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国际私法的调整对象、范围及性质问题新论(1)论文

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国际私法的调整对象、范围及性质问题新论(1)论文
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在国际私法研究领域,对于国际私法的调整对象、国际私法的范围、国际私法的性质等基本的理论问题,一直存在着非常激烈的争论。对其中国际私法的范围等问题的争论甚至还波及到国际经济法学界。

而这些理论问题的混乱,又一直阻碍着我国国际私法体系和国际私法学科体系的科学建立。笔者基于20多年来的思考,①在有关问题上提出如下新的想法,以求教于大家。

一、关于国际私法的调整对象问题 对于国际私法的调整对象问题,在我国国际私法学界,虽然一直没有一个统一的认识,但大都把它概括为“国际民事法律关系”或者“涉外民事法律关系”。②虽然由刘振江、张仲伯、袁成第主编,兰州大学出版社1988年8月出版的《国际私法教程》认为:“国际私法的调整对象是国际民事关系”;由张仲伯、赵相林主编,中国政法大学出版社1995年3 月出版的《国际私法》也主张:“国际私法的调整对象可以说是国际民事关系,从一个国家的角度来说,就是涉外民事关系”;但他们又都同时特别强调,这种“国际民事关系”或“涉外民事关系”就是“国际民事法律关系”或“涉外民事法律关系”。

③ 在余先予主编, 中央广播电视大学出版社1986年3月出版的《简明国际私法学》和由刘振江、张仲伯、袁成第主编的《国际私法教程》中,还专门就“涉外民事关系”和“涉外民事法律关系”的关系问题作了论证。两本著作都主张这两个概念在内涵和外延上没有任何区别,而且都以日本学者江川英文的观点作为论据,最后或者是认为“涉外民事法律关系与涉外民事关系在国际私法中是同义语,约定俗成,没有必要用这一个来排斥那一个”;或者是认为“国际民事关系和国际民事法律关系在国际私法中是同义语,争论是没有现实意义的”。

④ 笔者认为,把国际私法的调整对象界定为“国际民事法律关系”或者“涉外民事法律关系”的观点是错误的,应该把国际私法的调整对象定义为“国际民事关系”。⑤ 即在此特别强调:作为国际私法调整对象的应该是“国际关系”,而不是“涉外关系”;是“民事关系”,⑥ 而不是“民事法律关系”。

强调国际私法的调整对象应该是“国际”民事关系,而不是“涉外”民事关系。主要是考虑到随着我国改革开放政策的进一步深入实施,随着我国社会、政治、经济、文化等各个方面与国际社会的进一步融合,我们有必要站在整个国际社会的角度,而不仅仅是我们一个国家的角度,即应该从更加全面和长远的角度,来考虑我国及其国民在国际民商事交往中的整体利益和长远利益。

而且,笔者认为,这不仅仅是一个词语的改变,而是已经加入世界贸易组织、已经随整个国际社会一起步入21世纪的中国所绝对需要的一个非常重要的观念的更新。 强调国际私法的调整对象是国际“民事关系”,而不是国际“民事法律关系”,是因为笔者认为,这既是一种法理上的逻辑要求,也是国际私法实践的必然结果。

从法理逻辑上说,作为法律规范所调整的只能是一般的社会关系,而不应该是法律关系;一般的社会关系只有通过法律规范的调整以后才能成为法律关系。由余先予主编的《简明国际私法学》和由刘振江、张仲伯、袁成等主编的《国际私法教程》在论证这一问题时,都是引用日本学者江川英文的主张,认为“在国际私法中,法律关系一词一而再、再而三地被使用”,而且,“在国际私法上一般地讲法律关系,所说的就是作为法的调整对象的生活关系这样的意义。

而为了表达这个意思,使用法律关系一词决没有什么不适当之处。所以勉强来排斥这个词,没有考虑的必要。

”⑦ 很显然,这些学者们的论据,无非就是两个,一个是“在国际私法中,法律关系一词一而再、再而三地被使用”;另一个是“在国际私法上一般地讲法律关系,所说的就是作为法的调整对象的生活关系这样的意义。而为了表达这个意思,使用法律关系一词决没有什么不适当之处。

”笔者认为,这两个论据都存在问题:首先,“在国际私法中一而再、再而三地被使用”决不能作为使用这个词的依据,不科学、不准确的表述不可能因为使用多了就能够变得科学和准确起来。其次,既然“在国际私法上一般地讲法律关系,所说的就是作为法的调整对象的生活关系这样的意义”,就应该直接使用“生活关系”或“社会关系”,实在是没有必要为了“标新立异”而“独树一帜”;而且,这样只能徒增不必要的法理逻辑上的纷乱。

再次,任何部门的法学理论、法律实践、乃至法律话语都有其内在联系和内在统一性;作为整个法制体系的一个有机的组成部分,在一些基本的方面,其应该是完全一致的,如都把“法律关系”定义为:“经过法律规范调整以后所形成的一种特殊的社会关系”,而不是“一般的社会关系”。既然在国际私法中,“法律关系”与“社会关系”也同样有不同,⑧ 既然国际私法中的“法律关系”和“社会关系”与其他部门法中的“法律关系”和“社会关系”在本质上并没有什么差别,那么为了保持和维护有关法学理论、法律实践、乃至法律话语的统一,就应该与其他部门法及部门法学中的表述保持一致。

因此,为了使法学理论、法学教育、法律实践、乃至法律话语在内的整个法制体系保持统一,这种“排斥”或“争论”绝对具有极为现实的意义。 而从国际私法的实践来看,笔者认为,国际私法所调整的当然是、也只能是国际“民事关系”,而不是国际“民事法律关系”。

国际私法所涉及的是,两个或两个以上不同国家的当事人在进行民商事交往时,在各有关国家的法律对这一民商事关系作了各不相同的规定的情况下,到底应该适用哪一个国家的法律或哪一个有关的国际条约或国际惯例的问题;也就是需要确定应该由哪一个国家的法律或哪一个国际条约或国际惯例来调整这一涉及两个或两个以上不同国家的民商事关系的问题。如果这一涉及两个或两个以上不同国家的民商事关系已经得到了法律的调整,已经成为了一种“法律关系”,那就不需要国际私法来调整了。

此外,在我们这样一个法治理念还不够完善、还没有深入人心的国度里,强调国际私法的调整对象只能是国际“民事关系”,而不是国际“民事法律关系”这一观点尤其具有特别重要的意义。在我国,法理学的教材还是在强调“法律是统治阶级意志的体现”,“法律是阶级统治的工具”,“法律的基本属性是阶级性”。

在法理学上,没有明确法律的基本属性应该是社会性、规范性和强制性,而不应该包括阶级性;⑨ 在国际私法理论中,没有明确国际私法的调整对象只能是国际“民事关系”,而不应该是国际“民事法律关系”;从而还有很大一部分国民、甚至包括不少法律工作者、乃至一些法学家,都还是认为,法律是法官的法律,只有发生了纠纷,打官司到了法院,才需要由法官来适用法律、裁判纠纷。这样,在国际民事交往中所导致的必然结果就是,我们国家的当事人根本就没有把国际私法作为他们进行国际民事活动、实施国际民事行为的行为准则。

从而会经常发生一些不该发生的国际民事纠纷,遭受很多不该遭受的损失。因此,为了实践的需要,我们更有必要特别强调:国际私法的调整对象是国际“民事关系”,而不是国际“民事法律关系”;我国的当事人在参与国际民事活动时,一定要明确其国际民事关系还需要有国际私法的调整,一定要以有关的国际私法规范作为其行为的准则。

二、关于国际私法的范围问题 关于国际私法的范围问题,在国内外国际私法学界一直存在着最为激烈的争论,而且还由于牵涉到国际私法与国际经济法的关系问题,从而使得这一争论还远远超出了国际私法学界的范围。综观国内外国际私法学界和国际经济法学界对这一问题的探讨,笔者认为,可以归纳出如下一些主要的观点和主张:⑩ 1.以德国和日本的一些学者为代表,认为国际私法的全部任务和主要目的在于解决国际民事关系中所发生的法律适用问题,国际私法仅包括冲突规范这一种规范。

2.以英美普通法系国家和中国的一些学者为代表,认为国际私法的任务在于解决对于国际民商事纠纷应由哪个国家法院来管辖、适用哪个国家的法律来处理,以及在什么样的条件下承认和执行外国法院判决的问题,因此,国际私法应该包括国际民事诉讼管辖权规范、冲突规范、承认和执行外国法院判决规范等3种规范。 3.以法国学者为代表,特别强调国籍问题在国际私法领域的意义,认为国际私法的范围包括国籍规范、外国人民事法律地位规范、冲突规范、国际民事诉讼管辖权规范等4种规范。

4.以我国和俄罗斯等东欧国家的一些学者为代表,特别强调统一实体规范这一能够避免法律冲突产生的法律规范在国际私法中的意义,认为国际私法应该包括外国人民事法律地位规范、冲突规范、统一实体规范、国际民事诉讼程序和仲裁程序规范等4种规范。 5.以我国、德国、捷克、斯洛伐克、保加利亚等国家的一些学者为代表,强调各个国家国内所制定的调整国际民事关系的实体法律规范也应该属于国际私法的范围,认为国际私法应该包括外国人民事法律地位规范、冲突规范、实体规范(包括统一实体规范和国内实体规范)、国际民事诉讼程序和仲裁程序规范等4种规范。

6.国际经济法学界的学者则主要认为,有关调整国际民商事关系的直接规范或者说实体规范都应该属于国际经济法的范畴,国际私法不应该包括这些本应属于国际经济法范畴的法律规范。 笔者认为,对于国际私法的范围,即国际私法应该包括哪些法律规范的问题,从不同的角度,应该有不同的分类。

1.从有关法律规范所规范的内容来划分,可以分为:确定国际民商事关系当事人民商事法律地位的法律规范,和确定国际民商事关系当事人具体的实体权利义务内容的法律规范,如有关国际债权关系、国际物权关系、国际婚姻家庭关系、国际继承关系、国际买卖关系、国际货物运输关系、国际货物运输保险关系、国际支付关系、国际产品责任关系、国际破产关系中当事人具体的实体权利义务内容的法律规范。

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1) 2.从有关法律规范的形式来划分,可以分为:直接规范

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2) 和间接规范。

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3) 其中的“直接规范”是指国际社会共同制定或者共同认可的有关国际条约和国际惯例中调整国际民商事关系的直接规范。上述所有的观点和主张都存在不同程度的不科学、不准确和不合乎逻辑。

在笔者所主张的作为国际私法范围的这些法律规范中,特别要强调的是“直接规范”,

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4) 包括国际社会共同制定的调整国际民事关系的统一适用的直接规范,和世界各国单独制定的调整国际民事关系的直接规范。 而就国际私法学界的学者所持的上述观点和主张而言,其不科学、不准确和不合乎逻辑的主要表现是:

(1)既然所有研究国际私法的学者都认为国际私法的调整对象是“国际民事法律关系”或“涉外民事法律关系”,

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5) 其当然的逻辑结果,就应该是将所有调整这些“国际民事法律关系”或“涉外民事法律关系”的法律规范都纳入国际私法的范畴。(2 )既然所有研究国际私法的学者都认为国际私法的调整对象是“国际民事法律关系”或“涉外民事法律关系”,而不是“国际民事诉讼关系”或“涉外民事诉讼关系”,那在国际私法的范围内,就不应该包含有调整“国际民事诉讼关系”或“涉外民事诉讼关系”的程序法律规范。

这些程序法律规范应该属于国际民事诉讼法所涉及的范畴。

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6) 就国际经济法学界的学者所持的上述观点和主张来看,其不科学、不准确和不合乎逻辑,主要是由于对国际私法与国际经济法的关系问题没有理顺。在这一问题上,笔者认为:

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7) 第一,国际私法与国际经济法有着非常密切的联系: 1.国际私法与国际经济法的调整对象都含有国际因素。国际私法与国际经济法都产生并存在于国际社会,其调整对象都涉及两个或者两个以上的国家,涉及两个或者两个以上国家的社会、政治、经济利益。

任何国家在与其他国家共同制定或单独制定有关国际私法规范和国际经济法规范、在参与国际民商事关系和国际经济关系时,都需要考虑其国际利益,都需要严格遵循国家主权原则、平等互利原则等国际法的基本原则,都需要遵循有关的国际惯例。 2.国际私法与国际经济法具有相同的法律渊源。

国际私法与国际经济法的渊源都包括国际法渊源和国内法渊源两大部分;在国际法渊源中又都可以区分为国际条约和国际惯例两个方面;在国内法渊源中也可以区分为国内立法和国内判例两个方面。

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8) 在国际私法和国际经济法领域,都存在一系列通过国际社会的共同努力而确定的调整国际民商事关系和国际经济关系的国际条约和国际惯例;都存在国际社会各个国家和地区为调整其政府及其国民所参与的国际民商事关系和国际经济关系而单独制定或确定的法律规范。 3.国际私法与国际经济法同属于一个法律体系。

国际私法与国际经济法同属于国际法体系,是国际法体系中两个非常重要的法律部门。

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9) 第二,国际私法与国际经济法又有着本质的区别: 1.国际私法与国际经济法的调整对象不同。关于国际私法与国际经济法的调整对象问题的分歧,在我国国际法学研究领域,主要集中在对国际经济法的调整对象的认识问题上。

国际公法学界的学者主张国际经济法所调整的是“国际法主体之间的经济关系”;而国际经济法学界的学者主张国际经济法的调整对象包括国际经济管理关系和国际商品流转关系两个方面;而国际私法学界的学者则认为国际经济法的调整对象不应该包括国际商品流转关系这一方面的内容。 笔者认为,国际经济法应该具有既不同于国际公法,也不同于国际私法的自身独立的调整对象。

国际公法的调整对象主要是各平等的国际公法主体之间在国际社会、政治、军事、外交等交往中所形成的各种横向的平等关系。国际经济法的调整对象主要是各个国家政府与政府之间在国际经济交往中所形成的横向的平等关系和各个国家及整个国际社会在国际经济交往中为干预、控制和管理国际经济生活而形成的纵向的管理关系。

国际私法的调整对象主要是国际民商事交往中各个平等的国际私法主体之间所产生的一种横向的民商事关系。与我国目前国际公法学界的学者所持的观点不同,笔者认为,国际经济法的调整对象应该包括国际社会各个国家或国际组织在单独或集体干预、控制和管理国际经济生活时所形成纵向的国际经济管理关系;与国际经济法学界的学者所持的观点相左,笔者认为,国际经济法的调整对象不应该包括国际间的商品流转关系。

而且,笔者认为,应该特别强调的是:国际经济法所调整的横向关系与国际私法所调整的横向关系有着本质上的不同。国际经济法所调整的横向关系主要是不同国家政府与政府之间以平等互利原则为基础的经济关系;而国际私法所调整的横向关系主要是不同国家的自然人和法人之间以等价有偿原则为基础的商品流转关系。

不同国家的自然人和法人之间这种以等价有偿原则为基础的国际商品流转关系,属于一种典型的国际民商事关系,只能是国际私法的调整对象。 2.国际私法与国际经济法的规范性质不同。

从法律规范的公、私法性质来看,笔者认为,国际私法作为调整国际民商事关系的法律规范,属于典型的私法规范;而国际经济法作为调整不同国家政府与政府之间的国际经济关系和各个国家干预、管理、控制国际经济活动而形成的国际经济管理关系的法律规范,则属于公法的范畴。 3.国际私法与国际经济法属于两个不同的法律部门。

关于国际私法与国际经济法的概念、性质和范围问题,在我国国际法学界,特别是在从事各部门法学研究的各个学者们之间,一直存在着严重的分歧。

(20) 笔者认为:国际公法是主要调整国家之间的社会、政治、军事、外交等方面关系的各种法律规范的总和,具有典型的公法性质,属于实体法的范畴;其主体主要是国家,类似国家的政治实体和政府间的国际组织在一定的条件下可以成为国际公法的主体;其渊源包括国际条约和国际习惯;其范围主要涉及国际海洋法、国际空间法、国际环境法、国际条约法、国际组织法、外交法、战争法等方面。 国际经济法是主要调整国家之间的经济关系的各种法律规范的总和。

它同国际公法一样都具有公法的性质,而且都属于实体法的范畴,但它又不同于国际公法:其调整对象主要是各个国家政府与政府之间在国际经济交往中所形成的横向的平等经济关系和各个国家及整个国际社会在国际经济交往中为干预、控制和管理国际经济生活而形成的纵向的经济管理关系;其主体除了国家、类似国家的政治实体和政府间的国际组织以外,个人(包括自然人和法人)在一定条件下也可以成为国际经济法的主体,即在国家干预、控制和管理国际经济生活而形成的纵向的国际经济管理关系中,个人可以成为国际经济法的主体;其渊源包括国际条约和国际惯例,以及各个国家的有关国内立法和国内判例;其范围主要涉及国际投资法、国际金融货币法、国际税法、反托拉斯法和反倾销法等方面。国际经济法应该是国际法体系中完全区别于国际公法的一个独立的法律部门。

国际私法是调整国际民商事关系的法律规范的总和,具有典型的私法性质,属于实体法的范畴;其主体主要是个人(包括自然人和法人),国家、类似国家的政治实体和政府间的国际组织在以民商事关系主体的身份从事国际民商事活动时也可以成为国际私法的主体;其渊源主要是各个国家的有关国内立法和国内判例以及国际社会有关的国际条约和国际惯例;其范围包括调整国际民商事关系的各种法律规范;其规范的内容包括确定国际民事关系当事人民事法律地位的规范、确定国际民事关系当事人具体的实体权利义务的规范;其规范的形式包括间接规范和直接规范。而且,考虑到目前我国正逐步实行市场经济体制,强调国内市场与国际市场的接轨,强调国内有关法律制度与国际惯例接轨,以后会逐渐消除以往明确划分国内市场和国际市场的那种界限,与此相适应,作为调整国际民商事关系的其他有关国内实体法规范,即在计划经济体制和国内市场与国际市场严格分离的情况下所存在的“涉外经济立法”和“涉外民事立法”中调整平等主体之间的“涉外民商事关系”的有关实体法规范,也应纳入国际私法的范围。

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1) 需要特别强调的是,笔者也不赞成国际私法学界和国际经济法学界的大多数学者所主张的“国际私法的调整对象与国际经济法的调整对象有部分交叉”这种观点;认为国际私法的调整对象和国际经济法的调整对象不存在交叉,完全可以按照上述标准区分清楚;而且,既然其调整对象不存在交叉的问题,其范围也同样能够按上述标准区分清楚。

三、关于国际私法的性质问题 关于国际私法的性质问题,主要涉及国际私法是国际法还是国内法,是实体法还是程序法,是公法还是私法这三个方面。

(一)国际私法是国际法 在国际私法是国际法还是国内法这一问题上,主要存在5种不同的观点:

(1)国际私法是国际法(即国际公法);

(2)国际私法是国内法;

(3)国际私法同时包含有国际法(即国际公法)和国内法双重性质;

(4)国际私法是介于国际公法和国内民法之间的一个独立的法律部门;(5 )国际私法是国际法体系中一个独立的法律部门。

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2) 如前所述,笔者极力推崇第5种观点,认为国际私法属于广义的国际法,

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3) 是与国内法相对应的、广义的国际法体系中,与国际公法、国际经济法、国际民事诉讼法、国际商事仲裁法等部门法并列的,一个独立的法律部门。

(二)国际私法是实体法 在国际私法是实体法还是程序法这一问题上,也主要存在5种不同的观点,即

(1)国际私法是实体法;

(2)国际私法是程序法;

(3)国际私法同时具有实体法和程序法双重性质;

(4)国际私法既不是实体法,也不是程序法,而是一种与实体法和程序法并列的自成体系的法律;

(5)国际私法是实体法还是程序法的问题在国际私法理论上已不具有重要性。

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4) 笔者认为, 国际私法是实体法还是程序法的问题,决不是一个可有可无的问题,也决不是一个没有讨论价值的问题;

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5) 而且,从国际私法的规范体系和调整对象来看,国际私法应该是实体法。 对这一问题的讨论之所以必要,最为重要的理由就是:在世界各国的国际私法理论和实践中都特别强调:在调整国际民事关系时,原则上都只承认外国实体法的域外效力,而只是在例外的情况下才会承认和适用外国的程序法。

特别是世界各国的法院在处理国际民事纠纷时,一般都强调原则上只适用自己国家的程序法。

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6) 如果把国际私法识别为程序法,就没办法理解和解释承认外国法的域外效力这一国际私法存在的前提,和适用外国法(包括外国的间接规范和直接规范)来调整国际民事关系这一国际私法本身最基本的内容。如果世界各国都将外国调整国际民事关系的国际私法识别为程序法,都不承认外国国际私法的域外效力,都不适用外国的国际私法,国际私法也就没有了存在的可能。

即使在那些把国际私法的范围只局限在间接规范一种规范的理论中,也没办法理解和解释在反致、转致和间接反致制度中对外国间接规范的适用。国际私法理论上的混乱肯定会带来国际私法立法和司法实践上的混乱或无所适从,所以说,对这一问题的理论探讨绝对具有非常重要的理论意义和实际意义。

至于国际私法到底是实体法还是程序法的问题,笔者认为,主张国际私法是程序法或主张国际私法同时具有实体法和程序法双重性质的学者,主要是基于两个方面的原因:一个是都主张国际私法的范围里包括有国际民事诉讼管辖权规范、外国法院判决的承认与执行规范等程序法规范;另一个是认为冲突规范只是解决一个法律的适用问题,并不能直接确定当事人之间具体的实体权利义务关系,从而具有程序法的性质。而主张国际私法既不是实体法,也不是程序法,而是一种与实体法和程序法并列的自成体系的法律的学者,所强调的是:冲突规范这种间接规范既不调整有关当事人之间的诉讼权利义务关系,又不直接确定当事人之间具体的实体权利义务关系这一特点。

笔者主张国际私法是实体法,主要是基于以下认识: 首先,国际私法的范围不包括国际民事诉讼管辖权规范、外国法院判决的承认与执行规范等程序法规范在内。 其次,国际私法范围内的间接规范所调整的是国际民事关系而不是国际民事诉讼关系,所要确定的是有关当事人之间的实体权利义务内容,而不是诉讼权利义务内容。

此外,国际私法中的间接规范和法律规范体系中的“准用性规范”是相类似的。

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7) 而要确定某一类法律规范到底是实体法规范还是程序法规范,最为关键的是应该看它们所调整的社会关系是实体关系还是程序关系,看它们所要确定的是有关当事人之间的实体权利义务关系还是程序上的权利义务关系;间接规范这种通过间接的方式来确定当事人之间具体的实体权利义务内容的特点并不能否定其实体法的性质;就像某一实体法部门中所包含的“准用性规范”也并没有因为它没有直接确定当事人之间具体的实体权利义务内容而被界定为程序法规范一样。 笔者认为,法律规范体系中的“准用性规范”的性质应该是依它所在的法律环境来确定:如果它所在法律环境是调整国际民事关系、确定有关当事人之间实体权利义务内容的实体法,那这种法律环境下的“准用性规范”就应该具有实体法的性质;如果它所在的法律环境是调整国际民事诉讼关系、确定有关当事人之间诉讼权利义务内容的程序法,那这种法律环境下的“准用性规范”就应该具有程序法的性质。

而间接规范也有国际私法中的间接规范和国际民事诉讼法中的间接规范之分,

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8) 其性质也应该是依它所在的法律环境来确定:如果它所在法律环境是调整国际民事关系、确定有关当事人之间实体权利义务内容的国际私法,那这种法律环境下的间接规范就应该具有实体法的性质;如果它所在的法律环境是调整国际民事诉讼关系、确定有关当事人之间诉讼权利义务内容的国际民事诉讼法,那这种法律环境下的间接规范就应该具有程序法的性质。 最后,笔者想强调的是,既然能够明确地界定国际私法的实体法性质,当然也就没有必要为了确定国际私法的实体法或程序法的性质,而在已经有了实体法和程序法的明确划分以后,专门杜撰出一个“自成体系”的法律概念。

(三)国际私法是私法 对于国际私法是公法还是私法的问题,目前国际私法理论界所持的观点主要也可以概括为如下5种:

(1)国际私法是公法;

(2)国际私法是私法;

(3)国际私法同时具有公法和私法双重性质;

(4)国际私法既不是公法,也不是私法,而是一种与公法和私法并列的自成体系的法律;

(5)国际私法是公法还是私法的问题在国际私法理论上已不具有重要性。

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9) 与国际私法是实体法还是程序法的问题一样,笔者认为,国际私法是公法还是私法的问题,决不是一个可有可无的问题,也决不是一个没有讨论价值的问题;

(30) 而且,从国际私法的规范体系和调整对象来看,国际私法应该是私法。 对这一问题的讨论之所以必要,笔者认为,最为重要的理由是:公、私法的划分直接影响到有关法律部门的立法原则和司法原则的确定。

公法领域强调的是对社会公共利益的特别保护、个人利益对社会公共利益的服从和在公法领域有关当事人之间某种程度的不完全平等。而私法领域则强调有关当事人之间法律地位的完全平等、对相关当事人利益的同等保护。

因此,把国际私法界定为公法还是私法,会直接影响到应该在什么样的原则下来制定国际私法的有关法律制度和应该在什么样的原则之下来实施有关的国际私法制度这一极为现实的问题。 至于国际私法到底是公法还是私法的问题,笔者认为,主张国际私法是公法,或者主张国际私法同时具有公法和私法双重性质的学者,主要是基于以下原因:

(1)都主张国际私法的范围里包括有国际民事诉讼管辖权规范、 外国法院判决的承认与执行规范等程序法规范,而这些程序法规范属于公法的范畴;(2 )认为国际私法中的间接规范所要解决的是一个法律的适用问题,或者说是一个法律的适用范围或管辖范围问题,从而具有公法的性质;

(3)认为间接规范具有程序法的性质,从而属于公法的范畴;

(4)基于马克思主义法学对资本主义法学中“公、 私”法划分的认识,主张社会主义法制体系中的国际私法只能是公法。

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1) 而主张国际私法既不是公法,也不是私法,而是一种与公法和私法并列的自成体系的法律的学者,所强调的是:国际私法既不是实体法,又不是程序法,而是“自成体系”的法律适用法这一性质。

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2) 笔者主张国际私法是私法,是因为:首先,国际私法的范围不包括国际民事诉讼管辖权规范、外国法院判决的承认与执行规范等属于公法范畴的程序法规范在内。其次,国际私法中的间接规范是实体法,从而不存在因为把国际私法规范界定为程序法而认定其具有公法性质的情况。

最后,国际私法范围内包括间接规范在内的所有法律规范所调整的是国际民事关系这样一种典型的属于“私法”调整的社会关系。至于马克思主义法学理论对“公、私”法划分理论的排斥和否定,在当今社会,显然已经没有了现实基础,无须赘述。

笔者最后想强调的是,既然能够明确地界定国际私法的私法性质,也就没有必要为了确定国际私法的公法或私法的性质,而在已经有了公法和私法的明确划分以后,专门杜撰出一个“自成体系”的法律概念。 注释: ① 笔者于1981年进入武汉大学法律学系国际法专业学习,1985—1991年进而师承于韩德培先生,专门致力于国际私法的学习和研究,受益良多。

特别是韩先生那种开放、自由、民主的学术态度以及在这些方面的教诲更是让笔者受益终身。1991年博士毕业来到中山大学法学院以后,也一直主要从事国际私法的教学、研究与实务工作。

② 如由姚壮、任继圣合著,中国社会科学出版社1981年8月出版的《国际私法基础》认为:“国际私法所调整的是具有涉外因素的民事法律关系,简称涉外民法关系”;由韩德培主编,武汉大学出版社1983年9 月出版的第一本全国性的国际私法统编教材《国际私法》认为:“国际私法所调整的对象”是“国际民事法律关系,从一个国家的角度来说,可以称之为涉外民事法律关系”;由李双元主编,北京大学出版社1991年9月出版的《国际私法》认为:国际私法“是以含有外国因素的民事关系作为调整对象的一个独立的法律部门”,“在国际私法上所称的民事法律关系是从广义上来讲的”;由韩德培主编,武汉大学出版社1997年9月出版的《国际私法新论》认为:“国际私法的调整对象就是含有涉外因素的民商事法律关系,或称涉外民商事法律关系,或称国际民商事法律关系,或称跨国民商事法律关系,或称国际私法关系”,由刘仁山主编,中国法制出版社1999年5 月出版的《国际私法》认为:“国际私法的对象就是涉外民事法律关系”;由黄进主编,法律出版社1999年9 月出版的《国际私法》认为:“国际民商事法律关系是国际私法的调整对象”。 ③ 由张仲伯、赵相林主编,中国政法大学出版社1995年3月出版的《国际私法》同时认为:“涉外民事关系亦称涉外民商事法律关系,是指在主体、客体和内容方面含有一个或一个以上的涉外因素的民事法律关系”;由刘振江、张仲伯、袁成第主编,兰州大学出版社1988年8 月出版的《国际私法教程》也认为:“涉外民事关系”和“涉外民事法律关系”“这两个概念在内涵和外延上没有任何区别”。

④ 参见余先予主编:《简明国际私法学》,中央广播电视大学出版社1986年版,第2页;刘振江、张仲伯、袁成等主编:《国际私法教程》, 兰州大学出版社1988年版,第60页。 ⑤ 笔者在从事《国际私法学》这一课程的教学过程中,经常会遇到学生对这一问题的疑惑。

1998年3月在武汉大学参加由教育部组织、 韩德培先生主持的全国高等学校法学专业核心课程《国际私法教学基本要求》的审定会时,笔者曾特别提到这一问题,并得到了当时与会各位代表的一致认同,但非常遗憾的是,当笔者拿到教育部正式印发的《国际私法教学基本要求》时,还是原来的表述,即还是主张“国际私法的调整对象是国际民商事法律关系”。1998年4月, 笔者有幸在上海主持了由教育部组织的全国成人高校主要课程《国际私法教学基本纲要》的审定工作,与到会的各位代表一致将国际私法的调整对象定义为“国际民事关系”,但同样非常遗憾的是,根据这一《基本纲要》所主编的《国际私法》一书也还是在明确了国际私法的调整对象是国际民事关系以后,主张“从一个国家的角度来说,就是涉外民事关系”,“涉外民事关系亦称涉外民事法律关系”,参见赵相林主编:《国际私法》,法律出版社1999年6月版,第2页。

⑥ 笔者在本文中所表述的“民事关系”实际上就是“民商事关系”;而“国际民事关系”实际上也就是“国际民商事关系”。之所以在很多地方没有直接使用“民商事关系”或“国际民商事关系”这两个概念,主要是考虑到了本文所反思的概念是“民事法律关系”。

⑦ 参见前注④,余先予书,第2页;刘振江等书,第60页。 ⑧ 因此,才有“在国际私法上一般地讲法律关系,所说的就是作为法的调整对象的生活关系这样的意义”这样的认识和主张。

⑨ 参见谢石松:《再论马克思主义关于法的起源观》,载《法学评论》1998年第6期。 ⑩ 参见韩德培主编:《国际私法》,武汉大学出版社1989年修订版,第6—8页;前注④,余先子书,第11—13页;前注④,刘振江等书,第6—9页;李双元、金彭年著:《中国国际私法》,海洋出版社1991年版,第20—22页;浦伟良、郭延曦著:《国际私法新论》,立信会计出版社1995年版,第7—12页; 韩德培主编:《国际私法新论》,武汉大学出版社1997年版,第6—12页; 姚梅镇主编:《国际经济法概论》,武汉大学出版社1989年版,第1—18页; 余劲松主编:《国际经济法学》,高等教育出版社1994年版,第6—8页;陈安主编:《国际经济法学》,北京大学出版社1994年版,第45—49页等。

(1

1) 不管是在确定国际民商事关系当事人民商事法律地位的法律规范中, 还是在确定国际民商事关系当事人具体的实体权利义务内容的法律规范中,都存在直接规范和间接规范。所以,将外国人民商事法律地位规范与直接规范和间接规范相提并论的传统国际私法理论也是不合乎逻辑的。

(1

2) 即传统国际私法理论所称的实体规范或统一实体规范。

(1

3) 即传统国际私法理论所称的冲突规范。

(1

4) 笔者在这里有意避开“实体规范”这个词的使用, 主要是因为笔者认为冲突规范也是实体规范,如果将实体规范与冲突规范相提并论,就会发生冲突规范不是实体规范这样的逻辑结果。而事实上是,国际私法中包含有两种调整国际民事关系当事人具体的实体权利义务关系的法律规范;一种是直接规范;另一种是间接规范,即冲突规范。

(1

5) 即笔者所主张的“国际民事关系”。

(1

6) 参见谢石松:《国际民事诉讼法学是一个独立的法学部门》,载《法学评论》1996年第5期;谢石松:《中国国际法学科体系之我见》, 载《中国国际私法与比较法年刊》1998年。

(1

7) 参见谢石松:《论国际私法与国际经济法的关系》,载《政法论坛》2001年第2期。

(1

8) 这里所涉及的只是有关法律规范的表现形式,或者说是有关法律规范的形成过程,而不是它们的性质,更不是它们的内容。笔者认为,从渊源上看,说国际私法和国际经济法都具有国际法渊源,是指它们都具有通过国际立法程序或国际社会普遍认可的程序而确定的法律规范;而说国际私法和国际经济法都具有国内法渊源,是指它们又都具有通过国内立法程序和国内司法程序所确定的法律规范。

从法律性质来看,不管其表现形式如何,这些法律规范都具有国际法的性质。

(1

9) 不过,笔者在这里所指的“国际法”是一个区别于传统国际法学理论中的“国际法”概念的、广义的国际法概念。在传统的国际法学理论中,一般将国际法等同于国际公法,如法学教材编辑部审订、王铁崖主编的全国法学统编教材《国际法》认为:“国际法也就是国际‘公’法”;端木正主编的全国高等教育自学考试教材《国际法》一书也是开宗明义地表明:“国际法,亦称国际公法,主要是国家之间的法律”。

但笔者认为,国际法和国际公法应该是两个完全不同的概念。国际法是相对于国内法而言的一个法律体系的概念,而国际公法则是国际法体系中一个相对于国际私法、国际经济法等的部门法的概念。

国际法作为一个法律体系应该是调整含有国际因素的社会关系的各种法律规范的总和,其内容包括国际公法、国际经济法、国际私法、国际民事诉讼法和国际商事仲裁法等法律部门;而国际法学则是指由法学理论中研究这些部门法而形成的各个相应的部门法学所构成的一个对应于国内法学的法学体系,其范围自然应包括国际公法学、国际经济法学、国际私法学、国际民事诉讼法学和国际商事仲裁法学等学科体系。参见前注

(1

6),谢石松文。

(20) 在国际公法学界,以王铁崖先生为代表的不少学者一直主张国际公法作为一个部门法是主要调整国家之间的关系的有约束力的原则、规则和规章、制度的总和,属于公法性质,其中包括国际经济法的内容;而作为一个法学部门,国际公法学则是指研究这些法律、法规和法律制度的学科体系,自然也包括国际经济法学的内容。而在国际经济法学界,以姚梅镇先生为代表的绝大多数学者认为,“国际经济法是调整国际间经济交往和经济关系的各种法律体制和法律规范”的总称,是一个独立的法律部门,在法律性质上,既有公法的性质,又有私法的性质,其内容主要包括“国际贸易法、国际货币金融法、国际税法、国际经济组织法等几个重要部门”;而“国际经济法学是法学中一门新兴的分支学科,是以研究国际经济关系中的法律问题及其发展规律为主要对象的一门独立的法律学科”。

在国际私法学界,以韩德培先生为代表的多数学者都主张,国际私法是调整涉外民事关系的法的部门,主要由冲突规范和一定范围内的实体规范组成,就其法律性质而言,属于一个既不同于国际公法,又不同于国内民法的独立的法律部门;而国际私法学则是以国际私法为其研究对象的一个法学部门。参见王铁崖主编:《国际法》,法律出版社1995年版,第486页;前注⑩,姚梅镇书,第1—30页;前注⑩,韩德培书,第1—40页。

(2

1) 笔者特别反对在中国已越来越广泛地融入国际社会的今天,还使用“涉外”这个概念;极力主张在我国立法、司法以及有关法学研究中,都将“涉外”改成“国际”,就像将原来的“对外经济贸易仲裁委员会”改为“中国国际经济贸易仲裁委员会”一样。同时,笔者认为,随着国内市场经济体制的建立,随着国内市场与国际市场的接轨,随着我国经济与整个国际经济的融合,应将以往的“涉外经济法”中有关调整因国家干预、控制和管理国际经济生活而形成的纵向的国际经济管理关系的法律规范纳入国际经济法的范围,而将其中有关调整平等主体之间的国际民商事关系的法律规范纳入国际私法的范围。

让“涉外经济法”在我国法律制度中逐渐成为历史。

(2

2) 参见前注⑩,韩德培书,第28—32页;[日]北胁敏一著:《国际私法—国际关系法Ⅱ》,姚梅镇译,法律出版社1989年版,第6—7页;梅仲协著:《国际私法新论》,台湾三民书局1980年版,第8—11页;前注④,余先予书,第13—15页;前注⑩,李双元等书,第35—43页;张仲伯主编:《国际私法》,中国政法大学出版社1995年版,第25—28页;前注⑩,浦伟良等书,第17—19页;前注⑩,韩德培书,第12—16页;黄进主编:《国际私法》,法律出版社1999年版,第33—39页;谢石松著:《国际民商事纠纷的法律解决程序》,广东人民出版社1996年版,第210页;前注

(1

6),谢石松文。

(2

3) 笔者不赞成在这里使用“宏观国际法”这个概念,因为在这里, 是相对于国际公法所提出来的一个概念,所要表述的是区别于国际公法、调整含有国际因素的所有社会关系的法律规范的总和。如果一定要遵循惯例而用“国际法”这个概念来表述国际公法,笔者认为,最好是将“国际法”这个词区分为广义的“国际法”和狭义的“国际法”这两个方面,即用狭义的“国际法”而不是“微观国际法”来表述国际公法,用广义的“国际法”而不是“宏观国际法”来表述笔者在这里所理解的国际法概念。

(2

4) 前注

(2

2),[日]北胁敏一书,第6页;前注

(2

2),梅仲协书,第8—11页;前注④,余先予书,第15页;前注⑩,李双元等书,第41—42页;前注

(2

2),黄进书,第34页。

(2

5) 李双元教授和金彭年教授认为:“国际私法是程序法抑实体法的争论, 并无多大实际意义”;黄进教授认为:国际私法是实体法还是程序法的问题,“在国际私法理论上已不具有重要性”。参见李双元、金彭年著:《中国国际私法》,海洋出版社1991年版,第42页;黄进主编:《国际私法》,法律出版社1999年版,第34页。

(2

6) 参见前注

(2

2),谢石松书,第295—298页。

(2

7) 如1996年1月1日开始实施的《中华人民共和国票据法》第81 条规定:“本票的背书、保证、付款行为和追索权的行使,除本章规定外,适用本法第二章有关汇票的规定。”这就是一条典型的准用性规范,它并没有直接规定怎样具体行使本票的背书、保证、付款行为和追索权,很显然,这些行为的具体行使,还必须适用所指定的相关条款。

(2

8) 参见李双元、谢石松著:《国际民事诉讼法概论》,武汉大学出版社1990年版,第73—82页。

(2

9) 参见前注⑩,韩德培书,第38—39页;前注

(2

2),[日]北胁敏一书,第6页;前注⑩,李双元等书,第42—43页;前注

(2

2),黄进书,第34页。

(30) 日本的北胁敏一认为:“所谓公法或私法的分类之争”, “没有什么实际意义”。黄进教授也认为:国际私法是公法还是私法的问题,“在国际私法理论上已不具有重要性”。参见前注

(2

2),[日]北胁敏一书,第7页;前注

(2

2),黄进书,第34页。

(3

1) 参见前注⑩,韩德培书,第38—39页;前注

(2

2),[日]北胁敏一书, 第6页;前注⑩,李双元等书,第42—43页;前注

(2

2),黄进书,第34页。

(3

2) 参见前注

(2

2),[日]北胁敏一书, 第6—7页;前注⑩,李双元等,第43页。

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发布时间:2022-10-05
【内容摘要〕本文在系统研究国际贸易理论的历史发展与最新成果的基础上,对国际贸易理论从学科角度就其研究对象、任务与方法进行了新概括,特别是就其研究方法作出了新的说明,并对国际贸易学的核心概念、理论主线、运行载体、框架结构等......
论在我国建立国际私法判例制度的构想国际法论文(1)
发布时间:2023-05-19
论文摘要:判例在国际私法中,具有独特的重要地位。在我国,判例不是国际私法的渊源,但随着两大法系的日益融合,法、德、日等国纷纷以判例作为国际私法的补充,故本文认为我国应该建立国际私法判例制度,并对此项建立的理论基础及现实基......
国际化经营存在的问题及对策(1)论文
发布时间:2013-12-19
【论文摘要】 目前我国企业国际化经营存在着力度不够、投资方式比较单一、经营管理不力等问题,为此,本文提出了我国企业国际化经营的若干对策。 【论文关键词】 国际化经营战略对策 一、国际化经营存在的问题 经济全球化给......
将私法作为一个整体的学问法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
目 次一、引言:将学问看成学问二、私法的界线三、将私法作为一个整体四、形成一种权利文化五、结束语一、引言:将学问看成学问面对以生产学术制品为己任的现代学术体制,日趋复杂的学科分类体系实际上已经消减了人们对学问的拓展和自省......
西方法哲学思潮与国际私法理论流变国际法论文(1)
发布时间:2023-01-22
国际私法作为一门主要是解决法律冲突的部门法,其最早的理论基因孕育于古罗马人的万民法。在国际私法发展历史上,其理论和学说产生两次质变和飞跃,促使国际私法形成一个逻辑缜密、体系完整的部门法。公元14世纪发轫于意大利的法则区别说......
国际私法教学改革初探(1)论文
发布时间:2013-12-18
摘 要:国际私法是高等法学专业核心课程之一,其教学方法的完善和创新迫切而必要,又存在一定的难度。结合教学实践,从课程自身的特点分析教学难度,提出教学模式和教学方法的具体设计,并指出为了应对法学应届本科生参加司法考试的需要......
关于劳动教养对象范围的探讨(3)司法制度论文(1)
发布时间:2023-06-27
3、对未成年的侦查存在先天的漏洞。《规定》第十七条:“讯问未成年违法犯罪嫌疑人,除有碍调查或者无法通知的情形外,应当通知其父母或者其他监护人、教师到场。”由于深圳的违法未成年人多为外地人,致使此项规定基本形同虚设。同时,......
我国物权法的调整范围、内容特点及物权体系
发布时间:2022-09-11
我国物权法的调整范围、内容特点及物权体系 我国物权法的调整范围、内容特点及物权体系 我国物权法的调整范围、内容特点及物权体系 物权法是民法的重要组成部分,它是调整人(自然人、法人,特殊......
国际法与国际条约的几个问题(3)法学理论论文(1)
发布时间:2023-01-21
3 、条约在国内适用的方式 各国有关条约在国内适用的法律规定和作法不尽相同。一般来看,有以下三种比较典型的方式: (1 )转化式 有些国家为了使条约在国内适用,要求必须通过国内立法机关的立法行为将条约内容制定为国内法,......
国际法与国际条约的几个问题(2)法学理论论文(1)
发布时间:2023-01-31
二、国际条约是当代国际法的最主要渊源 (一)国际法渊源从国际习惯向条约的演变 刚才我们提到当代国际法的主要发展动向之一是国际法的系统化和法典化,即国际法渊源的变化。什么是国际法的渊源呢?一般认为,国际法的渊源是指国际法规......
关于我国民法调整对象相关问题的探索研究
发布时间:2023-06-10
民法调整对象问题,自新中国建立以来,曾引起至少两次大的举国争论。该问题之所以持续地引发学者的关注,最关键的原因在于民法调整对象问题是关于民事立法的总则性、前置性、基础性问题,该问题的妥善处理与否,直接关系民法的作用范围......
论国际法的强制性(1)论文
发布时间:2022-09-05
论文摘要:国际法和其他国内法一样,同为法律,均具有强制性,都是必须遵守执行的。虽然二者的强制实施方法有所不同,但法律本身的强制力并无强弱之分。随着国际法的发展,国际法强制的有关内在因素趋于完善,强制执行国际法的制裁体系正......
中国国际收支“双顺差”结构特征及调整对策研究(1)论文
发布时间:2013-12-19
【论文摘要】 本文通过对1994年至2006年我国国际收支平衡表的变动及特征分析,揭示出“双顺差”这一我国特有的国际收支结构特征,并指出了其存在的巨大负面影响。针对“双顺差”这种严重不平衡的收支结构,提出了一系列调整的对策选择。......
国际私法中私人利益保护原则的构建与勃兴国际法论文(1)
发布时间:2023-02-26
传统国际私法把主权国家的权力作为国际私法规则的排他性源泉,随着国际私法的发展,私权自治理念开始得到国际私法的注意,这样的命题得以提出:在私法领域,是否当事人的选择或协议是私人主体权利与义务直接的源泉?接下来国际私法最基本......
国际法视角下对国际恐怖主义的界定问题(1)论文
发布时间:2023-03-25
一、对国际恐怖主义进行界定的必要性问题 在当今国际社会中各国对国际恐怖主义,并非没有定义,而是定义之多超出众人想象。正是因为国际社会纷繁复杂莫衷一是的定义,反而使得对国际恐怖主义的界定的难度越来越大,也愈发的难以具有司法......
国际贸易理论的发展及在我国的适用性问题(1)论文
发布时间:2013-12-19
国际贸易理论界向来以传统的李嘉图比较优势说和赫克歇尔-俄林的要素禀赋说占主流地位。假设完全竞争的前提下,应该实行自由贸易,由市场机制决定价格,对关税、进口限额等保护贸易或限制贸易政策持否定态度。二战后,国际贸易的实践和经......
将私法作为一个整体的学问(2)法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
四、形成一种权利文化将私法作为一个整体进行研究,实际上就是要为我国民法发展找寻一个基点,这也是我国民法现代化所面临的一个重要课题。但是,一提到中国民法的现代化,有的学者往往自然地由此联想到目前中国民法所面临的法典化问题,......
将私法作为一个整体的学问(上)法学理论论文(1)
发布时间:2023-03-12
内容提要:纷繁复杂的学科分类体系已经支解了私法的整合性研究,从而妨碍了对私法理论的抽象和私法文化的建立。本文从四个方面论述了关于将私法作为一个整体的学问的命题:(一)提出应"将学问看成学问",认为这一观念的确立在当今中国法......
将私法作为一个整体的学问(下)法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
三、将私法作为一个整体 如果我们确立了在公与私的对抗中把握私法的界线的话,实际上,就抛弃了任何一种以权力服从关系、是否为国家主体、或者以何种利益为界线的划分方法,而因此,我们也可以对当前法学界出现的所谓"私法公法化......
对北极问题的国际法分析和思考(1)论文
发布时间:2013-12-18
论文摘要: 全球变暖使北极在资源、交通、军事等方面的重要性不断凸显,这一地区的法律地位和相关制度却仍然存在很多不确定性,从而为有关国家争夺的加剧埋下了隐患。俄罗斯等国对于200 海里以外大陆架的主张充分表明了这一点。应尽快在......
韩国国际私法的回顾与展望(上)(1)论文
发布时间:2013-12-18
一、 韩国国际私法的起点 哈佛大学法学院的Harper教授在论及 国际私法中的识别问题 时,曾将其喻为“包含有天使也不敢探索的领域的巨大课题”。 作为选择涉外事件应适用法律的准据法选择规则,在涉外事件不多的时代,国际私法通常 被......
WTO法对传统国际法的创造性发展_国际法论文(1)
发布时间:2013-12-17
中国加入WTO后,法学界关于WTO对中国具体法律制度的影响的研究成为热点,但是对WTO法本身的研究、特别是对WTO法的基础理论的研究受到忽视。本文将从WTO法基础理论着手,通过对WTO法律特征的学理分析,认为WTO法作为一种新型的国际法制度......
论国际私法教学中应重视的几个问题
发布时间:2022-09-18
师范类高校和理工类高校类似,其法学教育处于相对被冷门的地位,从体制安排到学生的积极性,似乎都比综合类高校或者政法类高校对法学课程有偏见。而三国法中的国际私法,由于其深奥、神秘的标签,使得国际私法的教学在师范类高校显得颇......
跨国电子商务的国际税收法律问题及中国的对策(1)论文
发布时间:2013-12-18
「内容提要」本文分析了跨国电子商务对中国现行国际税收法律制度中传统的来源地课税原则和有关法律概念提出的问题和挑战,在评价有关国家和国际组织目前酝酿的解决电子商务征税问题的政策方案的基础上,结合中国的国情实际,提出我国政府......
韩国国际私法的回顾与展望(下)(1)论文
发布时间:2013-12-18
四、 大法院判例的发展 法律实务 中,在由属人法支配的家事案件领域很早就开始适用涉外私法,但大法院中出现的首个从国际私法角度考察涉外事件的案例却是关于涉外离婚国际管辖权的1975年7月22日74ME22判决。 该判决认为,就外国人之......
将私法作为一个整体的学问(下)(4)法学理论论文(1)
发布时间:2022-08-11
当然,对这些全球共同价值的认同,并不排斥价值的多元化;它只是表明,在最基本的价值内涵中,我们人类的许多信念是相通的。正如康德所揭示的:"用哲学上的术语说,现象内的'常住的'是'本质',而变化的现象是它的附性"[61]。在全球化......
将私法作为一个整体的学问(下)(10)法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
[54] 参见[英]巴里o尼古拉斯:《罗马法概论》,黄风译,法律出版社2000年12月第1版,第2页。其实,这种对"共同法"的追求在罗马法发展的两个时期都是一致的。 [55] 有人在法律"全球化"和"国际化"之间进行一些区分,这是没有多大意......
中国需要主动对国际贸易策略进行调整(1)论文
发布时间:2022-08-07
在全球经济失衡的情况下,中国经济实力总体上还不够强,尚没有力量改变世界经济格局,应该从自身平衡出发,主动对开放战略中的外贸、外资、外汇、外交等对外经济政策进行适时调整,以适应世界经济变化的挑战。 一个国家的贸易结构、......
浅析部门行政法的规范和调整对象
发布时间:2015-08-04
摘 要 对于部门行政法的划分标准并不是唯一的,应当综合部门行政法的规范对象、职能的权限以及法律的形式等因素对部门行政法进行全面的诠释。关于部门行政法的调整客体,同样需要综合考虑各方面的因素加以研究分析。调节和控制行政权......
论跨国污染及其司法对策国际法论文(1)
发布时间:2023-01-22
一、水资源的跨国污染 (一)水污染的机理 据世界卫生组织调查,人类疾病80%与水污染有关。每年世界上有2500万名以上的儿童因饮用被污染的水而死亡。水是重要环境因素之一,也是人体的重要组成成分。成年人体内含水量约占体重的65%,每......
与“宣战”有关的国际法问题(1)论文
发布时间:2013-12-18
[摘要]抗日战争期间,中日两国政府都曾对“宣战”问题进行过多次研究,但直到太平洋战争爆发前,中日两国政府都选择了“不明确宣战”的策略,本文通过对与“宣战”有关的国际法问题(1)的阐述,从而为分析日本“不宣而战”和国民政府“战......
试谈宪法基本权利对德国国际私法之影响(1)论文
发布时间:2013-12-18
【论文关键词】基本权利;国际私法立法;公共秩序保留;德国法 论文论文摘要:宪法基本权利对立法者和司法者有直接的约束力,故而可以影响国际私法的立法和实践。在国际私法立法中,连结点的选择要符合宪法基本权利的要求。在适用外国......
试论国际法的强制性(1)论文
发布时间:2022-08-30
[摘要]国际法和其他国内法一样,同为法律,均具有强制性,都是必须遵守执行的。虽然二者的强制实施方法有所不同,但法律本身的强制力并无强弱之分。随着国际法的发展,国际法强制的有关内在因素趋于完善,强制执行国际法的制裁体系正在形......
对我国民法调整对象的再认识
发布时间:2013-12-19
对我国民法调整对象的再认识 对我国民法调整对象的再认识 对我国民法调整对象的再认识 我国民法调整对象的问题,因直接关系到民法典的制定、民法体系的建立以及民法的实施,而曾经在民法、经济法......
将私法作为一个整体的学问(上)(9)法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
[15] 参见北京大学法学百科全书编委会(编):《北京大学法学百科全书:中国法律思想史o中国法制史o外国法律思想史o外国法制史》,北京大学出版社2000年12月第1版,第745页。 [16] 根据北京大学法学百科全书编辑部主任魏振瀛教授......
将私法作为一个整体的学问(上)(8)法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
[③] P. Bourdieu, In Other Words: Essays Toward a Reflexive Sociology, Cambridge: Polity Press, 1990, pp.27-28. [④] 孙宪忠:《关于民商法的研究方法》,载《法律科学》1999年第2期。 [⑤] 拉德布鲁赫说:"就像因......
将私法作为一个整体的学问(下)(11)法学理论论文(1)
发布时间:2022-08-08
[71] [德]弗里德里希o卡尔o冯o萨维尼:《现代罗马法体系(第八卷):法律冲突与法律规则的地域和时间范围》,李双元、张茂、吕国民、郑远民、程卫东译,法律出版社1999年9月第1版,第63-64页。 [72] Benjamin N. Cardozo, The Na......
有待加强研究的十大国际法问题国际法论文(1)
发布时间:2013-12-17
1978年,小平同志提出了“大力加强国际法的研究”的号召。二十五年来,我国的国际法教学与研究取得很大成绩,但与我国的地位相比,与我国的发展相比,还有很大差距。本世纪头二十年是我国全面建设小康社会的重要战略机遇期,我国的和平崛......
将私法作为一个整体的学问(上)(7)法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
而同时,我们不要忘了,现代法律理论的一个根基就是:在与习俗权威和国家权力的对抗中,由于社会内部私的因素自主性成长并获得了制度化基础,最终形成了抗衡国家权力的市民社会,由此才成就了我们今天的民主与自由的社会生活。不了解"公......
将私法作为一个整体的学问(上)(10)法学理论论文(1)
发布时间:2023-06-15
[26] 王泽鉴先生在判解民法时说,"大体言之,凡规律国家或公共团体为其双方或一方主体者之法律关系,而以权力服从关系为基础者为公法,例如宪法、刑法及所得税法,其所规律之法律关系,属于公法关系。仅规律私人间或私团体间之相互关系,......
将私法作为一个整体的学问(下)(2)法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
这段话表明,自然理性本身就是关涉人们私人生活一种理性;而且在它面前,任何人都具有一种"自然平等"。当然,从文中论述可见,这种理性的产生有三个方面的因素。首先是在英雄时代已经建立起了以"民政公道"(civilis aequitas)为核心的法......
浅谈国际法的本质(1)论文
发布时间:2023-04-16
摘要:对国际法本质的正确认识对我们认清国际法存在的根源、内在形成机制以及未来的发展方向具有重要意义。作者认为国际法的本质就是各国(或国家集团)之间基于实力对比对全球利益进行保护、协调与分配,冷战后集中体现为发达国家与发展中......
将私法作为一个整体的学问(上)(3)法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
当然,老百姓的日常生活情感,更多地是一个私法问题。事实上,"公法和私法的区分,是法律学上的一个基本观念"[⑨]。一般认为,公法与私法的区分产生于罗马法,我们甚至可以将之追溯至更早的古希腊。这不仅是因为我们从古希腊《格尔蒂法典......
将私法作为一个整体的学问(下)(7)法学理论论文(1)
发布时间:2023-06-13
麦克尼尔的这种关系性契约理论,实际上使契约脱离了大陆法中"债"的范畴(当然,英美法中也没有这个概念),几乎与他所要刻意避免的与卢梭(J. J. Rousseau, 1712-1778)的"社会契约论"[86]相接近甚或相一致。连在解释学上对此理论大加赞......
将私法作为一个整体的学问(下)(9)法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
[40] J.1,1,4. [41] 沈宗灵:《比较法研究》,北京大学出版社1998年9月第1版,第83页。 [42] [古罗马]盖尤斯:《法学阶梯》,黄风译,中国政法大学出版社1996年11月第1版,第2页。 [43] 查士丁尼也认为:"自然法是......
佟柔民法调整对象理论渊源考
发布时间:2013-12-19
佟柔民法调整对象理论渊源考 佟柔民法调整对象理论渊源考 佟柔民法调整对象理论渊源考 「摘要」本文在对佟柔先生民法思想总体研究的基础上,对其著名的商品经济的民法调整对象理论,从前苏联民法......
空难中的国际私法问题和国际私法未来的发展趋势
发布时间:2023-07-02
从4.15釜山空难到11.21包头空难,再到如今的7.6韩亚空难,一次次惊心的航班事故,一次次生命的陨落,一次次艰难的索赔,让人不得不对国际私法中的问题进行深思。受难者的权利如何维护,其取得赔偿的方式和标准又是怎样的,在管辖、诉讼......
国际贸易摩擦新时代与中国经济政策调整(1)论文
发布时间:2023-05-27
[内容提要]由于世界各国经济发展不景气、世界各国对中国经济崛起的恐慌、中国实施具有重商主义性质的外贸政策、贸易保护手段的多样化等原因中国进入了国际贸易摩擦的新时代。因此,中国应该从国际经济政策、国内经济政策、外贸战略、企业......
国际私法中弱者权利保护方法(1)论文
发布时间:2023-02-22
关键词: 国际私法 弱者权利保护 正义 内容提要: 法律的正义价值高于其他价值。国际私法中的弱者权利保护方法与正义有天然联系。晚近的国际私法倡导对弱者的保护。国际私法弱者权利保护方法的正义内核体现在涉外消费者的保护、合同关系......
电力工业的结构调整问题-综合新能源论文(1)
发布时间:2013-12-18
党中央、国务院十分重视结构调整,朱镕基总理在全国人大四次会议上的报告中指出:“坚持把结构调整作为主线。我国经济已到了不调整就不能发展的时候。按原有结构和粗放增长方式发展经济,不仅产品没有市场,资源环境也难以承受。必须在发......
新一轮国际贸易保护与我国外贸战略调整(1)论文
发布时间:2013-12-19
论文摘要:本文针对近几年国际新一轮贸易保护带给我国的日益严峻的贸易挑战,提出调整我国外贸战略的对策。 论文关键词:贸易保护;外贸战略;调整 我国自2002年加入世界贸易组织以来,对外贸易多年保持高速增长。但我国对外贸易顺差......