目的。在物权的成立要件、变动模式、效力范围、救济方式,物权的形式,物权客体的界定,物权的让与性,程序与实体的协调等方面,效率原则都要发挥作用。 关键词: 效率 物权......
有关试论政教分离原则的宪法价值(1)论文
发布时间:2023-03-18
[内容摘要 政教分离是现代宪政的基本原则和理念,是实现宗教信仰自由的基础。由于历史和现实的原因,政教分离原则在各国的发展途径是不尽相同的。本文通过对政教分离原则的历史基础、政治道德和宪法判例的分析,说明了现代法治国家中政教......
财政政策论文:探析环境税的立法策略和立法原则
发布时间:2023-02-15
【摘要】查字典论文网为您整理了财政政策论文:探析环境税的立法策略和立法原则,希望和您一起探讨! 伴随着环境问题在全球的日趋凸现,以及席卷全球的财政改革潮流,环境税制度在国际、区域、国家等多个层面受到越来越多的关注。环境税制......
合宪性推定原则的宪政功能探析(1)论文
发布时间:2013-12-18
[摘要]起源于美国的司法审查制,在长期的司法审查实践中逐渐形成了各种各样的审查原则,并在西方国家广泛应用。其中之一的舍宪性推定原则已发展成为西方国家违宪审查所经常采用的重要方法。它在维护宪政秩序、维护分权与制衡的宪政构架、......
论合同解释的原则_民法论文(1)
发布时间:2013-12-17
【论文摘要】 合同通常以语言文字为载体,难免产生歧义。在应然意义上,合同是当事人意思表示一致的结果,然而在现实生活中,一些外观上符合成立条件的合同往往隐含着争议。合同解释即裁判者(法官、仲裁员)运用法律思维、遵循一定的原......
论现代商法的基本原则(1)论文
发布时间:2023-08-04
摘 要:探讨了现代商法的基本原则的内涵及意义,指出商法的原则集中体现了商事立法的宗旨与价值追求,是传统商法实践的历史积淀与现代商法发展总体趋势的法律反映,可将之归纳为营利性原则与互惠性原则,并在此基础上探讨了商法原则与民......
浅谈比例原则在行政法中的适用(1)论文
发布时间:2013-12-18
【论文关键词】比例原则 行政法 运用 论文论文摘要:随着人们法治观念的增强,行政纠纷的增多,行政主体在各项行政活动中应重视比例原则这一行政法的基本原则,以促进行政行为不仅合法而且合理,这也是我国向法治社会迈进的重要一步。......
原产地规则:制造国际贸易摩擦的根源(1)论文
发布时间:2013-12-19
[摘 要]文章从原产地规则的发展状况入手,分别从反倾销、反补贴和特殊保障措施等产生国际贸易摩擦的现代贸易保护措施之角度分析了原产地规则与这些现代贸易保护措施之间千丝万缕的关系,阐述了因原产地判定标准、原产地规则的不统一及没......
城市市政排水的规划设计原则及对策分析
发布时间:2016-09-02
1城市市政排水的规划设计原则 城市市政排水的规划设计,第一要结合当地的地质和水文条件、环境保护要求以及具体的工程投资金额等确定排水系统。在合流制和分流制的选择上,合流制比较适宜于小城镇等排水负担不太重的地方,大型市政排......
论税法中公平纳税原则(1)论文
发布时间:2023-06-10
关键词: 纳税人;税收;公平纳税原则 内容提要: 收作为一种无对价公负担的性质决定了其必须在国民之间公平分配,公平纳税是一项宪法性原则。公平纳税原则主要体现为所得税法中的量能课税;在税收立法中,它要求累进税率应符合实质公平......
为情势变更原则辩护(1)论文
发布时间:2013-12-17
最高人民法院中国应用法学研究所编的《人民法院案例选》中,曾经出现过两起情势变更原则的判例。其中关于"武汉市煤气公司诉重庆检测仪表厂"一案 多为学者所引用,本文拟从第二起判例探究情势变更原则存在之必然性。该案系"长春市对外经济......
商法的基本原则探析(1)论文
发布时间:2023-02-28
论文摘要:本文在对国内学者关于商法基本原则有代表性的观点进行分析与反思的基础上,指出了其存在的理论缺陷,并尝试性地提出了作者关于商法基本原则的见解,即商法的基本原则应为规范、保障、促进营利。 论文关键词:商法;基本原......
试论无罪推定原则_刑法论文(1)
发布时间:2013-12-17
【论文摘要】 在现代社会,无罪推定原则作为一项在国际公约中具有普遍意义的刑事诉讼法基本原则,已被相当多的国家确立为一项宪法性原则,并逐步演变成为现代民主法治社会的理论基石。我国现行刑事诉讼法等有关法律法规及司法实践在一定......
研究宪法原则的特征(1)论文
发布时间:2023-03-21
论文摘要:宪法原则是宪法思想和宪法价值在宪法实现过程中的集中体现,由于各国的宪法制度和宪法思想形成和发展过程中,对宪法原则的理论的研究出现了不同观念。而宪法原则的特征就是从相对静态和刚性的角度观察宪法原则,从而来指导宪法......
商法的基本原则新探(1)论文
发布时间:2023-04-24
【摘 要】商法原则是商事法律规范的出发点和归宿,准确地定位商法原则关系到商法体系与基本内容的确定。商法基本原则应该反映商事关系营利性的特征,应贯穿于全部商法规范,应体现各国商法的共性,适应商法国际化趋势。重新界定商法的基......
论商法的商业保护原则(1)论文
发布时间:2023-01-22
摘要:商业经营是具有高度风险性的事业,而商业经营的本质特征在于其营利性,欲规避高风险而达致营利性目标,除商人的良好经营外,法律制度设计亦当兼顾,故商法各部门均有相应的法律制度对此予以保障,如公司有限责任、破产制度&#......
论物权法定原则法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
物权法定原则是物权法的一项基本原则,它的产生和发展有其必要性和客观依据,但随着社会的发展,为了更好地发挥其作用必须予以必要的完善。 一、物权法定原则的历史发展及其含义 物权法定主义源于罗马法, 在《罗马法大全》中承认具有物权......
论环境侵权赔偿原则与价值衡平(1)论文
发布时间:2023-03-16
现代社会以工业的高速发展为基础,为人们带来了快捷、方便、舒适、优美的生活。但它对环境造成的污染也给人们的生活增添了不少烦恼,据不完全统计,我国每年发生的工业污染事故达数千起。由此引发的民事诉讼也在不断增加,噪声污染、水污......
论保险利益原则_法学理论论文(1)
发布时间:2023-01-10
论文摘要保险利益是保险法的核心要素不仅涉及到保险金额,更决定保险合同的效力,履行,解除终止及保险人补偿义务的履行,我国《保险法》弟12条规定“投保人对保险标的必须具有保险利益,投保人对保险标的不具有保险利益的保险合同无效”......
分析比例原则对行政执法的规制
发布时间:2022-09-08
近年来,有关行政执法的负面新闻不时见诸网络、报端。一时间,强拆、钉子户、季挖挖、孙善扒等网络词汇映入了人们的眼帘,走进了人们的视野。网络、坊间以此吐糟、调侃行政执法,极大减损了政府形象,降低了公众对政府的信任,甚至引发......
论政府管理创新的原则
发布时间:2022-07-25
" 论文关键词:政府 管理 创新 市场经济 论文摘要:市场机制不能自发产生社会主义经济基础,也不能自发地坚持为大多数人谋福利。因此,管理创新必须坚持社会主义方向,以提高政府效能为核心,保持社会稳定,建立符合服务型政府的......
税务会计原则、财务会计原则的比较与思考(1)
发布时间:2023-02-16
【摘要】由于税务会计要以税法为导向,因此,体现税收原则的税收核算原则也就是税务会计原则。税务会计原则一般都隐含在税法中,它虽然远远不如(财务)会计原则那么明确、那么公认,但其刚性、其硬度,却要明显高于(财务)会计原则,纳税人一旦违......
论宪法司法适用中的原则与义务(1)论文
发布时间:2023-04-06
摘要:宪法司法化、“宪法司法化第一案”的讨论在学界产生了巨大的反响。然而,宪法是否可以作为裁判案件的法律依据而在裁决文书中直接援引以及宪法是否可以司法适用等问题并没有得到解决。笔者认为,宪法作为国家的根本大法,可以在司法......
选择与规则
发布时间:2023-04-16
" 前面我们探讨了政府在提供市场经济的基础性制度条件、提供公益物品、解决外部效应、促进竞争、提供基础设施、改善信息不对称等领域的作用及限度,探讨了以市场为基础的公共政策的基本原则,并提出了平等与效率以及集权与分权之间的......
论金融法律原则_法学理论论文(1)
发布时间:2023-05-21
【内容摘要】金融法在经济发展中起着重要的作用,作为金融法指导思想及观念基础的金融法基本原则更有着积极的作用。金融法的基本原则,指在一定金融法律体系中作为金融法律规则的指导思想、基础或本源的综合性、稳定性的重要的法律原理和......
析自由心证原则法学理论论文(1)
发布时间:2023-02-23
自由心证原则在外国法文献中往往被称为自由心证主义。自由心证原则是公法上的强行规范,不许当事人、公诉人合意变更或排除适用,也不许法官随意排除适用。自由心证原则的主要内涵是,法律不预先设定机械的规则来指示或约束法官,而由法官......
试论我国商法的基本原则(1)论文
发布时间:2023-04-23
[摘要]经济基础决定上层建筑,西方实行市场经济已经有数百年历史,商品经济发达的原因之一是有着完备的商法。改革开放后,我国的商法才逐渐从民法和经济法中分立出来,不管是“民商合一”还是“民商分立”,商法都与民法、经济法和行政法......
浅论商法的商业保护原则(1)论文
发布时间:2022-11-28
摘 要:商业经营是具有高度风险性的事业,而商业经营的本质特征在于其营利性,欲规避高风险而达致营利性目标,除商人的良好经营外,法律制度设计亦当兼顾,故商法各部门均有相应的法律制度对此予以保障,如公司有限责任、破产制度&......
税收法定原则与我国税收法治(1)论文
发布时间:2023-03-21
关键词: 税收;纳税;税收法定;税收法律主义 内容提要: 纳税是对人民财产权的限制,必须严格依据法律进行,在宪法和税收基本法上表现为税收法定原则。税收法定原则的内容包括课税要素法定主义、课税要素明确主义、税务机关依法稽征等......
文化图式翻译原则与策略探析
发布时间:2023-01-25
摘 要:文化图式翻译在跨文化交际中起着十分重要的作用。要实现有效的文化图式翻译既需要遵循文化顺应原则让目标语读者顺利地摄取源语文化图式的文化内涵,又需要遵循文化传播原则向目标语读者展示源语文化图式的文化魅力。在这两个原......
简析自治原则与公平原则的冲突
发布时间:2023-04-09
一、意思自治原则的内涵与价值 (一)意思组织原则的内涵 意思自治不仅是一种法哲学理论而且是一种民法理论。意思自治伴随着西方近代个人主义、自由主义的哲学思潮而产生和确立,在西方近代民法中得以确立并且伴随着现代社会的发展,不......
试论信用证欺诈例外原则(1)论文
发布时间:2013-12-18
【论文关键词】信用证;欺诈;独立抽象性;欺诈例外原则 论文论文摘要:信用证是目前国际贸易中一种普遍的支付方式,独立抽象性原则是信用证的基本原则。从商业交易的一般原则来判断,固守独立抽象原则是有悖于诚实信用原则的,因此有......
论行政审判对正当程序原则的具体适用(1)论文
发布时间:2023-03-16
1985年至2009年20多年间,人民法院《公报》共刊载了80余件典型行政案例,其中,涉及正当程序的行政案例有12件。虽然这些案例不可能包括所有涉及正当程序的案件,而且会遗漏了一些具有“里程碑”价值的案例。但是,这些案例仍然可以从宏观......