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罪刑法定原则中应然性与实然性的冲突法学理论论文(1)

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罪刑法定原则中应然性与实然性的冲突法学理论论文(1)
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新刑法最为引人注目的成就是正式确立了罪刑法定原则,这是新中国刑法史上具有里程碑性质的大事,对于加强社会主义民主,健全社会主义法制,推进依法治国都具有原则上的划时代意义。但是,我国刑法对罪刑法定原则的规定毕竟是新中国立法史上的第一次,受传统法律文化、历史条件及立法水平等诸多因素的限制,其中的有些规定并非十分完善。

因此,对罪刑法定原则的认识和深入理解以及如何最大限度的实现罪刑法定原则,仍是司法实践中一个亟待解决的问题。

一、对罪刑法定原则应然性与实然性的认识“罪刑法定原则”又称罪刑法定主义,即某一行为是否构成犯罪,构成什么罪,对犯罪处什么刑,均须由法律预先明文规定,也即所谓“法无明文规定不为罪,法无明文规定不处罚”。这一来自拉丁语的法律格言,是对罪刑法定原则含义的高度概括。

倘若追溯罪刑法定原则的思想渊源,可上溯至1215年英国自由大宪章所明确的“适当的法定程序”的原则,而后,罪刑法定思想逐渐与西欧近代启蒙思想相结合,形成一种与当时封建刑法擅断相抗衡的一种思潮,广为传播,并以三权分立学说和心理强制说作为其理论基础。从罪刑法定原则近两百年的发展演进过程中,可以发现,其基本精神乃是通过消极地限制刑罚权以积极地保障人权;其基本要求乃是通过刑法的确定性和绝对性来实现其社会保护和人权保障的双重机能。

随着我国改革开放的进一步深化和市场经济的不断发展,个人的主体意识和权利意识也随之进一步增强,人民需要罪刑法定,法治社会呼唤罪刑法定。因此,新刑法在第三条中庄严宣告了这一基本原则——“法律明文规定为犯罪行为的,依照法律定罪处罚;法律没有明文规定为犯罪行为的,不得定罪处罚。

”但对于这一表述,有的学者揭示了其中的“中国特色”;我国的罪刑法定原则有两个基本方面,第一个方面是其积极侧面,第二个方面是消极侧面,并且积极侧面优于消极侧面。从这个意义上讲,正确适用刑罚权,惩罚犯罪,保护人民,这是第一位的;防止刑罚权的滥用,以保障人权,这是第二位的。

我认为,正是由于这种“中国特色”的存在,造成了罪刑法定原则应然性与实然性的冲突。

二、应然性与实然性的冲突冲突之一:侧重个人本位和权利本位的价值取向和体现社会本位和权力本位的价值取向之间的冲突。通过对罪刑法定原则基本精神的解读可知:消极限制刑罚权并不是其终极目的,其终极目的是通过对权力的消极限制来达到对权利的积极开放。

所谓“权利的积极开放”,用洛克的话讲就是“在规则未加规定的一切事情上能够按照我的意志去做的自由。”这也就是我国法理学界近年来所积极倡导的“法不禁止即自由”的理念。

从这一意义而言,罪刑法定原则实际上是通过刑法将社会关系划分成了两个“空间”——“权利空间”和“权力空间”,并且权利空间是通过对权力空间的界定而加以排他式廓清的。这样,国家权力的运行空间是有限的,而个人权利的驰骋空间则是无涯的。

所以,个人及其权利永远具有终极的意义。正是在这个意义上,我们认为,罪刑法定原则是或者应当是以个人本位和权利本位为价值取向的。

但是,新刑法所确立的罪刑法定原则头一句就说:“法律明文规定为犯罪行为的,依照法律定罪处罚。”这就是“从积极方面要求正确运用刑罚权,惩罚犯罪,保护人民。

”要求“对一切犯罪行为,都要严格地运用刑罚加以惩罚。”可见,罪刑法定原则的首要目的就是为了预防和惩罚犯罪,保护人民。

这样就足以说明这一原则首先针对的不是国家这一方,而是公民那一方,首先向着的不是权利这一头,而是权力那一头。我们就当然可以说它是以社会和权力为本位的。

冲突之二:法律要求上的明确性与刑法规范的不明确性之间的冲突。罪刑法定原则要求刑法条文必须文字清晰,意思确切,不能含糊其词,模棱两可。

根据这一要求,可知明确性是对罪刑法定的文字要求,这一文字要求对实现罪刑法定具有最终的决定意义。因为,其内容如不明确,就无法防止刑罚权的滥用,罪刑法定原则保障公民自由的目的也就无法实现。

而刑法规范是认定罪与非罪、此罪与彼罪、罪重与罪轻的法律依据,它作为衡量的尺度就必须具有明确性,否则将有违刑法的公正。但中国文字内涵的丰富多变是世所皆知的,同音异字,一词多义或一词在不同场景下的变化是相当普遍的现象。

这样的词语被放置于刑法条文中,难免产生含糊不清或发生歧义的情况,影响条文的明确性。因此对刑法规范中的这类词语,尤其是那些具有决定性的关键词,应通过刑法规范本身或法律解释予以界定。

鉴于我国目前立法技术所限,在刑法条文中,这种不明确性仍然存在,不少关键词语也都没有明确界定,这势必影响条文的正确适用。如刑法第166条的“重大损失”认定所需达到的程度;第128条中的“情节严重”;第243条的“造成严重后果”等都需要在条文中或法律解释中予以明确。

唯有如此,刑法条文才能既具体又明确,从而达到罪刑法定的要求。

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论死刑罪名与死刑限制(14)刑法论文(1)
发布时间:2022-10-15
9.军人违反职责罪中,保留2种死刑罪名即投降罪和军人叛逃罪,废止其它犯罪的死刑设置。如上所述,在我国刑法中,存置上述22种死刑罪名,其余各罪均不设置死刑。我们认为,这样的设置既体现了严格限制死刑的政策,又减少了立法上的死刑罪......
论金融法律原则_法学理论论文(1)
发布时间:2023-05-21
【内容摘要】金融法在经济发展中起着重要的作用,作为金融法指导思想及观念基础的金融法基本原则更有着积极的作用。金融法的基本原则,指在一定金融法律体系中作为金融法律规则的指导思想、基础或本源的综合性、稳定性的重要的法律原理和......
论死刑罪名与死刑限制(11)刑法论文(1)
发布时间:2022-11-05
其二,关于盗掘古文化遗址、古墓葬罪的死刑设置问题,我国亦有学者列举出了应当予以废止的一些理由:首先,犯罪分子实施盗掘古文化遗址或古墓葬,无非是为了获得文物,对盗掘古文化遗址、古墓葬罪规定死刑,其刑罚标准显然不统一。其次,......
论死刑罪名与死刑限制(2)刑法论文(1)
发布时间:2022-10-17
其一,从我国现行的死刑政策而言,如前所述,尽管79刑法以后的补充刑事立法对其所奉行的“严格限制死刑”的刑事政策进行了一定程度的调整,甚至表现出对死刑有所强化的崇尚死刑和死刑扩大化的倾向,97刑法对死刑罪名的设置也未完全体现出......
自然人与社会人的冲突
发布时间:2023-03-20
关于霍桑《红字》的主题,学者们有着不同的理解。在众多评论中,最耐人寻味的,当属美国评论家尼娜·贝姆教授的观点:《红字》是一部描绘自然人与社会人分岐的小说。尼娜·贝姆提到“(‘市场’)这个场景显示在个人与由个人组成的社会之......
对婚内强奸应否定罪的思考_刑法论文(1)
发布时间:2013-12-17
[内容提要]:现行中国法律对婚内强奸是否构成犯罪没有明确的规定,法学界争论也很大。本文通过理论界的不同观点进行分析,得出婚内强奸在刑法理论上可以定为强奸罪,但在中国目前的现实条件下所反映出来的问题是复杂的,涉及到社会秩序稳......
探索民法基本原则冲突
发布时间:2023-02-03
探索民法基本原则冲突 探索民法基本原则冲突 探索民法基本原则冲突 一、问题的提出 二、意思自治及遗嘱自由 《民法通则》第4条规定:“民事活动应当遵循自愿原则”。意思自治原则在民法中的主要内容是,民事主体的意思表示......
浅论动产物权冲突法中的意思自治原则
发布时间:2023-02-12
一、问题之提出 我国《涉外民事关系法律适用法》第3条规定:当事人依照法律规定可以明示选择涉外民事关系适用的法律。:第37条规定:当事人可以协议选择动产物权适用的法律。当事人没有选择的,适用法律事实发生时动产所在地法律。:第38......
论死刑罪名与死刑限制(5)刑法论文(1)
发布时间:2023-02-14
至于武装叛乱、暴乱罪,如何适用死刑,我们认为,可有两种方案予以选择:其一,刑法中直接取消其死刑的设置,即无论这种犯罪造成什么样的危害结果,只要它没有另行故意杀人的行为,对其就不动用死刑。如果行为人在实施该种犯罪的过程中又......
走向宪法的中立原则(上)法学理论论文(1)
发布时间:2022-12-22
内容提要: 威克斯勒是美国宪法学著名教授,他的这篇论文是宪法学最著名的经典文献。根据科斯和波斯纳的引证,本文是美国所有法学论文中引用率最高的论文,在法学杂志上的引用率仅次于科斯的经济学论文“社会成本问题”。1在这篇经典文......
巨额财产来源不明罪的法定刑分析刑法论文(1)
发布时间:2013-12-17
刑法第395条第1款规定:(巨额财产来源不明罪)处五年以下有期徒刑或者拘役,财产的差额部分予以追缴。巨额财产来源不明罪的法定刑是学界讨论的热点问题之一,也是该罪在社会上争论不止的问题之一。许多学者指出,该罪的法定刑仅处五年以......
论制定典当法的必要性和紧迫性 _法学理论论文(1)
发布时间:2023-01-29
摘要:典当业自上世纪80年代在中国复兴以后,其行业定位、主管部门、管理规范一直处于变换之中。2009年商务部颁布了新的典当管理办法后,部门立法的局限性更加突出,本文分析了当前典当业管理规范的主要缺陷:全社会缺乏立法共识、管理办法与......
税收法定原则与我国税收法治(1)论文
发布时间:2023-03-21
关键词: 税收;纳税;税收法定;税收法律主义 内容提要: 纳税是对人民财产权的限制,必须严格依据法律进行,在宪法和税收基本法上表现为税收法定原则。税收法定原则的内容包括课税要素法定主义、课税要素明确主义、税务机关依法稽征等......
宪法平等规范的“原则”性质(1)论文
发布时间:2013-12-18
「内容提要」 为把握宪法平等规范的动态意义,文章从适用方式的角度界定“原则”,借此指出宪法平等规范自身并非一个原则,作为原则的乃是“相同情况相同对待”与“不同情况不同对待”这两个平等规范的子项。宪法平等规范的确切含义由这......
诚信原则的人性检讨民法论文(1)
发布时间:2013-12-17
摘 要:诚信原则是指在当事人从事民事活动中,应进行民事行为信息的充分披露,以谋求各方利益较量均衡所应遵循的准则。从用的层面解析人性善恶,并整合出六大类二十一种交易模式。唯恶大善制恶大善、小恶制小恶、小恶制恶大善三种交易模......
试论贪污罪_刑法论文(1)
发布时间:2023-03-11
[内容摘要] 根据刑法第382条的规定,贪污罪,是指国家工作人员利用职务上的便利侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为和受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员,利用职务上的便利......
偷税罪新论刑法论文(1)
发布时间:2013-12-17
摘 要:自我国著名电影演员刘晓庆涉嫌偷税犯罪后,一时间国人对偷税罪颇为关注。新闻媒体对与偷税罪相关的法律知识报道亦不少,但有不少误解、误传,本文拟从偷税罪在新中国的立法回顾起,对偷税罪的概念、构成、罪与非罪及处罚等,结合我......
受贿罪认定问题探讨_刑法论文(1)
发布时间:2023-04-11
论 文 摘 要本文结合实践,从受贿罪的构成要件展开探讨。对国家工作人员的范围规定了四种,其共同的本质特征就是“从事公务”;对“离退休国家工作人员和佛教协会工作人员”能否成为受贿罪的主体进行了论证,“离退休国家人员和佛教协会......
试论抢夺罪_刑法论文(1)
发布时间:2022-12-14
论文摘要抢夺罪是我国刑法第五章侵犯财产罪中的一项罪名,是介于盗窃罪与抢劫罪之间的一种犯罪形态。本文从抢夺罪的概念和特征谈起,对抢夺罪与抢劫罪的区别、抢夺罪与盗窃罪的区别,略作探讨学习。本文主要通过对抢夺罪的特征,即抢夺罪......
论反垄断法规则模糊性的原因(1)论文
发布时间:2023-01-31
关键词: 反垄断法/模糊性/价值目标 内容提要: 反垄断法规则具有较强的模糊性,欠缺传统法律概念应有的逻辑严密、概括抽象的特点。本文从以下三个方面探讨了反垄断法规则模糊性的原因:第一,多元价值目标的冲突;第二,经济学理论的分歧......
美国碳关税法案与WTO原则冲突
发布时间:2023-07-09
美国碳关税法案与WTO原则冲突 一、导论 为了应对全球气候变化,多次举行的多边谈判尚未达成对各国都有法律约束力的协议,一些发达国家开始,在各国国内法中以碳关税的形式,限制温室气体的排放。2009年美国公布的《美国清洁能源和安全......
论网络犯罪刑法论文(1)
发布时间:2013-12-17
一、 前言互联网被定义为商务、政府和个人计算机在世界范围的电子通讯网络。二十世纪末,网络时代即将来临的预言已经满城风雨。现在,人类已经进入了二十一世纪,真正迈进了网络时代的门槛。互联网最初是作为美国科学家相互通讯的方式而......
论自然科学史的科学属性与人文属性
发布时间:2023-07-18
一、从研究对象看自然科学史具有科学属性与人文属性的原因和依据自然科学史之所以具有科学、人文双重属性,主要是由于自然科学史的研究对象自然科学具有科学、人文双重属性。从涵义看,尽管迄今为止人们对自然科学还没有一个令人满意的定义,但学术界普遍认为自然科学具有三层基本涵义:一是指描述自然界的系统化了的知识体系,二是指一种社会活动,三是指一种社会建制。第一层基本涵义主要反映自然科学的科学属性,第二、第三层基.........
论 冲 突 规 范国际法论文(1)
发布时间:2022-10-12
内容提要:冲突规范是国际私法的重要组成部分,本文从冲突规范的由来、特点、结构、类型等方面论述了它的重要作用,又简述了其在运用中的缺点,希望通过此之论述,能帮助我们更好理解冲突规范和国际私法,促进我国冲突规范的立法。目录:......
电影《怦然心动》冲突性话语的语用研究
发布时间:2023-05-26
摘 要:本文以电影《怦然心动》中的冲突性话语对白为语料,选取影片中六个冲突性话语场景,按照冲突性话语的四种不同体现方式“表态类”“阐述类”“指令类”和“询问类”进行分类,借助会话活动类型的语用分析框架,分析影片中三个主......
“罪 名” 研 究刑法论文(1)
发布时间:2023-05-31
刑法分则是规定何种行为为犯罪,应该处以何种刑罚以及处多少刑量的体系。它是刑法总则的具体化,是对具体犯罪构成要件的规定。行为符合分则条文的规定,必然是犯罪,行为人就应当负刑事责任,接受刑罚的惩罚。一条关于罪的规定的经典分则......
刑事证据的运用原则与问题分析 _刑法论文(1)
发布时间:2022-11-29
在司法实践中,证据材料的价值与效力体现在其运用过程中。办案人员收集证据的种类、方法,对证据材料的取舍,无不受到证据运用原则的影响与制约。正确理解证据运用原则,分析证据运用中存在的问题,探讨证据运用原则的构建与完善,有利于推动证......
论冲突规范国际法论文(1)
发布时间:2022-11-04
一、概论“冲突法”名称始于17世纪,从19世纪30年代以后,冲突法在有的著作中又被称为国际私法。19世纪末以后,通过条约统一规定调整涉外民商事法律关系的实体规范,出现了“统一实体规范”。有些学者认为国际私法除了冲突法外,还包含统......
现代司法理念视角下的“零口供”定罪_刑法论文(1)
发布时间:2022-11-06
从基本法理上分析,“零口供”的核心内容是在犯罪嫌疑人没有作出有罪犯罪情节的供述的情况下,以其他证据形成的完整证据锁链作为最终定罪的依据。虽然目前这种理论还不完善,理论界还存在不同观点和看法,但司法实践中能够实现在“零口供......
论我国黑社会性质组织犯罪的立法完善_刑法论文(1)
发布时间:2023-03-29
有效地打击和遏制黑社会性质组织犯罪,维护社会稳定,是我国长期面临的一项重大任务。由于黑社会性质组织犯罪的成因是多层次的,包含政治、经济、文化、社会、历史和法律等诸多方面,可以说是一个完整的综合系统。要遏制黑社会性质组织犯......
宪法价值与宪法价值冲突_宪法论文(1)
发布时间:2022-11-20
什么是宪法价值与宪法价值冲突,这是本文首先需要解决的问题,因为只有对二者进行合理的界定,才能以此为基础去合理地探究宪法价值冲突本身及其相应的解决机制。 一、宪法价值“价值”原为经济学上的语汇,例如“交换价值”、“使用价值......
巨额财产来源不明罪的法定刑分析(2)刑法论文(1)
发布时间:2013-12-17
四、巨额财产来源不明罪法定刑的价值分析巨额财产来源不明罪的法定刑是否偏低,这是对该罪争论较多的一个问题。巨额财产来源不明罪属于贪污贿赂罪,比起该类犯罪中的其他罪名,它的法定刑确实不算高,但这种法定刑对该罪来说是否是适宜的......