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民诉法修订的指导思想与立法框架民法论文(1)

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民诉法修订的指导思想与立法框架民法论文(1)
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修订民事诉讼法的指导思想 指导思想即立法所应当遵循的基本理念或者基本原则。正确、科学的立法指导思想是构建先进民事诉讼法的前提要件。

(一)反映现代民事诉讼的理念 现行法的根本性缺陷在于其未反映现代民事诉讼的基本理念。关于现代民事诉讼的基本价值理念,已有共识,如接近正义或者保障诉权、程序公正、程序本位(程序本位包括程序自由、程序监督以及程序制裁等具体内容)、处分权原则、辩论原则、程序选择权等一些基本的理念或者基本的诉讼规律。

这些基本理念已为实行市场经济的国家所验证并践行,是任何一部调整市场经济的民事诉讼法所必不可缺的基本理念或者基本指导准则。如果说具体程序制度或者具体规则不能蕴含这些基本理念或者说与这些基本理念不相切合,那么这一条文肯定是落伍于市场经济的。

(二)民事诉讼法的借鉴与本土化 随着国际交流的增加与先进诉讼文化的传播,民事诉讼法的理念与制度呈现出趋同化,并以国际条约的方式得以确认,有些国际条约甚至赋予当事人超国家的救济。但是需要我们特别注意的是,我国民事诉讼法改革与西方国家改革的背景与目标是截然不同的。

“正是司法制度的成功和发展引发了它的危机。”西方的司法危机主要表现为诉讼拖延、诉讼成本高昂等,其改革的方向是民事诉讼程序的简化与效率化。

而我国有明显的不同,中国的司法改革与西方的司法改革存在着时间的逆差关系,而且在目标上也有一定可逆性。我国的司法危机表现为司法不公、司法权威不彰等方面,我国民事诉讼法改革的目标主要是实现民事诉讼法的完备化,从而实现司法公正,树立司法权威。

这就涉及到民事诉讼法的本土化问题。法律制度借鉴或者移植与民事诉讼法的本土化,是我国民事诉讼法现代化不可或缺的两个方面。

当代既是一个全球化的时代,又是一个本土化意识越来越强烈的时代。实现民事诉讼法的本土化,是指民事诉讼法的制度设计要根据我国的国情民俗,而不能盲目的移植外国法律。

任一法律制度都有其存在的气候与土壤。我国民事诉讼法的借鉴一定要考虑移植的法律与其所依存的法律背景之间的关系,对其运行机制、实务运作以及社会环境予以全面考察,并根据我国的社会背景予以相应改造。

民事诉讼法的本土化还要求我们不能抛弃我国优良的本土资源,而去移植所谓的先进制度。例如在调解制度的本土资源已经十分丰厚的情况下,我国没有必要再去借鉴域外的ADR制度。

此外,民事诉讼法的本土化还要避免另一倾向,即为了片面追求本土化而将法律制度打造得不伦不类,不仅不能真正的实现本土化进程,而且导致弊端丛生。

(三)实现民事诉讼法的完备化与简易化 修改民事诉讼法的一个重要目标,是制定一部较为精密的程序规则,为当事人提供严密、完备的程序保障。慎重正确的裁判与程序规则的严格性、完备性、正当性密不可分,但程序规则的严格、完备及正当与程序规则的复杂或者繁琐是两回事。

改革程序法复杂化的弊病使其更接近民众,已经成为西方国家司法改革的目标之一,有鉴于此,我国虽然存在着完善程序法的迫切必要,但是在完备民事诉讼规则的同时应当尽量避免程序的过于繁琐。程序的繁琐与戏剧化的严格形式主义类同,而与程序公正无关,程序规则的过于繁琐不仅不利于实现司法公正,而且容易使司法与民众疏远。

(四)努力实现民事诉讼法的社会化 随着社会法治文明的发达,民事诉讼法的社会化潮流也非常明显。民事诉讼法的社会化,首先表现为民事诉讼法对社会大众平等接近法院机会的保障。

各国都在加强法院援助的国家责任,设立国家公共基金以为贫穷当事人提供法律援助,鼓励律师提供法律援助,使贫穷当事人可以无偿地接近司法,以保障当事人在法律面前的实质平等。平等接近法院在我国还涉及到诉讼费用的缓、减、免问题,即所谓的诉讼救助,在民事诉讼法中应当明确、具体规定诉讼救助,以基本法律的形式保障诉权行使的真正平等。

民事诉讼法的社会化还体现在民事诉讼法的便民性与近民性,通过民事诉讼程序规则的修订,使当事人更加便利地接近法院从而便利地实现其权利,通过法庭向社会开放法律条文、裁判文书的通俗化等,使民事诉讼法更易为人民所了解、接受,从而避免人民因与司法隔离、疏远而导致对司法的不信任,也使民事诉讼法真正成为人民接近法院、接近正义(Access to justice)的制度保障。>

(五)努力实现民事诉讼法的科技化 随着科技的迅猛发展,民事诉讼法面临着科技化的趋势。现代科技对民事诉讼法产生了深远的影响,这种影响可说是全方位的,如当事人、其他诉讼参与人与法院之间可以通过电信传真或电子邮件等传送法律文书,而法院与当事人可以通过传输声音及影像的电子设备对证人进行询问,远距离的当事人也可以通过音像传输设备进行法庭辩论,甚至实现了某些程序审理的电子化。

实现民事诉讼法的科技化,增加民事诉讼的科技因素,可以实现民事司法的经济和迅捷便利,符合现代民事诉讼法的发展趋势。 立法体例 民事诉讼法的修订是在原有框架内进行还是另起炉灶、推翻重来,是修订民事诉讼法应首先解决的问题。

目前我国学界一致认为,现行民事诉讼法尽管当初立法比较粗糙,未反映一些现代民事诉讼的理念,但“整体上是好的,其体例和框架基本符合中国国情”且行之有效,因此,修订应在原有框架的基础上进行,不宜另起炉灶。新法基本保持原有框架,不仅可以保持法律与民事司法的相对连续性与稳定性,而且在一定程度可避免法律的剧烈变化所带来的负面效应。

当然,这并不排斥根据社会背景以及现代诉讼理念进行一定程度上的微调。民事诉讼法的体例与框架虽然基本妥当,但是由于其诸方面的具体制度已呈现出严重的滞后性与不适应性,因此在原有框架内应当予以全面修订,而不是在原有条文的基础上进行细枝末节或者零零碎碎的删改与补贴。

这种贴补式的修法思路并不适合于目前民事诉讼法的修订。在民事诉讼法颁行的十几年间,政治、经济和文化等各方面的社会条件都发生了巨大的变化,贴补式修法无法满足社会生活的需要,更不能从根本上改变落后的诉讼理念。

修法的框架还涉及到民事诉讼法的专门化问题。许多学者强调民事诉讼法的专门化,即根据不同案件规定不同程序,程序的专门化并非一定单独立法。

民事诉讼法的专门化并非排斥一部统一的民事诉讼法典,即使某些程序单独立法,也还仍然属于民事诉讼法典的有机组成部分。 目前与民事诉讼法分离的程序主要涉及四大部分:海事诉讼程序、民事证据、破产程序和执行程序。

关于海事诉讼程序,由于其专门性比较强,与民事诉讼法相分离而单独立法具有较大的可行性。目前《海事诉讼特别程序法》已经单独立法,未来的民事诉讼法不再涵括海事诉讼程序的内容,但是民事诉讼法的基本原则对其有统帅作用,其具体程序制度设计不能违反民事诉讼法的基本原则,并且在其没有具体规定时应当参照民事诉讼法的规定。

关于证据,目前有民事证据单独立法以及制定统一的证据法典两种较为流行的观点。无论是将民事证据单独立法,还是制定统一的证据法典都存在着如何与民事诉讼法协调的难题,特别是制定统一的证据法典还存在将三大诉讼的证据规定整合的问题,因而真正进入立法程序并通过的难度是很大的。

当然在民事诉讼法全面修订之前,为了保障司法公正讨论民事证据单独立法或者制定统一的证据法典是必要的。从节约立法资源的角度来讲,将民事证据包含于民事诉讼法或者在全面修订民事诉讼法的同时制定统一的证据法典是合理的。

因此,在修订民事诉讼法时应当做好两手准备,一旦证据法不能列入立法规划,那么民事诉讼法就应当将民事证据制度纳入其中。 关于执行程序,民事审判程序与民事强制执行程序存在很大的差异,但二者统属于民事诉讼法,因此,无论强制执行法是单独立法还是包含于民事诉讼法之中,在理论上均可自圆其说。

目前强制执行法已经列入全国人大的立法规划,因此,修订民事诉讼法时对于执行程序的内容自然不予规定。但是,由于强制执行法仅是民事诉讼法的一个特别法,民事诉讼法中有关法官的回避、送达、期间、当事人适格等规定与强制执行法没有抵触的,应当准用。

并且民事诉讼法的一些基本理念如程序本位、程序公正的基本理念仍应对强制执行法起着驾驭作用。 至于破产程序,目前调整破产程序有专门的破产法和民事诉讼法,这种立法模式造成了破产程序人为的割裂,不利于法律的统一适用,制定统一的、独立的破产法予以调整更具合理性。

由于破产法已列入立法规划,因此,修法时不应当再包括破产程序的内容。并且民事诉讼法的修订与破产法的立法应当同步进行,以确保两部法律之间的协调,毕竟民事诉讼法的很多规定还是适用于破产程序的。

如果民事诉讼法不同步修订,那么破产法有关内容又不能适用民事诉讼法已滞后的规定,势必于破产法中单独做出规定,且不说这些规定是否与民事诉讼法抑或修订后的民事诉讼法不协调,这些繁杂的程序规定必然增加破产法的繁琐,也使破产法成为一部涵盖破产程序与诉讼程序的无所不包的法律。

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与普通法的禁止反悔法则(estoppel in common law)同时存在的还有许多其他estoppel。其中最重要的是衡平法的“禁止”反悔法则。它的原文是equitableestoppel,按照意思翻译出来,应当是:“根据衡平法可以反悔的法则”。这个法则是英国上......
民法、民诉法与知识产权研究
发布时间:2022-11-19
说到这里,可能还需要讲几句与本题密切相关的题外话,亦即所谓“泛财产论”。 在论及债权与物权的关系时,我们现有的不少论述是值得商榷的。 例如:在讲民法一般原理时,告诉人们:“财产权”包括“物权、债权、知识产权”......
民法、民诉法与知识产权研究
发布时间:2023-02-13
民法、民诉法与知识产权研究 民法、民诉法与知识产权研究 民法、民诉法与知识产权研究 【内容提要】进入21世纪,中国知识产权领域具有若干基本问题和新的问题需要探索。诸如知识产 权的概念和本质,民三庭可否受理......
法史学指导:民国的法律制度
发布时间:2023-02-27
查字典论文网论文频道一路陪伴考生编写大小论文,其中有开心也有失落。在此,小编又为朋友编辑了“法史学指导:民国的法律制度”,希望朋友们可以用得着!民国的法律制度1) 中华民国临时约法:中国历史上第一部资产阶级共和国性质的宪法......
税捐法与民事法(1)论文
发布时间:2022-12-07
陈甦:大家上午好。今天我们非常荣幸地请到台湾大学著名教授黄茂荣先生来到中国社会科学院法学所举行税捐法和民事法讲座。黄茂荣教授是著名的民商法专家,在民商法领域有着非常深厚的造诣。需要特别说明的是,黄先生对这次讲座进行了非常......
法史学指导民国的法律制度
发布时间:2023-03-28
查字典范文网论文频道一路陪伴考生编写大小论文,其中有开心也有失落。在此,小编又为朋友编辑了“法史学指导:民国的法律制度”,希望朋友们可以用得着! 民国的法律制度 1)中华民国临时约法:中国历史上第一部资产阶级共和国性质的......
略论民事诉讼中的辩论原则民法论文(1)
发布时间:2023-02-25
前言:辩论原则是我国民事诉讼法的一项基本原则,是所有民事诉讼中不可或缺的原则和程序。当前,市场经济的发展已经使人们的法制观念或法制意识发生了变化,新的法制观念或法制意识正在形成,并且不断得到强化。作为法制观念的一个重要组......
谈商法与民法主导价值之比较(1)论文
发布时间:2022-10-11
论文摘要:法律价值是一定的社会主体需要与包括法律在内的法律现象的关系的一个范畴。这就是,法律的存在、属性、功能以及内在机制和一定人们对法律要求或需要的关系,这种关系正是通过人们的法律实践显示出来的。“在法律史的各个经典时......
民法、民诉法与知识产权研究
发布时间:2013-12-17
一位在国际刑法、国际私法等公、私法领域均有高质量专著问世的教授曾说:民法是 他研究国际法的基础;不懂民法原理而研究的国际法,充其量只是国际“关系”,而不是国际“法”。例如,国际公法的许多原则(如“条约必须遵守”之类)追源可......
民事之诉法理探微(14)法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
17通常情形中,“事实”即便是法律上的重要事实,也不得成为确认之诉的客体。但是,一味如此,可能产生不利。因此,合理规定例外情形是明智之举。德国、法国、日本等国的民事诉讼法中设立了确认证书真伪的诉讼制度,即当事人可以提起要求......
论司法鉴定法的体系结构与框架安排(1)论文
发布时间:2023-04-14
司法鉴定法的体系结构决定于司法鉴定法的性质,司法鉴定法的性质却受制于所调整的范围和对象。这些问题又是以存在需要立法解决的问题为前提,特别是社会关系和纠纷处理对法律规范的诉求,但现实的物质基础和社会需求在一定程度上决定着法......
论商法民商分立与民商合一的立法模式
发布时间:2023-07-06
【摘要】当今世界上,商法的立法模式主要有两种:一种是民商分立的立法模式,一种是民商合一的立法模式。在究竟是选择民商合一还是民商分立立法模式的争论中,我国商法学界大多数学者形成一致的意见,不再要求单独制定商法典,而是主......
中国民法亲属编立法若干问题探讨_民法论文(1)
发布时间:2013-12-17
目 次 序 言一 亲属编的地位与名称二 亲属通则性规定的设定与内容三 对“禁止结婚疾病”的重新认识四 事实婚姻的概念与效力五 婚姻的无效与撤销结 语序 言 经过几代人努力,中国民法典终于被提上立法议事日程。其中,尤为引起世人关......
中国民法的法典化与中国民法典的开放性民法论文(1)
发布时间:2013-12-17
一、中国民法的法典化是中国民法发展的必由之路 中国并不是没有民法,而是没有民法的法典化。这些问题,可以从中国古代的法典内容中清清楚楚地看到。例如,中国古代的侵权行为法,内容极其丰富,体系相当完整,仅仅是各种不同的侵权行为......
民事诉讼法修改需要注意的几个问题(1)论文
发布时间:2022-11-12
民事诉讼法的修改问题,最近几年已经成为诉讼法学界的一个热门话题。毫无疑问,这一话题的提出,既与中国近十几年来所进行的司法改革(包括民事审判方式改革,下同)所取得的成就与存在的问题相关,也与中国近十几来诉讼法学理论水平的提......
体制转型:民事诉讼法修改的基本作业(1)论文
发布时间:2023-01-29
1982年3月8日,第五届全国人民代表大会常务委员会第二十二次会议讨论通过了《中华人民共和国民事诉讼法(试行)》(以下简称《民事诉讼法(试行)》),该法典的出台标志着我国的社会主义民事诉讼制度进入了一个初创阶段。《试行》基本上......
重婚的法律认识与思考_民法论文(1)
发布时间:2022-12-19
论文摘要这篇论文主要是从两个方面对重婚这个社会问题进行分析比较。横向的比较和纵向的比较,重点在于横向的比较。包括不同法律学科对于重婚问题的不同认识和界定;不同国家对于这个问题的共同看法与区别之处;以及重婚与事实重婚的区别......
试论民事诉讼模式之转型民法论文(1)
发布时间:2013-12-17
内容提要:本文以《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》的出台为契机,讨论了理想民事诉讼模式的构建与证据规则之间的关系,并分析了我国超职权主义的传统民诉模式的形成背景及在诉讼实践中的困境,指出理想的民诉模式是以当事......
民法法典化根源于法律民族化民法论文(1)
发布时间:2022-12-20
早在公元前五世纪,古罗马人就认为只要有政治社会单位的地方,就有法律。此后几千年的法律发展史表明,人类力图对这一社会现象与历史经验进行诠释和分析,希望能从中找出某些必然性的规律。是每个特定历史时期的政治需要或是人类社会经济......
诚实信用与民事诉讼秩序的保障民法论文(1)
发布时间:2023-05-19
摘要:当前,由于立法规范与司法做法的欠缺,我国在诉讼秩序中存在诸多问题,主要有三个方面问题;即审判权与诉讼权的滥用;虚假与规避法律等妨害诉讼的行为;瑕疵诉讼行为与审判行为。由此它危害了司法权威,影响诉讼的公正与效率。如何......
论我国民事诉讼证明责任制度的反思与重构民法论文(1)
发布时间:2022-10-12
—兼谈法院裁判方法论问题论文摘要:本文通过阐述我国民事诉讼证明责任分层理论,结合实践,阐明了现代证明责任概念的本质,指出了证明责任与举证责任的区别;在分析了我国民事诉讼证明责任制度的错误与缺憾之后,从裁判方法论的角度出发......
民初法学教育与法制现代化_民法论文(1)
发布时间:2022-08-27
近代新式法学教育自清末兴盛后,到民初仍沿着强大的惯性在运行并保持着快速发展的势头,所不同的则是将法政学堂改称为法政专门学校。这一时期新式法学教育潮流的激荡起伏、奔腾分衍,不仅表现了民初社会政治法律发展对教育变革的急切呼唤......
我国指定管辖制度质疑及修正民法论文(1)
发布时间:2023-06-20
【内容提要】我国民诉法指定管辖制度中,“特殊原因"的规定过于简略;人民法院管辖权发生争议不是指定管辖的原因;受移送的人民法院不得再行移送,只能报请指定管辖,是指定管辖制度中的特色;指定管辖应当使用裁定方式,但不能提出异议,也......
民事诉讼中法官释明权运用之我见_民法论文(1)
发布时间:2013-12-17
2009年4月1日起实行的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第一次以司法解释的方式赋予了法官行使释明权的一种法律制度。法官的释明权是法官应尽的一项义务,是诉讼当事人享有的一项权利,但由于现行的法律规范对于法官在民事诉讼......
完善民事诉讼证人制度的几点思考民法论文(1)
发布时间:2022-12-01
证人是指了解案件情况并受人民法院传唤出庭作证的人。证人就自己知道的案件事实向人民法院所作的口头或书面的陈述即证人证言①。它与书证、物证、视听资料等其它证据相互印证,使民事诉讼证据链条的各个环节成为有机的整体,共同证明案件......
论一般人格权的立法模式_民法论文(1)
发布时间:2022-12-22
论文关键词: 一般人格权;人格;立法模式 内容提要: 一般人格权的产生及其模式是与民法典尤其是人格权法的立法模式息息相关的,因此,受限于不同制度背景的一般人格权必然会表现出不同的优缺点。从我国民法典的大背景着眼,将一般人格......
杜威民主思想初探——兼论民主理论的分析框架
发布时间:2013-12-17
" 在我国西方政治思想的研究领域,无论是民主理论的阐发,还是民主思想的研究常常是遵循着两种分析框架:一是按民主发展的时间顺序来展开,循着历史的轨迹寻找其精神的纹理;一是以大致相似的民主理论为框架,超越时空的界线发掘其言......
论事实劳动关系和劳动合同订立的形式_民法论文(1)
发布时间:2023-01-09
内容提要:根据劳动法的规定,建立劳动关系应当订立书面的劳动合同。而在现实的劳动就业市场中,劳动力供大于求,许多用人单位特别是一些私营企业、外商投资企业和个体经济组织为规避法律义务,往往不愿与劳动者订立书面劳动合同,劳动者......
审执分立——修改民事诉讼法必作的大动作
发布时间:2013-12-19
审执分立——修改民事诉讼法必作的大动作 审执分立——修改民事诉讼法必作的大动作 审执分立——修改民事诉讼法必作的大动作 试行的中华人民共和国民事诉讼法自1982年3月8日公布以来已经二十二年......
民事诉讼法的发展趋势(1)论文
发布时间:2013-12-18
【内容提要】建构我国完善的民事诉讼制度体系,需考量的因素众多,其中不可忽视的是当今世界民事诉讼法领域出现的新趋势和新情况,比如民事诉讼法的宪法化、国际化、程序的专门化或多元化,以及民事诉讼法越来越多地包含新科技因素等等。......
法国民法上的“表见行为”_民法论文(1)
发布时间:2022-12-13
对于当事人在民事活动中故意实施的意思表示不真实的行为的后果,法国民法作了一系列规定,其对表见行为的规定即是一种。本文作介绍,以为我国民法的完善提供借鉴。 一、表见行为的种类 法国民法上的表见行为(la simulation),是指当......
从诉权看民事诉讼启动主体的扩大民法论文(1)
发布时间:2013-12-17
[内容提要]:宪法赋予公民的基本权利如果没有制度保障就形同空文,诉权正是这种保障之一。我国《民事诉讼法》第一百零八条第1款的规定不恰当地缩小了民事诉讼启动主体范围,限制了公民的诉权。目前学界所通行的诉权二元论所存在的缺陷也......
浅谈我国民事诉讼证据规则的立法与完善(1)论文
发布时间:2013-12-17
论文摘要:2001年12月6日,最高人民法院审判委员会第1201次会议通过关于民事诉讼证据的若干规定,这标志着我国的民事诉讼证据规则已经初步体系化。文章对现行的民事诉讼证据规则体系作了一个简明的阐述,从宏观上表达了对民事诉讼证据规......
我国婚姻法的宏观立法思路与具体方案之重构民法论文(1)
发布时间:2013-12-17
内容提要:对我国婚姻法进行修改和重构,既有迫切的必要性,也有现实的可行性。在立法思路上,应当顺应现实的呼唤,肯定婚姻法向民法典的回归,改变现行法律过于简略的规范形式,加大其中财产关系调整的比重,并具有一定的前瞻性。应增设......
唐代民事法律主客体与民事法源的构造_民法论文(1)
发布时间:2022-12-20
论文关键词: 唐代/民事法律主体/客体/民事法源 内容提要: 文章从唐代法律体系和民事契约文书中,概括并揭示出制度与事实上的唐代民事主体、客体和民事法源的基本面貌及其构造。认为唐代民事主体是一不同类别的多层次结构,这—结构是......
论民事诉讼中的检察监督制度_民法论文(1)
发布时间:2022-12-29
内容提要:民事诉讼检察监督制度从诉讼监督的价值上看,有其存在的必要性,且目前我国司法现状也要求有相应的监督和约束。但由于立法上的不明确,造成了我国司法实务中的检法冲突问题,因此在肯定检察监督这一制度的同时,应对其进行完善......
司法独立和宪法修改(1)论文
发布时间:2023-04-10
「内容提要」司法独立以实现司法公正为宗旨,而不是为了独立而独立。作为一种实现司法公正的手段,司法独立只能是相对的,它必须符合一国的宪政制度;司法也必须对人民负责,受人民监督。司法独立与党的领导和人民代表大会制度不存在根本......
论《民法通则》与《物权法(草案)》的合宪性_民法论文(1)
发布时间:2013-12-17
论文关键词: 实质意义/物权法(草案)/民法通则/合宪性/物权保护 内容提要: 通过对“违宪风波”的学术观察,笔者对“公开信”的影响和关于《物权法(草案)》合宪性不同观点进行了评价,认为“违宪风波”本身具有积极意义,当前学界对......
自然资源权利物权化的思考与立法建议民法论文(1)
发布时间:2013-12-17
内容摘要:由于我国的特殊的国情与历史背景,我国现行的自然资源利用机制及立法存在着许多的弊端与缺陷,本文在层层剖析其成因与症结的基础上,对整个与自然资源有关的诸多权利加以体系化,分别针对资源与资源性土地提出了资源利用权与资......
论人格权的民法保护民法论文(1)
发布时间:2013-12-17
人格权是民事权利体系中重要的组成部分,与民事主体的人身须臾不可分离。人格权存在的基本价值,乃是实现和维护法律主体基于人身而生的基本利益。为了实现人格,法律要求尊重个人的尊严与价值,促进个人自主性人格的释放,实现个人的身体......
民事诉讼中的自认及其效力民法论文(1)
发布时间:2013-12-17
一、问题的提出 民事诉讼中的自认,是指当事人一方对他方所主张的不利于己的事实承认其为真实的意思表示。广义上的自认还包括对他方所提诉讼请求的承认,但一般均是指对事实的承认。自认是民事诉讼中一项重要的制度,因而多数国家对其......