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《民法通则》“诉讼时效”章之条文要旨与例示民法论文(1)

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《民法通则》“诉讼时效”章之条文要旨与例示民法论文(1)
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写作说明:为深入注释作为民法基本法之《民法通则》“诉讼时效”一章之七个条文,全面反映、检讨我国民法在诉讼时效问题上之主流观点及成就,特作本文。全文凡要旨36个、例示131个(其中含推论26个、例外3个、另一方案6个、立法建议1个)。

要旨者,系指出各条文包含之基本观点;其中,既有从条文之表面文义上加以阐释,亦有从条文之体系意义上加以拓展。推论者,系从要旨引申出之衍生观点。

例示者,系以要旨(或推论)为依托,列出在现行法范围内之适用情形。其中,有相应的其他法律条文或者司法解释的,均作条目之括注;有相关的其他法律条文或者司法解释、司法意见的,则作条文之全引,或资于印证,或批而判之。

另一方案者,系反对有关要旨、例示观点之有力说。写作目的有二:一为在知识论上,通过对我国民法实践在诉讼时效问题上主流观点之全景展示,构筑实践界和学术界关于此一问题之共同知识平台,以为释惑纠偏,正本清源也。

二为在方法论上,自觉运用法律解释方法,对具体条文作详细的解释说明,改变以往“通俗讲话”式的注释方法,以为恢复大陆法系之民法研习传统也。我国民法尚处幼年。

何也?盖因在立法方面,精神欠缺一贯,体系欠缺整齐,范畴欠缺统一,技术欠缺周全,抽象有余而具体不足也。在司法方面,因碍于立法之疏漏百出,不得不采取积极司法之态度,然于此间之予夺,莫衷一是者,所在多有也。

本文之作,乃倡导检视我国民法现状之沉着态度,整理家当,备以远图。全文共46700字。

第一百三十五条 (一般诉讼时效期间)向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年,法律另有规定的除外。 要旨1:诉讼时效的趣旨,在于请求权因其继续的可行使而不行使,法律因而限制其行使也。

时效者,因时间之经过而发生一定之法律效果也。诉讼时效,又称为消灭时效。

谓为“诉讼”,盖因请求权之实现以诉讼为其终极支持,此为实现权利的角度;谓为“消灭”,盖因减损权利之效力(请求力),并得进而消灭请求权,此为影响权利的角度;此二角度,各具意义。就制度价值言,诉讼时效制度因限定权利人保存其请求权之强制执行力之期间,而有扼杀权利之嫌,是为消极面。

然在积极面,一在于维护公益。诉讼时效之设,乃系悬绳于权利人之颈脖之上,以防其眠于权利之上而不自觉;促其从速行使权利,以阻断权利搁置状态之继续;加速社会经济流转,稳定社会经济秩序。

二在于保护义务人。因表征诉讼时效仅以时间之经过即可,乃成为证据之代用,避免因时日久远,举证困难,致义务人遭受不利益。

诉讼时效的性质,既以时间之经过为表征,似为自然事实中的状态;唯其法律效果之发生,究以某一时点之到来为要件,故应为自然事实中的事件。 司法部、铁道部联合指示《经由铁路运送货物的赔偿案件货主提起诉讼的时效及司法管辖权的决定》(1954年9月10日)“

一、诉讼时效”规定:“凡依铁路货物运送规章应向铁路提出的赔偿要求(包括货物损害赔偿、货物运到逾期罚款、多收运送费要求退还以及应偿付货主的一切费用),如铁路拒绝赔偿或在铁路规定答复的期间届满未予答复时,赔偿要求人得向法院提起诉讼,此项诉讼时效应自收到铁路答复拒绝赔偿之日起或自规定的答复期限届满之次日起,在2个月内提起诉讼,如过期即认为弃权。”案:该项司法意见,为我国民事司法政策上关于“诉讼时效”的较早规定。

其中之“弃权”,似应解为权利人放弃其权利,即权利消灭。 最高人民法院《关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》(1984年8月30日)第66条第1款规定:“建国前公民之间的债务,由于年代已久,情况复杂,债权人起诉要求偿还的,原则上不予受理。

”案:该款司法解释,是我国民事司法政策上关于否定“眠于权利之上”之状态的较早表述,在司法态度上肯定了诉讼时效制度的合理性;其中“原则上不予受理”的规定,已为《民诉法意见》第153条“驳回其诉讼请求”的规定所代替。 最高人民法院《关于贯彻执行〈经济合同法〉若干问题的意见》(1984年9月17日)“

三、关于诉讼时效问题”规定:“目前我国法律尚未对诉讼时效作出规定。在实践中可以按照民事诉讼法(试行)第81条规定的起诉条件特别是有无事实根据这一条件,并结合合同本身有无索赔期限的规定来考虑是否受理。

如果合同纠纷发生的时间较长,或者无人证物证,事实显已无法查清的,可以不予受理。对于合同规定有索赔期限而逾期起诉的,应不予受理。

”案:该项司法解释(现已废止),肯定了当时我国法律中无关于诉讼时效的一般规定。其中强调因时日久远而造成举证上之困难,实中诉讼时效制度之鹄的也。

在本法施行前,《食品卫生法(试行)》(1982)第40条第2款为关于因食品中毒或者其他食源性疾患而生之损害赔偿请求权的诉讼时效的规定(该法已被《食品卫生法》(1995)所取代,该条规定亦不再存在),《专利法》(1984)第61条为关于因侵害专利权而生之债权请求权的诉讼时效的规定,《药品管理法》(1984)第56条第2款为关于因药品中毒而生之损害赔偿请求权的诉讼时效的规定(该条于2001年修改该法时被删除),《继承法》(1985)第8条为关于继承回复请求权的诉讼时效的规定。 要旨2:诉讼时效的客体,即本条中之“民事权利”,是指实体意义上的请求权,有本法第139条中之“行使请求权”,以及《海商法》(1992)第13章“时效”之内容为证。

请求权,是指特定人得向特定人请求一定行为的权利。请求权,依其基础关系之性质,分为债权请求权、物权关系上的请求权、身份关系上的请求权和人格权上的请求权;依其各自之特性,确定是否适用诉讼时效。

例示1:债权请求权,无论其发生原因及请求权内容为何,原则上均得为诉讼时效的客体。就特定之债权请求权,限于其特别之性质,不适用诉讼时效。

如债权人代位权(合73),因次债务人得向债权人径为清偿(《合同法解释

(一)》第20条),故在性质上为附属于债权之从债权,该项从债权不得单独适用诉讼时效;此外,该债权的诉讼时效期间完成的,债权人不得提起代位权诉讼。 例示2:所有权人、占有人之物上请求权,除已登记之不动产所有人回复请求权外,得依其中之侵权行为,而为诉讼时效的客体。

例示3:因相邻关系而生之请求权(民83),基于有关状态持续地于每一时刻重新发生,不适用诉讼时效。 例示4:共有物分割请求权(民78第3款前段)属形成权,不适用诉讼时效。

例示5:继承回复请求权和受遗赠权,得为诉讼时效的客体。其他继承法上的权利,多属形成权,不适用诉讼时效。

例如,被继承人在生前指示某继承人不得为继承的权利;被继承人在生前宽恕被继承人而确认其继承权的权利(《继承法意见》第13条);请求取消遗嘱继承人、受遗赠人接受遗产权利的权利(继21);请求确认丧失继承权的权利(《继承法意见》第9条);特留份扣减请求权(继

1

4、19,《继承法意见》第

2

8、

3

2、37条);继承人放弃继承(放弃继承权,继25第1款)的权利;受遗赠人放弃受遗赠(继25第2款)和受遗赠权的权利;等等。《继承法》(1985)第8条规定:“继承权纠纷提起诉讼的期限为二年,自继承人知道或者应当知道其权利被侵犯之日起计算。

但是,自继承开始之日起超过二十年的,不得再提起诉讼。”案:该规定中之“继承权”,仅指继承回复请求权。

后段中之“不得再提起诉讼”,因与本法之“人民法院不予保护”(民137中段)的规定不相一致,应以本法规定为准,该条后段及《继承法意见》第18条规定不再适用。此外,受遗赠权适用本条规定之二年的一般诉讼时效期间。

《民通意见》第177条规定:“继承的诉讼时效按继承法的规定执行。但继承开始后,继承人未明确表示放弃继承的,视为接受继承,遗产未分割的,即为共同共有。

诉讼时效的中止、中断、延长,均适用民法通则的有关规定。”案:该条司法解释中段中之“遗产未分割”,应解为遗产处理前(参继25第1款);依其后段,《继承法意见》第

1

5、16条因与本法第1

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9、140条不相一致,故不再适用。例示6:身份关系上的请求权,基于非纯粹的身份关系而生者,如夫妻之间的财产性请求权、夫妻之间因离婚而生之财产性请求权(婚

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2、47第1款后段)、被监护人与监护人之间的财产性请求权等,得为诉讼时效的客体;基于纯粹的身份关系而生者,如夫妻同居请求权(婚4)、父母对第三人请求交还未成年子女的请求权、亲属间之扶养请求权(婚

2

1、25—30)、离婚损害赔偿请求权(婚46)等,则不适用诉讼时效。例示7:人格权上的请求权,非为维护人格利益所必要者,如因人格权被侵害而生之损害赔偿请求权(如民1

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9、120)等,得依其中之侵权行为,而为诉讼时效的客体;为维护人格利益所必要者,如侵害除去(如恢复名誉、消除影响,民120第1款)请求权,则不适用诉讼时效。例示8:请求权竞合(如合122),原则上各项请求权分别适用诉讼时效。

各项请求权之基础关系,如各为典型合同的,其诉讼时效依各该典型合同确定;如为混合合同(非典型合同),其诉讼时效原则上依其义务之典型法律行为确定。其中,一请求权的诉讼时效期间完成的,不影响其他请求权的行使;权利人原则上纵因一请求权的诉讼时效期间之完成而遭驳回,仍可依其他请求权起诉。

例示9:合同变更/撤销权(民59,合54)、债权人撤销权(合74)、债权人提存物领取权(合104)均属形成权,不适用诉讼时效。《合同法解释

(一)》第8条规定:“合同法第55条规定的‘一年’、第75条和第104条第2款规定的‘五年’为不变期间,不适用诉讼时效中止、中断或者延长的规定。”例示10:合同解除权(合93第2款、94)、债务法定抵销权(合99)、债务免除权(合105)、买受人、定作人价款或者报酬减少请求权(合1

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1、1

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5、262)均属形成权,不适用诉讼时效。例示11:婚姻撤销权(婚11)、离婚请求权(民103,婚

3、31—34)、离婚财产分割协议变更/撤销权(《婚姻法解释

(二)》第9条)、收养关系解除权(收

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6、27)均属形成权,不适用诉讼时效。《婚姻法解释

(一)》第12条规定:“婚姻法第11条规定的‘一年’,不适用诉讼时效中止、中断或者延长的规定。” 要旨3:本条规定一般诉讼时效期间为二年。

一般者,谓法律就特定情形无特别规定的,均予适用也。本条规定之二年的一般诉讼时效期间,较典型立法例为短。

要旨4:本条中之“法律”,是指全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律(狭义,含由全国人民代表大会常务委员会制定的法律解释)(立

7、47),不包括行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章等。特别法上就特定情形的诉讼时效期间的长度有特别规定的,谓为特别诉讼时效期间;依特别法优于一般法的原则,应优先适用。

例如,本法规定的一年的短期诉讼时效期间(民136);关于给据邮件和汇款的损害赔偿请求权、不当得利返还请求权为一年(《邮政法》(1986)第32条第

1、2款);拍卖成交的买卖合同项下拍卖标的瑕疵损害赔偿请求权为一年(《拍卖法》(1996)第61条第3款);海上货物运输合同和海上拖航合同项下的债权请求权、共同海损分摊请求权为一年(海257第1款前段、2

60、263);海上货物运输责任人的追偿权为九十日(海257第1款后段);船舶油污损害赔偿请求权为三年(海265);环境污染损害赔偿请求权为三年(《环境保护法》(1989)第42条);国际货物买卖合同和技术进出口合同项下的债权请求权为四年(合129);人寿保险合同项下的保险金给付请求权为五年(《保险法》(1995,2002)第27条第2款);票据权利(包括付款请求权和追索权,票4第4款)时效期间中的六个月(票17第1款第

2、3项)、三个月(票17第1款第4项);等等。但是,本条规定不包括特别法就特定情形的最长诉讼时效期间的长度有特别规定的情形。

《民通意见》第176条规定:“法律、法规对索赔时间和对产品质量等提出异议的时间有特殊规定的,按特殊规定办理。”案:该条司法解释,规定于“诉讼时效”项下,显系认为所谓“索赔时间”和“质量异议时间”均属诉讼时效。

但是,质量异议时间(即检验期间、质量保证期,合1

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7、158)不属诉讼时效。此外,其中之“法规”,既为“法律”以外,即不得为关于诉讼时效期间长度的特别规定。

最高人民法院《关于水路货物运输中索赔期问题的复函》((1988)法交函字第11号,1988年12月8日)指出:“根据民法通则第141条及我院法(办)发[1988]6号《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见(试行)》第176条,水路货物运输中的索赔期,应按国务院颁布的《水路货物运输规则》及《水路货物运输合同实施细则》的规定办理。即托运人或收货人向承运人提出索赔应在收到货运记录的次日起180日内提出。

”案:该项司法解释的重要参考是,交通部《关于水路运输货物索赔期限的函》((1988)交函办字494号,1988年10月18日)指出:“《水路货物运输规则》第67条规定:‘托运人或收货人向承运人要求货运事故赔偿时,应在收到货运记录的次日起180天内提出货运事故索赔书。超过时效再提出的索赔要求,不再受理。

’这里关于索赔期限的规定,是根据国务院批准的《水路货物运输合同实施细则》作出的。该细则第31条规定:‘承运人与托运人或收货人彼此之间要求赔偿的时效,从货运记录交给托运人或收货人的次日起算不超过180日’。

据查,国务院批准的公路、铁路和航空货物运输合同实施细则,对索赔期限作了相同规定。”“我部认为,国务院对各种形式的货物运输,规定索赔期限为180天,是根据交通运输的特点作出的,如果权利人在此期限内既未向对方提出过索赔要求,又没有向人民法院提起诉讼,则以后尽管依照民法通则的时效规定向法院起诉,其权利也不应得到保护。

鉴此,《规则》第67条规定的索赔期限应理解为法律对诉讼时效的一种特别规定。”但是,将国务院《水路货物运输合同实施细则》(该行政法规迄未废止)和交通部《水路货物运输规则》(该规章已被交通部《国内水路货物运输规则》(2000年10月4日)代替)中规定之“索赔期限”解为诉讼时效,并不妥当,而应解为检验期间(合1

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7、158),不属诉讼时效。要旨5:法律关于诉讼时效之规定,原则上均为强制规定。

推论1:就诉讼时效期间的适用,法律无特别规定的,原则上均应适用本条规定之二年的一般诉讼时效期间。但在特定情形,仍得为类推适用。

《海商法》(1992)第257条第1款规定:“就海上货物运输向承运人要求赔偿的请求权,时效期间为一年,自承运人交付或者应当交付货物之日起计算;在时效期间内或者时效期间届满后,被认定为负有责任的人向第三人提起追偿请求的,时效期间为九十日,自追偿请求人解决原赔偿请求之日起或者收到受理对其本人提起诉讼的法院的起诉状副本之日起计算。”最高人民法院《关于承运人就海上货物运输向托运人、收货人或提单持有人要求赔偿的请求权时效期间的批复》(法释[1997]3号)规定:“承运人就海上货物运输向托运人、收货人或提单持有人要求赔偿的请求权,在有关法律未予以规定前,比照适用《海商法》第257条第1款的规定,时效期间为一年,自权利人知道或者应当知道权利被侵害之日起计算。

”最高人民法院《关于如何确定沿海、内河货物运输赔偿请求权时效期间问题的批复》(法释[2001]18号)规定:“根据《海商法》第257条第1款规定的精神,结合审判实践,托运人、收货人就沿海、内河货物运输合同向承运人要求赔偿的请求权,或者承运人就沿海、内河货物运输向托运人、收货人要求赔偿的请求权,时效期间为一年,自承运人交付或者应当交付货物之日起计算。”推论2:当事人不得以法律行为加长或者缩短诉讼时效期间,也不得预先放弃诉讼时效之利益。

要旨6:诉讼时效的效力,在于诉讼时效期间完成后,义务人得以此拒绝履行义务,谓为时效抗辩权。时效抗辩权属永久性的抗辩权(又称为灭却的抗辩权),义务人一旦提出,即生永久阻止权利人行使权利之效力。

义务人就其时效抗辩权,得依其意思决定行使或不行使,或者行使后加以撤销;撤销行使或者通知权利人不行使的,均生放弃其诉讼时效期间完成利益之效力。该项放弃,为永久性的放弃;权利人之权利,因义务人之该项放弃而恢复至完满状态,其诉讼时效期间重新计算。

义务人向权利人履行义务的,亦生相同效果,义务人不得以其不知道原诉讼时效期间完成为由,要求权利人返还之(民138)。权利因义务人行使时效抗辩权而欠缺强制执行力,乃成为不完全权利,又称为自然债权。

例外1:票据权利因票据权利时效期间完成而彻底、绝对、确定地消灭(票17第1款),在票据当事人之间不构成自然债,但权利人仍得行使其利益返还请求权(票18)。票据债务人就票据权利时效期间完成的票据履行票据债务的,对票据债权人构成不当得利,票据债务人得请求返还之(民92)。

推论3:在诉讼中,对有关权利的诉讼时效期间之完成,只能由义务人进行主张(抗辩),即行使时效抗辩权。义务人之时效抗辩,得于第一审程序或第二审程序之辩论中以攻击防御方法提出之。

义务人就其时效抗辩,虽曾在程序外提出,却未在程序内提出的,以其在程序内的意思为准,即视为不行使时效抗辩权。《票据规定》第16条规定:“票据债务人依照票据法第9条、第17条、第18条、第22条和第31条的规定,对持票人提出下列抗辩的,人民法院应予支持:……

(二)超过票据权利时效的;……。”《担保法解释》第35条规定:“保证人对已经超过诉讼时效期间的债务承担保证责任或者提供保证的,又以超过诉讼时效为由抗辩的,人民法院不予支持。

”最高人民法院《人民法院民事诉讼风险提示书》(法发[2003]25号)“

四、超过诉讼时效”规定:“当事人请求人民法院保护民事权利的期间一般为二年(特殊的为一年)。原告向人民法院起诉后,被告提出原告的起诉已超过法律保护期间的,如果原告没有对超过法律保护期间的事实提供证据证明,其诉讼请求不会得到人民法院的支持。

”案:该项规定,明确了对有关权利的诉讼时效期间之完成须由当事人进行主张(抗辩)。唯其谬有三:一为特殊诉讼时效期间除一年外,还有三年、四年、五年等情形(要旨4);二为原告超过法律保护期间的,不是“起诉”,而是“权利”;三为原告败诉的条件应为:“不能对其权利没有超过法律保护期间的事实提供证据证明”。

推论4:在诉讼中,义务人不提出时效抗辩的,法院原则上不作主动审查。法院虽得依释明权向当事人说明有关诉讼时效举证的要求及法律后果的(《民事证据规定》第3条第1款),但不得向当事人指出有关请求权的诉讼时效的状态。

在特定之情形,如债权人提起代位权诉讼(合73),因代位权之构成以该债权的诉讼时效期间未完成为要件,故法院须就该债权的诉讼时效期间之是否完成作主动审查。《继承法》(1985)第8条后段规定:“但是,自继承开始之日起超过二十年的,不得再提起诉讼。

”案:该段规定已被本法第137条中段所取代,前者中之“不得再提起诉讼”,亦不再适用。推论5:在诉讼中,被告(义务人)提出时效抗辩的,法院负有予以审查之义务;该时效抗辩为适法的,法院应驳回原告(权利人)的诉讼请求。

《民诉法意见》第153条规定:“当事人超过诉讼时效期间起诉的,人民法院应予受理。受理后查明无中止、中断、延长事由的,判决驳回其诉讼请求。

”案:该条司法解释中之“查明”,并不含有主动审查之意义,宜解为确认。推论6:在诉讼中,义务人因不行使时效抗辩权而遭败诉判决的,同时丧失其原有之时效抗辩权,权利人之权利的强制执行力亦得以恢复。

因受判决既判力的拘束,义务人不得以其原有之时效抗辩权为由申请再审(民诉179第2款),亦不得在其败诉判决的执行程序中主张其原有之时效抗辩权。例示12:连带之债(民87,合90),诉讼时效期间于某当事人完成的,就该当事人所承受之利益或不利益,生绝对之效力。

详言之,连带债权(民87前段),一债权人之债权的诉讼时效期间完成的,债务人得就该债权人应分享之部分债权行使时效抗辩权。连带债务(民87后段),该债权的诉讼时效期间对于一债务人完成的,其他债务人得就该债务人之债务份额行使时效抗辩权;即使该债务人放弃其时效抗辩权的(民138),其效力仍不及于其他债务人;其他债务人因不知道上述情形而向该债权人履行债务,其中含有该部分债务份额的,得以不当得利为由向债权人请求返还之(民92)。

例示13:债权转让(合80),原则上不影响该债权的诉讼时效,但债权转让通知中含有明确的向债务人要求履行债务的内容的除外。债权转让前,其诉讼时效期间完成且债务人未放弃其时效抗辩权(民138)的,债务人得向受让人主张其对让与人的时效抗辩权(合82);债权转让后,其诉讼时效期间完成的,债务人得向受让人主张其时效抗辩权。

例示14:债务转移(合84),原则上不影响该债权的诉讼时效,但债务人向债权人请求同意的通知中含有明确的债务承认的内容,或者债权人的同意中含有明确的向债务人要求履行债务的内容的除外。债务转移前,该债权的诉讼时效期间完成且债务人未放弃其时效抗辩权(民138)的,新债务人得向债权人主张原债务人的时效抗辩权(合85);债务转移后,该债权的诉讼时效期间完成的,新债务人得向债权人主张其时效抗辩权。

例示15:当事人互负到期债务,一方行使法定抵销权,抵销自抵销通知到达对方时生效(合99)。包括三种情形:一为主动债权的诉讼时效期间完成,受动债权的诉讼时效期间未完成的,原则上不得抵销。

盖因抵销为依一方之意思表示,通过处分对方之债权而满足自己之债权,性质上属自助,故抵销权亦称为强制的利用权;主动债权的诉讼时效期间既完成,因对方行使时效抗辩权而欠缺强制执行力,故原则上不得抵销;如对方放弃其时效抗辩权的(民138),可以抵销。此外,民法上为公平起见,在该诉讼时效期间完成前已抵销适状的,例外地许为抵销。

二为主动债权的诉讼时效期间未完成,受动债权的诉讼时效期间完成的,构成主动债权的债权人(即受动债权的债务人)对其时效抗辩权之放弃(民138),可以抵销。三为主动债权和受动债权的诉讼时效期间均完成的,原则上不得抵销,但双方均放弃其时效抗辩权的(民138)除外。

例示16:诉讼时效期间完成的债权,不属于破产债权(《破产规定》第61条第1款第7项);在破产程序中,申报的债权的诉讼时效期间完成的,清算组审查后得予否认(参《破产规定》第63条前段)。要旨7:主权利的诉讼时效期间完成的,其效力及于从权利。

反之,从权利的诉讼时效期间完成的,其效力不及于主权利。例示17:附有保证之主债权的诉讼时效期间完成的,保证债权的诉讼时效期间同时完成。

保证债权的诉讼时效期间完成的,不影响主债权的诉讼时效。《担保法》(1995)第20条第1款规定:“一般保证和连带责任保证的保证人享有债务人的抗辩权。

债务人放弃对债务的抗辩权的,保证人仍有权抗辩。”例示18:最高额保证合同,保证人的保证范围是在最高债权额限度内,一定期间内连续发生的债权在决算期届至时的余额整体(担14,《担保法解释》第23条),而不是多笔债权的简单累加;某笔债权的诉讼时效期间完成的,不影响保证债权的诉讼时效。

例外2:作为主权利的对人请求权的诉讼时效期间完成的,其效力不及于物上担保。兹举四例:一为附有担保物权之主债权的诉讼时效期间完成的,债权人仍得行使其担保物权而获得清偿。

有关的利息债权,为基本权之利息债权的,仍属于清偿范围;为分支权之利息债权的,因已与主债权分离而独立,债务人得就此单独行使时效抗辩权,故不属于清偿范围。其他从债权,如违约金请求权、损害赔偿金请求权(担46),债务人亦得就此单独行使时效抗辩权,故不属于清偿范围。

盖因此等债权,本可从速请求履行,不应使之经久而不确定也。二为买卖合同项下所有权保留的(合134),准用之。

详言之,出卖人之价款支付请求权的诉讼时效期间完成的,出卖人仍得要求买受人返还标的物,买受人于此得要求出卖人返还其已支付的价款,出卖人得扣除买受人对标的物的使用费(参合167第2款)。三为融资租赁合同项下租赁物于租赁期间届满时转移于承租人的(合250前段),对出租人之租金(合243)支付请求权,准用之。

四为附有担保性债权转让、担保性所有权转移的债权,准用之。《担保法解释》第12条第2款规定:“担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后,担保权人在诉讼时效结束后的二年内行使担保物权的,人民法院应当予以支持。

”(另一方案:附有担保物权之主债权的诉讼时效期间完成的,债权人仍得行使其担保物权而获得清偿;清偿范围应当包括全部的担保范围,即包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用,担保合同另有约定的从约定(担46)。)要旨8:狭义的诉讼时效制度,为实体法上的制度。

程序法上对当事人为一定程序行为所设之期限,有为时效的,属广义上的诉讼时效,如申请再审期限(民诉182)、利害关系人因正当理由不能在法院作出除权判决前申报权利的起诉期限(民诉198)、申请执行时效(民诉219)、行政诉讼时效(行诉39)和仲裁时效(《仲裁法》(1994)第74条,劳82)等。属时效的期限,得因正当事由而中止(民诉76,行诉40)。

《仲裁法》(1994)第74条规定:“法律对仲裁时效有规定的,适用该规定,法律对仲裁时效没有规定的,适用诉讼时效的规定。”推论7:程序法上的时效,对于其是否完成,有关机关应作主动审查,而不须待当事人主张(抗辩)。

对于当事人无正当理由而在期限经过后才作出有关程序行为的,有关机关应裁定(或者裁决)驳回其申请。《民事诉讼法》(1991)第76条规定:“当事人因不可抗拒的事由或者其他正当理由耽误期限的,在障碍消除后的十日内,可以申请顺延期限,是否准许,由人民法院决定。

”(相似规定,另见行诉40)案:该规定适用于《民事诉讼法》上所有关于权利人为一定诉讼行为的期限规定;针对属时效的期限,与本法关于诉讼时效的中止的规定(民139)是相一致的。例示19:债权人在申请执行时效期间(民诉219)内发生与其无关的障碍(正当事由),结束时间也在申请执行时效期间之内的,原则上不得申请延期;结束时间在申请执行时效期间之后的,得于该障碍不影响其申请执行时起十日内申请延期(民诉76)。

债权人申请延期,经法院裁定准许的,其债权的申请执行时效期间从该裁定生效时起继续计算剩余的时间和被耽误的时间。最高人民法院《人民法院民事诉讼风险提示书》(法发[2003]25号)“

五、超过期限申请强制执行”规定:“向人民法院申请强制执行的期限,双方或者一方当事人是公民的为一年,双方是法人或者其他组织的为六个月。期限自生效法律文书确定的履行义务期限届满之日起算。

超过上述期限申请的,人民法院不予受理。”(相似规定,另见最高人民法院《关于执行〈行政诉讼法〉若干问题的解释》(法释[2000]8号)第84条第3款)案:该项司法意见,未规定法院应告知债权人如有与其无关的障碍(正当事由)而未按期申请执行,得于该障碍不影响其申请执行时起十日内申请延期(民诉76)的程序权利,似有不妥。

例示20:劳动争议仲裁裁决,其申请执行时效期间从当事人的起诉期限届满时计算(劳83后段)。当事人向法院提起诉讼的,无论其起诉期限是否届满,法院均应予以受理,仲裁裁决从起诉完成时起不发生法律效力(参《劳动解释》第17条),故该起诉对原仲裁裁决构成申请执行时效期间的中止。

当事人因其起诉超过起诉期限而被法院裁定驳回的,原仲裁裁决从起诉期限届满时起恢复法律效力(最高人民法院《关于人民法院对经劳动争议仲裁裁决准予撤诉或驳回起诉后劳动争议仲裁裁决从何时生效的解释》(法释[2000]18号)第2条),其申请执行时效期间从法院送达该裁定时起继续计算剩余的时间和被耽误的时间。推论8:程序法上对当事人为一定程序行为所设之期限,有不为时效的,主要是以确立程序间某项程序效力为目的的期限规定,如上诉期限(民诉1

4

7、刑诉1

8

3、行诉58)、督促程序中债务人向法院提出书面异议的期限(民诉191第2款)、公示催告程序中利害关系人申报权利的期限(民诉194)、破产程序中债权人申报债权的期限(民诉202第2款,破9第2款)、当事人对劳动争议仲裁裁决不服的起诉期限(劳83前段、84第2款)等,为不变期间,原则上不得中止;但当事人因有正当事由而在期限经过后才作出有关程序行为的,得予认可。如在破产程序中,债权人因有正当事由而未在法定期间内申报债权的,在破产财产分配开始前仍可申报债权(《破产规定》第24条);在破产财产分配开始后申报的债权,不属于破产债权(《破产规定》第61条第1款第6项)。

要旨9:对于涉外民事法律关系,我国法律和我国缔结或者参加的国际条约就特定情形的诉讼时效期间没有规定的,得适用国际惯例。《民法通则》第142条第3款规定:“涉外民事关系的法律适用,依照本章的规定确定。

”“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的,适用国际条约的规定,但中华人民共和国声明保留的条款除外。”“中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的,可以适用国际惯例。

”最高人民法院《关于“乐平岭”轮货损索赔诉讼时效的复函》((1992)交民他字第2号,1992年11月20日)指出:“就海上货物运输向承运人要求赔偿的请求权时效,为特殊的时效,对此,在我国海商法中作出了特殊的规定。但在该法尚未施行的情况下,可依据《民法通则》第142条第3款的规定,适用国际惯例。

”“目前,国际上的通常做法和《海牙规则》、《海牙—维斯比规则》都规定为一年的时效,我国海运部门在提单条款中规定的时效与国际上的通常做法一致。故同意你院关于海上货物运输合同适用一年诉讼时效的意见。

”第一百三十六条 (短期诉讼时效期间)下列的诉讼时效期间为一年:

(一)身体受到伤害要求赔偿的;

(二)出售质量不合格的商品未声明的;

(三)延付或者拒付租金的;

(四)寄存财物被丢失或者损毁的。要旨1:本条第1项,规定的是因侵害自然人的物质性具体人格权(民98)而生之债权请求权(人身损害赔偿请求权)的短期诉讼时效期间。

“身体受到伤害”,应解为人身损害,包括侵害生命权致受害人死亡、侵害身体权致受害人身体组织不完满、侵害健康权致受害人生理机能不健全三种情形。“身体受到伤害”,如从文义上,同一法律使用同一概念时,原则上应作同一解释;本法第119条将“侵害公民身体造成伤害”与“造成死亡”两种情形相为区别,故本项中之“身体受到伤害”自应排除致受害人死亡的情形,而后者则应适用二年的一般诉讼时效期间(民135)。

唯若作如是解,乃系人为地区分致伤与致死两种情形的人身损害赔偿请求权效力。在现实中,致伤与致死常相连接,于此间区分两个不同的诉讼时效期间,并无实益。

同时,本法第119条仅系对此两种情形的损害赔偿请求权内容作出的一般性区分,并不具有其他的类型意义。“要求赔偿”,包括要求财产上损害赔偿和非财产上损害赔偿(精神损害赔偿)两个方面(《人身损害解释》第1条第1款)。

赔偿权利人,包括直接遭受人身损害的受害人、依法由受害人承担扶养义务的被扶养人以及死亡受害人的近亲属(《人身损害解释》第1条第2款)。此外,本项规定不适用于海上旅客人身损害赔偿请求权(海258第

1、2项)。最高人民法院《关于审理铁路运输损害赔偿案件若干问题的解释》(法发[1994]25号)“

五、索赔时效”规定:“对旅客伤亡,向铁路企业要求赔偿的请求权,时效期间适用民法通则第136条第1项1年的规定。自到达旅行目的地的次日或旅行中止的次日起计算。

”“对路外伤亡,向铁路运输企业要求赔偿的请求权,时效期间适用民法通则第136条第1项1年的规定,自受害人受到伤害的次日起计算。”要旨2:本条第2项,规定的是因产品质量不合格的侵权行为(民122前段)而生之债权请求权的短期诉讼时效期间。

但是,权利人如依买卖合同主张质量瑕疵补救请求权(合1

1

1、155)的,则不适用本项规定,而应适用二年的一般诉讼时效期间(民135)。后来的《产品质量法》(1993,2000),区分销售者因标的物质量瑕疵而生之违约责任(产40第1款)和生产者、销售者因产品缺陷而生之侵权责任(产41—46),并就后者之债权请求权规定了特定的诉讼时效期间(产45);由于该法的上述规定在效力上代替本项规定,故本项规定不再适用。

《产品质量法》(1993,2000)第45条规定:“因产品存在缺陷造成损害要求赔偿的诉讼时效期间为二年,自当事人知道或者应当知道其权益受到损害时起计算。”“因产品存在缺陷造成损害要求赔偿的请求权,在造成损害的缺陷产品交付最初用户、消费者满十年丧失;但是,尚未超过明示的安全使用期的除外。

”最高人民法院经济审判庭《关于诉讼时效期间问题的复函》((1991)法经字第160号,1991年11月19日)指出:“因出售质量不合格的商品而未声明引起的损害消费者利益的侵权诉讼和因产品质量不合格造成他人人身、财产损害引起的追究产品责任的侵权诉讼,适用民法通则第136条规定的一年的诉讼时效期间;至于购销、加工承揽等经济合同因质量纠纷引起的追究违约责任的合同诉讼,应当适用民法通则第135条规定的二年的诉讼时效期间。”最高人民法院《关于购销合同标的物掺杂使假引起的诉讼如何确定诉讼时效的复函》(法函[1992]10号)指出:“因购销合同的标的物掺杂使假引起的纠纷,应当适用《民法通则》第135条规定,即‘向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年’。

”与此不同,最高人民法院《关于对无法定和约定期限的工矿产品内在质量提出异议应如何确定期限问题的复函》(法经[1993]195号)指出:“在工矿产品购销合同中,当事人对产品的内在质量(有异议,——引者加)……诉讼时效应按照《民法通则》第136条的规定执行。”案:该项司法解释,后因与《合同法》相抵触而废止(最高人民法院《予以废止的1999年底以前发布的有关司法解释目录(第三批)》,法释[2000]10号)。

但是,该项司法解释认买卖合同项下的质量瑕疵补救请求权适用本项规定,实与本项规定相抵触也。(另一方案:本条第2项,规定的是买卖合同项下,因出卖人出售质量不合格的商品未声明而生之质量瑕疵补救请求权的短期诉讼时效期间。

本项之构成要件,不同于产品质量不合格的侵权行为(民122前段)。“出售”,即限定本项之适用范围为买卖合同,义务人为出卖人(即销售者,民122)。

出卖人声明其出售的商品为不合格的,对买受人不生质量瑕疵补救请求权。)要旨3:本条第3项,规定的是租赁合同项下出租人之租金支付请求权(合2

2

6、227)的短期诉讼时效期间。推论1:出租人之租赁物损害赔偿请求权(合2

1

9、2

2

2、224第1款)、租赁物返还请求权(合235),得类推适用本项规定之短期诉讼时效期间。推论2:依对等原则,承租人之维修费用支付请求权(合221中段)、改善费用(合223第1款)支付请求权、增设物(合223第1款)返还请求权,得类推适用本项规定之短期诉讼时效期间。

(另一方案:本条第3项,规定的是租赁合同项下,因承租人延付或者拒付租金而生之租金支付请求权的短期诉讼时效期间。“延付”,是指支付期限(合226)届满后,承租人不支付租金,出租人提出合理期限要求支付(合227)而不予支付;该项短期诉讼时效期间从该合理期限届满时起计算。

“拒付”,是指在支付期限届满后,承租人向出租人明确表示不支付租金;该项短期诉讼时效期间从承租人拒付时起计算。适用短期诉讼时效期间的举证责任,由承租人负担。

承租人不支付到期租金,出租人也未提出合理期限内要求其支付的,或者承租人未明确表示不支付的,出租人之租金支付请求权不适用本项规定,而应适用二年的一般诉讼时效期间(民135)。)要旨4:本条第4项,规定的是保管合同、仓储合同项下,因保管人保管不善,造成保管物、仓储物毁损、灭失,寄存人、存货人或者仓单持有人之损害赔偿请求权(合3

7

4、394第1款)适用的短期诉讼时效期间。推论3:保管人对入库仓储物验收后,发生仓储物的品种、数量、质量不符合约定的,存货人或者仓单持有人之损害赔偿请求权(合384后段),得类推适用本项规定之短期诉讼时效期间。

推论4:依对等原则,保管人之保管费、仓储费以及其他费用支付请求权(合366第1款、379第1款、3

80、383第2款、392后段、395)和损害赔偿请求权(合370),得类推适用本项规定之短期诉讼时效期间。第一百三十七条 (诉讼时效期间的起算,最长诉讼时效期间,诉讼时效期间的延长)诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。

但是,从权利被侵害之日起超过二十年的,人民法院不予保护。有特殊情况的,人民法院可以延长诉讼时效期间。

要旨1:诉讼时效期间的起算,以权利可行使时为准。本条前段规定为权利人“知道或者应当知道权利被侵害时”,即判断权利是否处于可行使之状态,以权利人“知道”其权利被侵害为标准。

判断权利人“知道”其权利被侵害,应采主客观相结合之标准:一方面,得依权利人主观上之认识,即“知道”而定;另一方面,权利人主观上虽未认识到,但系因重大过失而不知道,为“应当知道”而不知道,视为“知道”也。权利是否处于可行使之状态,与义务人实际上能否为其给付,并无关系。

《保险法》(1995,2002)第27条规定:“人寿保险以外的其他保险的被保险人或者受益人,对保险人请求赔偿或者给付保险金的权利,自其知道保险事故发生之日起二年不行使而消灭。”“人寿保险的被保险人或者受益人对保险人请求给付保险金的权利,自其知道保险事故发生之日起五年不行使而消灭。

”案:该规定就保险赔偿请求权、保险金给付请求权的诉讼时效期间的起算,虽表述上仅为权利人“知道”保险事故发生,但解释上仍应与本条规定相一致,即采“知道或者应当知道”的标准。其中之“消灭”,应解为发生诉讼时效期间完成之法律效果(《民诉法意见》第153条)。

例示1:履行期限确定的债权,其诉讼时效期间从履行期限届满时起计算;履行期限的确定以将来某一法律事实之发生为条件的,无论债权人是否知道该履行期限届满之事实,其债权的诉讼时效期间从该履行期限届满时起计算。例示2:履行期限不确定的债权,以一方当事人给对方必要的准备时间为条件,确定履行期限(民88第2款第2项,合62第4项)。

唯于此间,对债权人和债务人应作不同角度之利益衡量。详言之,债务人向债权人提出履行并提出履行时间,但该履行时间因过短而对债权人为不合理的,以延长至必要的准备时间为履行期限;债务人在其提出之履行时间向债权人为履行的,构成提前履行,债权人得以损害其利益为由拒绝之(合71第1款)。

债权人向债务人要求履行债务并提出履行时间,但该履行时间因过短而对债务人为不合理的,债务人得提出异议,并向债权人确定其必要的准备时间,债权人原则上不得拒绝之,以该准备时间为履行期限;债务人未提出异议或者虽提出异议但无确定必要的准备时间的,以债权人提出的履行时间为履行期限。该债权的诉讼时效期间从履行期限届满时起计算。

例示3:分期履行的债权,各期债权的诉讼时效期间分别从各次履行期限届满时起计算。如定期金债权,每期给付的利息(合205)、租金(合226)、工资(劳50)、红利等,其诉讼时效期间分别从各履行期限届满时起计算。

《民事诉讼法》(1991)第219条第2款后段规定:申请执行的期限,“法律文书规定分期履行的,从规定的每次履行期间的最后一日起计算。”例示4:买卖合同项下,当事人约定分期付款,买受人不支付到期价款,其未支付的金额未达到全部价款的五分之一的(参合167第1款),各期价款支付请求权的诉讼时效期间分别计算。

唯于以下情形,出卖人之全部剩余价款支付请求权的诉讼时效期间从该次履行期限届满时起计算:一是当事人约定如一期不付款即得要求支付全部剩余价款;二为买受人未支付的金额达到全部价款的五分之一(合167第1款)。

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发布时间:2013-12-17
[内容提要]:宪法赋予公民的基本权利如果没有制度保障就形同空文,诉权正是这种保障之一。我国《民事诉讼法》第一百零八条第1款的规定不恰当地缩小了民事诉讼启动主体范围,限制了公民的诉权。目前学界所通行的诉权二元论所存在的缺陷也......
民事诉讼法内容的增删改(1)论文
发布时间:2013-12-18
民事诉讼法的修改是一项复杂的工程,涉及的问题颇多,从内容来讲,应当确定哪些需要增加(增设新制度),哪些需要删除(废弃老制度),哪些需要改变(改革现制度)。当然这种增删改的区分是相对的,其间并无明显界限,经常是相互交错的,......
中国近代民事诉讼法探源(1)论文
发布时间:2013-12-18
【内容提要】从知识传统的角度来看,我国民事诉讼法基本的概念、术语、原则、制度与理论框架主要渊源于西方的法典类型。它在我国新型法律体系以及在大学学科课程中的地位,是在本世纪最初十余年间以挽回法权为主旨的立宪修律活动的直接推......
解决婚姻行政诉讼与民事诉讼“打架”之路径(1)论文
发布时间:2023-05-04
【内容提要】根据现行法律规定和司法现状,我国婚姻效力纠纷的处理渠道存在“外双轨”与“内双轨”两个“双轨制”。所谓“外双轨”,就是民政机关与法院均有权主管婚姻效力纠纷。所谓“内双轨”,就是在法院内部民事审判庭与行政审判庭都......
民事诉讼中的调解与地方保护主义民法论文(1)
发布时间:2013-12-17
经济的市场化、一体化、现代化势必以法治的现代化为前提。当前,随着司法改革足音的不断切近和《人民法院五年改革纲要》的颁布,人们的目光已越来越多地投注于对司法公正的追求。在这样一种背景下,地方保护主义及其恶果也越来越凸显,成......
以民事诉讼为视角浅析当事人不良诉讼心理_民法论文(1)
发布时间:2013-12-17
【内容摘要】 任何人的任何活动,都有着心理上的成因。在具有高度社会性的诉讼活动中,当事人的一举一动,无不是其心理的反映。随着人民法院受理的案件不断增加,把握当事人在诉讼中的心理状态和变化过程,对于正确适用法律,解决纠纷......
体制转型与我国民事诉讼理论的发展民法论文(1)
发布时间:2023-02-25
摘 要:我国现行的民事诉讼理论从整体上看,是以原苏联民事诉讼理论为基础的,在国家干预和职权主义观念指导下形成的,因此,该理论从整体上已经不能适应社会发展现实的需要,也不符合市场经济条件下民事纠纷解决的客观规律。需要对其理论体系......
民事诉讼法的国际协调:在努力与浪漫之间(1)论文
发布时间:2022-10-17
论文摘要: 跨国民事诉讼规则项目,旨在制订国际民事诉讼规则的示范法典。本文从民事诉讼统一化运动的历史考察入手,通过对《规则》的比较法基础、原则及特点评述,在承认诉讼法国际协调运动理论和现实意义的基础上,提出民事诉讼法国际......
民事诉讼法修改需要注意的几个问题(1)论文
发布时间:2022-11-12
民事诉讼法的修改问题,最近几年已经成为诉讼法学界的一个热门话题。毫无疑问,这一话题的提出,既与中国近十几年来所进行的司法改革(包括民事审判方式改革,下同)所取得的成就与存在的问题相关,也与中国近十几来诉讼法学理论水平的提......
人大民事诉讼法学的特色与贡献(1)论文
发布时间:2013-12-18
一、人大民事诉讼法学的发展历程 人大民事诉讼法学科与新中国民事诉讼法制的诞生、成长过程同步。 作为大陆法系的一个传统基础学科,民事诉讼法学在人大法律系成立后就备受重视, 1950-1955年依托民法教研室开展教学和科研活动, 1956年......
论诉讼时效客体(1)论文
发布时间:2022-08-25
「摘 要」:作者在文章的第一部分,论述了研究诉讼时效客体的意义,以引起学者对该问题的注意;在文章的第二部分,作者主要从法律传统差异的角度,运用谷口安平的权利分类法,解释了为何在大陆法系将诉讼时效的客体规定为请求权,而在英......
修订民事诉讼法需要关注的一个重要问题(1)论文
发布时间:2013-12-18
呼吁对我国民事诉讼法进行全面修订的声音看来正在学术界得到广泛的共鸣。笔者也赞成目前确实到了把民事诉讼法的修改提上立法日程的时机。关于修订的必要性以及怎样修改等等问题,已经有不少学者做了有益的探讨。这里只是想指出一个显而易......
论权利失效原则_民法论文(1)
发布时间:2013-12-17
[摘 要] 禁止权利滥用原则的要旨是要求民事活动的当事人在行使权利及履行义务的过程中,实现个人利益与社会利益的平衡。禁止权利滥用原则负载了“社会本位”权利观的价值,在民法上成为一般条款。基于法律基本原则的不确定性(模糊性)......
关于民事诉讼伪证泛滥的调查与思考_民法论文(1)
发布时间:2013-12-17
诉讼证据对保护当事人的合法权益、提高审判效率、确保司法公正等方面都起着决定性作用,随着民事审判方式改革的深入和完善,诉讼证据的作用显得越来越重要,但长期以来由于各种原因致使民事诉讼中频频出现伪证,干扰了民事诉讼程序,影响......
小议民事诉权_民法论文(1)
发布时间:2022-12-05
传统民诉理论在其发展的各个历史阶段,始终充斥着各种诉权学说的争议,理论的争议往往导致实践的困惑。我国司法实践中对民事诉权(以下简称“诉权”)的理解和保护在相当大的范围内存在一些模糊概念,加之我国诉权立法上的瑕疵,使广大法......
法律本科生毕业论文民事诉讼法
发布时间:2022-12-30
能力与知识的关系,相信大家都很清楚。知识不是能力,但却是获得能力的前提与基础。而要将知识转化为能力,需要个体的社会实践。下面是编辑老师为大家准备的法律本科生毕业论文。 举证责任是民事诉讼制度的核心问题,而举证时限问题则......
浅探民事诉讼的共同诉讼(1)论文
发布时间:2022-12-17
论文摘要:共同诉讼是与一对一的原告和被告进行单独诉讼相对应的复数诉讼形式。在对某一法律关系的争议中,如果所争议的权利属于若干主体,就可能有若干个人同时处于原告的地位,如多个原告对同一财产主张共同共有。 论文关键词:民......
民事之诉法理探微(14)法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
17通常情形中,“事实”即便是法律上的重要事实,也不得成为确认之诉的客体。但是,一味如此,可能产生不利。因此,合理规定例外情形是明智之举。德国、法国、日本等国的民事诉讼法中设立了确认证书真伪的诉讼制度,即当事人可以提起要求......
美国“水污染”诉讼案件新闻二则/李洪奇民法论文(1)
发布时间:2013-12-17
北京中济律师所医药法律主任律师:李洪奇选译010-88083116;86187836第一则:科赫工业公司为石油泄漏水污染支付创纪录的民事处罚Koch Industries to pay record fine for oil spills in six states 科赫工业公司(Koch Industries Inc)......
刑事附带民事诉讼有关问题探讨_民法论文(1)
发布时间:2023-05-28
刑事附带民事诉讼是在解决被告人犯罪的刑事责任的同时一并解决民事责任的问题,即两种责任同时予以解决。其立法本意是能够更有效地保护被害人的合法权益,减轻被害人的诉讼负担,促使被告人积极赔偿,同时简化审判机关的诉讼程序。近年来......
关于修订《民事诉讼法》的几个基本问题[下]民法论文(1)
发布时间:2013-12-17
三、《民事诉讼法》的基本立法体例应作哪些调整 要对我国现行《民事诉讼法》进行全面修订,必然涉及到是否对其基本立法体例进行调整以及在多大范围内进行调整的问题。对于这一问题,我们认为总体上的思路应当是:除了应......
关于修订《民事诉讼法》的几个基本问题[上]民法论文(1)
发布时间:2013-12-17
内容提要:我国现行《民事诉讼法》存在诸多缺陷,其已难以满足诉讼实践的客观需要,加之立法解释的严重萎缩、司法解释的不当扩张以及违法改革的持续泛滥,更使其在实践中几近名存实亡,因此必须尽快对其予以全面修订,且从理论准备、实务总结等......
加强对债权人的保护与民事诉讼法(1)论文
发布时间:2013-12-18
[内容提要]:信用危机使经济发展受阻,于是加强对债权人保护提上了议事日程。民法已对此做出了积极的行动,而民诉法作为程序的保障则未有大的进展。本文从建立债的保全程序、改善极端不利于债权人的证据制度、纠正执行中对债务人的过分偏......
人性假设与民事诉讼法的修改完善(1)论文
发布时间:2013-12-18
引论 “在每一个管理制度和措施的背后,都有某些关于人性及其本质的基本看法,这称为人性假设。”民事诉讼法的制定、修改与完善背后也蕴藏有关于人性的诸多假设。从1982年10月1日实施的《中华人民共和国民事诉讼法(试行)》(下简......
证券民事赔偿诉讼浅析经济法论文(1)
发布时间:2022-07-21
内容论文摘要:近来证券市场中的违法违纪行为频见报端,不少受到损失的投资者纷纷向法院递交了民事诉状,拿起法律的武器来维护自己的合法权益,尝试通过法律算什么讨回自己的经济损失。现笔者就证券民事赔偿诉讼中的诉讼主体、适用的诉讼......
中国人不“健讼”之探究_民法论文(1)
发布时间:2013-12-17
论文关键词: 中国人/诉讼/不健讼/贱讼/厌讼 内容提要: 中国人的诉讼态度一直是一个比较有趣的话题,如若和西方人比起来,就往往被称为不“健讼”。在学界多将其归于厌讼、贱讼。本文试图通过中国传统文化、权利观念、利益角度出发重新......
我国民事诉讼上诉审制度之检讨与重构(1)论文
发布时间:2013-12-17
上诉审是对下级法院已做裁判的案件,根据当事人的申请(上诉),由上级法院再行审理的制度。法院代表国家行使审判权,它所做出的生效裁判具有神圣的权威。这种权威的基础一方面在于法律的强制性,另一方面在于裁判自身的公正性——这种公......
论民法原则与民法规则之间的关系
发布时间:2023-02-21
概括起来说,民法原则是民法规则能够形成的基础,如果没有民法原则也就没有民法规则,民法原则的存在在适当的时候可以弥补民法规则的缺陷,有些系争案件,裁判者可以直接放弃使用民法规则,而使用民法原则。 一、民法原则与民法规则之......
论民商法诚信原则之法理特征(1)论文
发布时间:2013-12-18
摘 要:诚即真心实意,信则本份无欺。作为市场经济灵魂,民事活动主旨,国家文明体现和社会进步标志的诚实信用原则,不仅是道德观念,而更重要的它是法律规制,其实质是道德准则的法律化,是立法者赋予司法者的自由裁量权。诚信原则在民......
民事诉讼规则在行政诉讼中的运用及其限度(1)论文
发布时间:2023-03-15
关键词: 民事诉讼规则;行政诉讼;适用;限度 内容提要: 最高人民法院的司法解释规定行政诉讼可以参照民事诉讼规则。只有部分民事诉讼规则在行政诉讼中可以适用,而且其适用有一定的限度,必须经过改造。典型的有管辖异议、财产保全、......
民事诉讼法学研究的基本课题(1)论文
发布时间:2013-12-18
一、民事诉讼的基本模式 虽然近几年关于民事诉讼的基本模式的研究已经有了一定的深度和广度,人们对民事诉讼的基本模式的概念、基本模式类型、模式与其它诉讼制度的相互关系等有了一些认识,但是关于基本模式的问题并没有真正完全解疑,......
对确立民事再审之诉的构想_民法论文(1)
发布时间:2023-01-11
我国民事再审程序的立法指导思想是“实事求是,有错必究”,设计目的在于维护当事人的合法权益,驱导司法公正。但因为立法的粗疏性,使得民事再审程序的强职权主义法理念与程序正义的观念相冲突,破坏了司法的独立性与权威性,在实践中显......
民法案例分析方法初探民法论文(1)
发布时间:2013-12-17
笔者在基层人民法庭从事民商事审判工作,就民法案例的分析方法,结合有关学者的论述,谈一点粗浅的认识。笔者以前曾在校学习化学分析,认为与案例分析有相近之处。化学分析首先是定性分析,即待分析物品的成分,然后是定量分析即确定每种......
论手机短信在民事诉讼中的证据能力_民法论文(1)
发布时间:2013-12-17
摘要:对证据理论的研究是一个循序渐进、不断克服已有认识上的谬误而又不断创新的过程。正如我国古代著名思想家荀子在《劝学》一书中所曰:“故不积跬步,无以至千里;不积小流,无以成江海。”而学术理论当应以活生生的现实案例为其生命......
知识产权民事诉讼中的既判力问题 _民法论文(1)
发布时间:2023-03-01
摘要:既判力理论被称为民事诉讼理论的脊梁。在知识产权民事诉讼中,既判力理论的适用具有新的内容。只有在对即判力基本理论进行澄清的基础上,才可以正确认识知识产权民事诉讼中先决之诉判决、同类案件判决、法院调解以及相关的刑事判决和......
论民事诉讼法、检关系的合理平衡(1)论文
发布时间:2013-12-18
一九九一年《民事诉讼法》上有四条是有关检察机关介入民事审判活动的规定。从那时起,检察机关作为宪法规定的国家法律监督机关,法律监督的范围从刑事审判领域扩展到了民事审判领域。 但是从一九九一年到现在,各方对这一监督是否应该......
民事诉讼法的另岸风景――读《美国民事诉讼法》
发布时间:2015-08-21
在现代社会,诉讼是获得公众认可的、由公共财政予以支持的基本纠纷解决方式。民事诉讼程序设立之目的就在于民事争端能得到公正、高效和经济的解决,最终实现对私权的保护。美国民事诉讼法因其复杂的程序规则以及严密的概念术语,体现......
论民事调解原则_民法论文(1)
发布时间:2023-01-15
内容提要:调解原则是我国民事审判工作中一个被广泛适用的准则,调解原则以其灵活、便捷、高效以及良好的社会效果在审判实践中散发着独有的魅力,在当今大力提倡构建和谐社会的主旋律中,调解原则更是被充分使用和高度重视。本文仅仅就民......
对合同生效中“意思表示真实”要件之思考民法论文(1)
发布时间:2013-12-17
内容提要:在《合同法》的修改过程中,较为令人关注和较有争议之处,包括这么两个:一是合同效力类型之调整;一是关于欺诈和胁迫。⑴这两个问题均涉及到合同的效力问题。但上次对合同生效之判断标准,大家似乎都无甚疑义。此次学界在民法......
论我国民事诉讼证明责任制度的反思与重构民法论文(1)
发布时间:2022-10-12
—兼谈法院裁判方法论问题论文摘要:本文通过阐述我国民事诉讼证明责任分层理论,结合实践,阐明了现代证明责任概念的本质,指出了证明责任与举证责任的区别;在分析了我国民事诉讼证明责任制度的错误与缺憾之后,从裁判方法论的角度出发......
物权的配置与效率原则民法论文(1)
发布时间:2022-08-07
提要: 效率是法律追求的价值目标之一,也是配置物权所应达到的一个目的。在物权的成立要件、变动模式、效力范围、救济方式,物权的形式,物权客体的界定,物权的让与性,程序与实体的协调等方面,效率原则都要发挥作用。 关键词: 效率 物权......
完善民事诉讼证人制度的几点思考民法论文(1)
发布时间:2022-12-01
证人是指了解案件情况并受人民法院传唤出庭作证的人。证人就自己知道的案件事实向人民法院所作的口头或书面的陈述即证人证言①。它与书证、物证、视听资料等其它证据相互印证,使民事诉讼证据链条的各个环节成为有机的整体,共同证明案件......
2002年民事诉讼法学研究的回顾与展望(1)论文
发布时间:2022-11-07
一、研究概况 江泽民在16大报告中指出:“完善诉讼程序,保障公民和法人的合法权益。切实解决执行难问题”。可以说,力求在现行民事诉讼法的框架内,不断完善民事诉讼程序,强化程序公正的兑现程度,以最大限度地确保民事实体法在市场经......
中国近代民事诉讼法学的诞生与成长(1)论文
发布时间:2013-12-18
论文摘要:中国近代民事诉讼法学,萌芽于19世纪下半叶,诞生于20世纪初叶的清末修律,成长于20世纪30年代中华民国南京政府时期民事诉讼立法的基本完成。回顾总结这一段历程[①],不仅有助于我们更清楚地了解中国民事诉讼法学的历史起源,......
诉讼制度改革与诉讼法的完善(1)论文
发布时间:2013-12-18
总述:诉讼制度与诉讼法的改革(三个审判关系主体的改革)。 一、明确法官概念及职权,实现法官精英化,树立法官权威。 二、明确检察官的地位。 三、改革诉讼代理制度,加强律师调查取证权。 进入九十年代后,我国逐步形成了以大陆法......
德国民法典之债法改革对中国未来民法典的启示民法论文(1)
发布时间:2013-12-17
内容提要 在原有债法缺陷的诱导以及欧共体指导条例、国际条约的推动下,德国民法典完成了自1900年实施以来的最大一次变革。以强调消费者保护思想与吸收对电子商务的规定为标志,于2009年1月1日生效的新民法典重新走在了21世纪的法典化运......
知识产权立法体例与民法典编纂民法论文(1)
发布时间:2022-11-09
[内容提要] 近代民法典的结构是在罗马法体系基础上的改造,知识产权立法与近代民法典未能发生历史 的机缘;现代民法典编纂运动尝试接纳知识产权制度,但至今尚无成功的立法例。当代知识产权法是一个综 合性、开放式且最具创新活力的法律规范......
法国民法上欺诈的构成条件_民法论文(1)
发布时间:2013-12-17
法国民法上的欺诈,是指使用狡猾的手段以使他人发生认识错误而决定订立合同。(1)法国民法典第1116条第1款规定:“如当事人一方不实施欺诈行为,他方当事人决不缔结契约者,此种欺诈构成契约无效的原因。”根据这一规定,欺诈须具备下列......
刑事附带民事诉讼法律制度探析(1)论文
发布时间:2023-01-09
内容概要:刑事附带民事诉讼是指在刑事诉讼过程中,司法机关在解决被告人刑事责任的同时,附带解决由被害人或人民检察院提起的、因被告人犯罪行为引起的损害赔偿等民事责任而进行的诉讼活动。修订前后的刑事诉讼法都确立了刑事附带民事诉......
民诉法修订的指导思想与立法框架民法论文(1)
发布时间:2023-03-27
修订民事诉讼法的指导思想 指导思想即立法所应当遵循的基本理念或者基本原则。正确、科学的立法指导思想是构建先进民事诉讼法的前提要件。 (一)反映现代民事诉讼的理念 现行法的根本性缺陷在于其未反映现代民事诉讼的......
公民诉讼代理问题研究司法制度论文(1)
发布时间:2023-03-17
诉讼代理在促进现代诉讼的民主化以及使争议得到公正和有效率的解决方面正发挥着越来越重要的作用。由于我国现代诉讼代理制度(主要指律师制度)萌芽较晚,对于诉讼代理制度的立法也远未成熟和完善,造成实践中存在诸多需要解决的问题,本......
基于民法通则的解释论文
发布时间:2023-01-27
代理权的授予是探讨表见代理与容忍代理问题的起点,因此无法脱离代理权授予去研究表见代理与容忍代理。代理的立法例前应先研究代理权授予,以下就是基于民法通则的解释。 (一)代理权的取得 代理权的授予及其方式 代理权的取得基于......
论诉讼法与实体法的关系(1)论文
发布时间:2023-03-12
一、导言 将法律分为实体法与程序法是国际法学界的一种传统分类。广义的程序法包括诉讼程序和非诉讼程序,狭义的程序法仅指规范诉讼程序的诉讼法①,根据我国和世界一些国家的法律,诉讼法大分为刑事诉讼法、民事诉讼法和行政诉讼法。 ......
论民事诉讼法律文书的写作中心
发布时间:2015-08-19
【摘 要】写好民事诉讼法律文书的写作中心具有重要意义,没能把握写作中心的民事诉讼法律文书如无矢之的,无法发挥其诉讼作用。无论对于民事起诉状而言,还是答辩状或者是一审民事判决书来讲,诉讼请求都是其写作中心,写作诉讼请求时......
民事诉讼法断想
发布时间:2023-02-16
民事诉讼法断想 民事诉讼法断想 民事诉讼法断想 在初识民事诉讼法的基础上 ,加以之前对民法和刑事诉讼法的学习,略略谈一下自己的一些不成体的理解和感想,是为断想。兼谈民事检察制度,则是有感于千百年来中国......
民事再审案件中止、终结诉讼问题探讨民法论文(1)
发布时间:2023-01-22
审判监督程序是我国民事诉讼法规定的一个试图纠正错误裁判的一种启动再审的程序。然而,我国却并没有一个较为完整的再审程序。当然,许多学者将审判监督程序与再审程序混为一谈,认为审判监督程序就是再审程序。如:有人认为,人民法院对......
沉默权之与刑事诉讼研究_刑法论文(1)
发布时间:2013-12-17
【内容提要】本文从沉默权的概念、存在的依据和我国的实际情况,就我国刑事诉讼中确立沉默权制度的问题进行了思考。关 键 词 :刑事诉讼 沉默权制度 确立 思考从新中国成立到今天,我国的《刑事诉讼法》历经了几次修改,但都没有真正的把......
民事诉讼举证时限的浅议论文
发布时间:2023-03-25
举证责任是民事诉讼制度的核心问题,而举证时限问题则是民事诉讼实践中经常遇到的,是民事是诉讼证据制度的重要组成部分,详细内容请看下文民事诉讼举证时限的浅议。 在一定程度上决定着当事人在民事诉讼中是否承担不利后果,也影响着法院......
论少数民族诉讼语言之文字权
发布时间:2023-08-04
摘要:少数民族诉讼语言文字权是少数民族本应享有的重要权利,这一权利具有坚实的法理基础,因而是在刑事诉讼过程中必须加以保障的权利内容。但我国刑事诉讼法对该权利的保障存在着不足之处,也缺乏必要的配套措施,从而造成了授权与限权的关系模糊、立法目的与现实情况相互脱节的问题。因此,有必要通过刑事诉讼立法以及配套制度的完善,使少数民族诉讼语言文字权获得合理的发展并得到充分有效的保障。关键词:少数民族;诉讼程序.........
浅议我国民事诉讼简易程序的适用问题_民法论文(1)
发布时间:2023-03-19
内容提要:民事诉讼简易程序是与普通程序并列而存的独立的一种一审程序,体现了诉讼程序的经济原则和我国民事诉讼的两便精神,但在司法实践中,存在着简易程序适用标准不明确,以及简易程序本身疏漏颇多的问题,以致法院在适用简易程序中......
知识产权诉讼的举证责任问题民法论文(1)
发布时间:2013-12-17
我国《专利法》第57条第(二)款规定:在发生专利纠纷的时候,如果发明专利是一项新产品的制造方法,制造同样产品的单位和个人应当提供其产品制造方法的证明。这是专利诉讼中关于举证责任分担的特殊规定。在知识产权诉讼中,由于权利客体......
取消人民法院内部案件请示惯例之我见_司法制度论文(1)
发布时间:2013-12-17
论文摘要:法院或法官在行使司法权时具有中立性、决断性,在审判上保持独立,不受来自上级法院或外界的影响,这体现了司法独立的内涵。但我国司法实践中存在着对一些疑难或重大案件向上级法院请示的做法,这种所谓惯例极大损害着司法的公......
论民法基本原则的法律效力(2)法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
第二、 它是由法律规定的。民法的基本原则虽也为立法的指导思想,但它须具体化,由法律固定下来,不是以法律条文规定下来的内容,不能为民法的基本原则,只能是一些“学说”、“习惯”或“精神”。例如我国《民法通则》第一章第3条至第7......
略论民事诉讼法的修订
发布时间:2023-05-13
略论民事诉讼法的修订 略论民事诉讼法的修订 略论民事诉讼法的修订 1991年颁行的中国民事诉讼法已经伴随我们进入新世纪第四个年头,在世界各国相继掀起民事诉讼制度改革浪潮之际,已历经13个春秋......
我国民法典:序编还是总则民法论文(1)
发布时间:2023-01-07
论文摘要: 民法典首编的立法例分序编、总则模式。序编模式源于法学阶梯式对逻辑工具在具体规范和制度上的不彻底运用,有松散混杂之弊。序编又可分为形式序编和实质序编。总则模式则是概念法学将概念抽象和逻辑演绎发挥到极致的产物。但二......
商标法之立法宗旨研究(1)论文
发布时间:2013-12-18
关键词: 商标法/立法宗旨/商标专用权/消费者利益/有效竞争 内容提要: 商标法具有保护商标专用权的目的,具体体现为商标法中保护商标专用权的原则和制度。保护商标专用权是商标立法的基础和核心。保护消费者利益也是商标立法中调整商标......