论文摘要：近年来，医疗腐败导致的药价虚高现象日益严重，而作为医疗腐败现象之一的医生利用处方权收取回扣的行为虽然有不少被查处，在刑法的适用上却引发了很大争议，本文从司法界争议的内容切入，继而对“公务”、“处方权”的性质进行了分析，得出了现有刑法无法对此现象进行规范的结论，最后就刑法上的这个缺憾提出了建议。 论文关键词：公立医院、医生、处方回扣、受贿 近年来，药价虚高、医疗价格畸高问题日益严重，与此相对应的是医疗购销“回扣”、医疗服务“红包”、医疗设备“暗箱”等不正之风或非法行为愈演愈烈，成为百姓普遍关切又深恶痛绝的社会丑恶现象。
对于商业贿赂范畴的医疗购销“回扣”已被中央列为2009年反腐败工作的重点，其行为的违法性质没有引发什么争议，但对于公立医院中临床医生利用开处方收受医疗用品销售人员的回扣行为的性质在学术界及实务界均引起了广泛争议，尤其是2009年5月19日《人民日报》刊登的《浙江瑞安：巨额药品回扣案搁浅》更是一石激起千层浪，在司法界引发了激烈的反响，至今仍没有形成较为统一的观点。本文将就该行为的性质在法律上应如何认定提出自己的观点和建议，以期为我们的司法实务提供一些参考。
一、处方回扣定性之争议 由于公立医院临床医生的主体地位、医生的处方权性质等问题在我国刑法未见明确规定，司法解释也未对此有所涉及，致使司法实践中各地处理此类案件千差万别，司法界对此颇有争议，其中主流的观点可以归结为三类：公司、企业人员受贿罪说、受贿罪说、无罪说。 公司、企业人员受贿罪说认为，虽然公立医疗卫生部门是国有事业单位，但并不是该单位中所有的工作人员都是国家工作人员，象那些无任何行政职务的职业医师，由于他们并不从事公务，因此不符合刑法关于国家工作人员的规定，不能成为受贿罪的主体；由于我国目前的公立医疗卫生部门并不是完全意义上的公益性质的，都带有一定程度的营利性质，其运作近似于企业化，因此，对于利用手中的处方权收受回扣的行为，应当以公司、企业人员受贿罪定罪处罚。
受贿罪说认为处方行为从表面上来看是一项技术工作，但实质是对药品的管理工作，是国家公权力的表现，故此可以认为医生是属于在国有单位中从事公务的人员。因为公立医院和其他国有事业单位一样，都是由政府权力分化而来，即使有的单位目前并无财政拨款，但其初期投入仍是国有资金，从历史延续性考虑，目前这些单位的工作也应看作公务行为。
只要行为人是在由国家设立、由国家给予财政拨款或部分依靠国家拨款的事业单位从事医疗、护理和预防等工作，其开处方收受回扣的行为就应该按受贿罪来处理。医生处方权应视为“公权力”，而不是与生俱得的“私权力”。
其代表人物为学者曲新久等。 无罪说的主要观点是公立医院的普通临床医生并非国家工作人员，其开处方非为执行“公务”之行为，不符合现有刑法中受贿罪的规定，因而不构成犯罪。
学者赵秉志认为“国家工作人员是刑法上一个特定的概念，不能认为在国有单位工作的人员就等于国家工作人员，只有在国有单位中从事公务的人员才是国家工作人员。医生开处方的行为只是一项公共服务活动，不具有管理性和职权性，自然也不能认为医生开处方的行为行使的是国家公权力的公务活动。
由于医生不属于刑法意义上的国家工作人员，因此医生利用处方权收取回扣的行为并不构成刑法中的受贿罪，也没有触犯相关刑律，对此作为犯罪处理，难以找到确切的法律依据。”①学者陈兴良认为“刑法意义上的公务应当是指国家机关、企业、事业单位、人民团体中从事组织、领导、监督和履行经济职能等具有社会管理性质的活动，因此公务活动的实质是一种管理活动，具有国家权力性和管理性。
临床医生开具处方行为并不属于公务活动范畴，是利用了替病人诊断用药的职业上的便利而非利用职务上的便利，当然其收受回扣的行为不构成受贿罪。公立医院的普通的临床医生不行使国家权力，亦不符合受贿罪的构成要件中主体的规定。
”② 不难看出，受贿罪说和无罪说的分歧在于对“公务”的认定标准不同，对“公务”不同的理解导致结论的迥然相异，公司、企业人员受贿说也是在同意无罪说关于公务的认定的基础上，转移思路所得。笔者认为，要厘清医生处方回扣的性质，需要分两个层次来考量：第
一、对“公务”概念的正确理解，对公务与劳务的正确区分；第
二、公立医院临床医生开处方的行为是属于技术活动还是行使职权的管理活动。
二、对“公务”的分析 什么是“公务”？《汉语大词典》解释：公务，指“公事，关于国家或集体的事务。”这表明，第
一、所谓公务是与私务相对应的概念。公务活动只能存在于国家机关、国有企业、事业单位、人民团体、集体经济组织或者国有社会团体的内部，个人的事务、私有组织中不存在公务。第
二、公务与劳务不同。公务是有关上述单位内部需要或者应该依法办理或者处置的各种管理性的事务，而劳务则是指物质生产和劳动服务活动。
③劳务不受财产所有制性质的限制。物质生产，指加工、制造产品，农民种田、渔民捕鱼、筑路工人修路等等。
劳动服务，即包括简单劳动服务，如理发、搬运、清洁，也包括资产评估、验资、会计、法律服务等复杂劳动服务。对于从事这些工作的人员，由于他们不是从事公务的人员，而是以特殊劳动为他人提供服务的人员，尽管他们所在的单位可能是国有单位，即便他们也具有国家干部的身份，但是他们从事这些专业服务时，由于这些活动本身不具有任何公权力的性质，因而也就没有以权谋私、权钱交易的可能性。
公务与劳务的区分对于确定国家工作人员职务犯罪意义重大。我们认为，其根本区别在于，劳务不具有国家权力性、职能性和管理性。
从事劳务的人员不是国家管理意义上讲的管理者，而是被管理者。国有单位中的收款员、售票员、营业员、推销员等，尽管也经手、管理国有财物，但他们所从事的职业活动，是在管理者的组织、领导、监督、管理之下进行的，因此，不能将这类人员归入刑法意义上的国家工作人员范围之内。
国家工作人员从事的公务活动属于国家公务，具有以下特点：第
一、管理性。国家公务活动是相关单位依照法律、法规、规章对其应当承担和执行的事务，进行组织、领导、监督、检查、办理等具有管理性的活动。第
二、职权性。国家公务活动一般都是在一个机关、单位内部从事事务管理的职能部门中，由具有一定职务的工作人员，依照法律、法规和规章的有关规定进行的。
职务是职权和职责的统一。任何公务人员不论职务的高低，权力的大小，既然是要管理事务，都必然和必须赋予其一定的职权，包括对涉及人、财、物、事各种事务的决定权、决策权、监督权、调查权、处置权、办理权等等。
对于国家公务人员来说，其一切权力都直接、间接来自于国家，即表现为公共权力的直接运用。没有相应的职务权力，不可能实现对社会的管理，也不可能保障社会在有条不紊的状态中向前发展。
因此，国家公务活动表现为职权性的管理活动。 通过以上分析，我们得知国家工作人员所从事的公务应当是一种职权性的管理活动，其具有公权力的性质。
那么，公立医院的医生开具处方的行为是否属于行使职权，进而具有管理性呢？笔者将从临床医生处方权力的来源、行使方式及行使后果来加以分析，从而确定其行为性质。
三、医生的处方权分析
1、处方权的来源。我们认为，医生开具处方的权力是基于其作为医生的身份而具有的，应当是医生行医权的一部分。
行医权是医务人员从事业务活动的一种资格，医生行医权的获得是通过医务人员参加考核、获得准入、经过申请、得到聘用而实现的，因此，行医权的取得是基于“医生”这个职业，而非某部门或单位赋予的某种职务而产生。不仅公立医院的医生具有处方权，个体诊所、民办医院等所有医疗机构中的执业医师均依法享有处方权。
2、处方权的行使。医生行使处方权的过程很简单：患者去医院就医，医生根据病情对症下药，开具处方，患者按照处方去售药处买药。
那么，是否可以认为对药品销售情况起决定作用的就是医生的处方呢？问题并没有那么简单。在我国相当多的公立医院，进药一般是由药事委员会研究决定。
一所医院的药事委员会通常由院领导、药剂科领导、临床科室主任组成。药事委员会作决策时，一般先由科室主任提出需购哪些药品，经集体研究后，再由院领导决定。
由此可以看出，临床医生一般并不直接参与药品的采购，其仅具有开具处方时的药品选择权，即使医生为了拿到回扣而在处方中重复选择某种药品，也并不能决定该药品达到预定的销售水平，因为医生并不能决定患者的就诊人数，同样，开具处方的医生也不能决定患者去哪儿购药，因为我国目前的药物销售方式采取的是市场模式，除医院内部的售药处，还有医院外的各大药店都可供患者选择。 根据以上分析，我们可以看出，医生所拥有的处方权是基于其职业所获得的，其开具处方的行为是基于职业（并非职务）的技术活动，并且不对公立医院药品的采购和销售造成直接的影响，因此医生开具处方不是从事公务，而是在进行劳务，是属于私权力的范畴，临床医生不属于刑法中职务犯罪意义上的国家工作人员。
因此，公立医院临床医生利用处方收取回扣的行为依法不构成受贿罪。
四、收取回扣行为不构成公司、企业人员受贿罪。 公立医院的临床医生收取回扣行为是否构成公司、企业人员受贿罪呢？笔者的结论亦是否定的。
根据我国《公司法》及《民法通则》等相关法律对公司、企业的定义不难得知，公司、企业的特征有：以营利性为目的，独立核算、自主经营、自负盈亏。而我国的公立医院虽然做到了独立核算，但尚属于卫生行政部门的下属单位，其初期投入的仍是国有资金，在法律性质的认定上，因其有社会公共事务的性质，还不能完全做到自主经营、自负盈亏，应当认定为属事业单位，与公司、企业的性质不同，不能把公立医疗卫生部门列入公司、企业的范围之内。
我国的刑法第163条明确规定公司、企业人员受贿的主体应当是“公司、企业的工作人员”，对此，我们在适用法律时不能适用类推原则随意做扩大解释。 综上，由于刑法中没有对该行为做出限制，根据法无明文规定不为罪的原则，应当认定其无罪，应当由相应的部门行政法律予以调整，而不应由刑法加以规范。
如我国《药品管理法》第五十九条就对药品购销中帐外暗中给予、收受回扣做出了禁止性规定；1998年的《执业医师法》第二十七条也规定：医师不得利用职务之便，索取、非法收受患者财物或者牟取其他不正当利益。
五、几点立法建议。 尽管从现有刑法的规定上看，公立医院中临床医生利用开处方收受回扣的行为不构成受贿罪，但应当看到，该行为具有较大的社会危害性，也引起了群众的普遍反感，在一定程度上使“看病难”、医疗腐败的形势更加严峻，除用行政法规予以规范、惩戒外，有必要纳入国家的刑事处罚范围，以遏制该行为的进一步蔓延。
我国当前正处于社会转型时期，部门的分化，第三部门的兴起，公共服务主体的扩大，导致近年来非公务性受贿愈演愈烈，而现有的受贿犯罪立法规制对象仅及于国家工作人员和公司、企业人员，实在有限，难以涵盖许多新出现的社会危害极大的受贿行为，除上述情况外，与其相类似的还有“足球黑哨”现象、报社记者采访时接受红包现象，都曾引发法律界的广泛争议。法律总有其滞后性，更要求我们在认真考察、调研的基础上，与时俱进地完善法律，以实现最终的正义诉求。
为此，笔者提出以下几点立法建议：
1、在刑法总则中，对国家工作人员的概念进行修改。具体的作法是，参考借鉴中国政府于2009年12月10日签署加入的第一项全球性的反腐败法律文件《联合国反腐败公约》中有关公职人员的定义，该公约规定，“公职人员包括依照缔约国本国法律的定义和在该缔约国相关法律领域中的适用情况，履行公共职能，包括为公共机构或者公营企业履行公共职能或者提供公共服务的任何其他工作人员”。
我国刑法中如果也引入类似“公职人员”的概念作为贪污贿赂类、渎职类犯罪的主体，不仅能将现有的处于所谓“法律真空”中的各种丑恶现象纳入刑法的约束范围，也能使我国法律进一步与国际接轨，加大反腐败的力度，这对于加强我国同世界范围内的反腐败协作有很大的意义。
2、在刑法分则中设立职务受贿罪或业务受贿罪，即在现有受贿罪和公司、企业人员受贿罪之间再设立一个以从事公共服务人员为规制对象的受贿犯罪，从而将诸如医生、教师等提供公共服务的人员收取贿赂的行为予以合理的犯罪化。 笔者欣喜地看到，在已交付全国人大常委会审议的刑法修正案
（六）草案中扩大了商业贿赂犯罪的主体，草案将刑法第163条（原公司、企业人员受贿罪）主体由“公司、企业的工作人员”扩大为“公司、企业或者其他单位的工作人员”，具体表述为：公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人牟取利益，数额较大以上的按商业受贿罪予以处罚；公司、企业或者其他单位的工作人员在经济往来中，利用职务上的便利，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，依照前款的规定处罚。这里所称的“其他单位”虽然有待相关的立法解释或司法解释予以明确，但为将医院、学校等从事社会公共事务的单位纳入经济犯罪的范畴提供了法律上的依据。
注释： ①《医生利用处方权收回扣是否构成犯罪》 法制日报 2009年7月22日 ②苏显龙：《北大刑法学教授认为医生收取回扣不构成受贿罪》，人民日报，2009年5月31日 ③王作富主编：《刑法分则实务研究》，中国方正出版社2001年版，第1693页
