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以《中华人民共和国旅游法﹙草案﹚》的公布为契机，对旅游法性质问题进行了深入探讨，分别评述了关于旅游法性质的几种观点。法律体系通常应该按照其内在逻辑和功能分为私法、公法两大领域，而社会法这个第三个法域的提出，为以往两大法域所不能涵盖的某些部门法的性质找到了归属。这三个法域每个法域下又涵盖着一些既各自独立又相互关联的法律部门。按照这种法域划分标准，我们所讨论的旅游法性质是独立的法律部门，隶属于社会法法域。这种论断是对法学基本理论的丰富，并为进一步完善《中华人民共和国旅游法》﹙草案﹚提供了学理基础，为建立解决旅游纠纷的多元化机制提供了理论支撑点，为构建和谐的旅游环境、促进我国旅游产业的科学发展提供了新的视角。
【关键词】旅游法;法的性质;社会法;法的特征
【正文】
2012年8月31日，《中华人民共和国旅游法﹙草案﹚》﹙以下简称《草案》﹚在中国人大网公布，并向社会公开征集意见。在这种背景下，本文选取旅游法的性质问题作为切入点，以期深入探讨旅游法律关系，进而确定旅游法的法律属性，最终为《旅游法》的出台、实施和进一步完善，为构建和谐的旅游法制环境作出法学理论上的探索和研究。歌德曾经说过：人类生来不是为了解决世界的问题，但是他们可以去寻找问题出在什么地方，然后将其限制在可以被理解的范围之内。因此我们认为，要确定《旅游法》的法律属性，必须以现行法律体系为框架，以公、私两大法域为坐标，以其他部门法律为参照物，从而明晰《旅游法》的性质以及它与其他部门法之间的关系，也就是把《旅游法》限制在可以被更好理解的法律体系范围之内[1]。
一、我国法律体系结构划分的理论基础
法律体系是指由一国现行的全部法律、法规按照不同的法律部门分类组合而成的系统化的有机整体。我国的部门法理论是源自前苏联的法律体系理论。对于部门法的概念，学界基本达成共识，即部门法是指法律体系当中同类法律规范的总称。而关于法律体系结构的划分，学界争议较大，存在两分法、三分法和四分法等部门法划分方法。其中，两分法把法律体系划分为公法和私法两个基本法部门;三分法将法律体系分割成公法、私法和社会法三个法部门;四分法是在三分法的基础上把经济法单独作为一个法部门。而我国立法部门认为法律体系由七个法律部门组成，包括宪法及相关法、民商法、行政法、经济法、社会法、刑法、诉讼与非诉讼程序法[2]。
我国传统的部门法划分方法是单纯以调整对象为标志的，存在功能划界上的模糊性和调整对象的交叉性。以经济法和行政法为例，行政法是创设、规定和限制行政权力的法部门，其从功能上表现为国家对特定社会领域的直接干预和强制管理，通常以命令和服从为主要表征;而经济法，虽然不像行政法那样表现为强烈的国家干涉性，但国家为了保障社会经济活动的有序运转，仍将公权力作为主要管理手段，对经济成员给予必要的限制、监督和引导。两法对客体关系的调整均需借助国家公权力，经济管理关系大多是由行政机关作为管理主体形成的行政管理关系;而行政管理内容中相当一部分也涉及经济领域，并具有市场内容。可以说，经济法律规范从创设之初就具有行政法的某些特性和功能[3]。
我们认为，法律体系的划分是揭示现行法律基于调整对象的纵向层次关系和基于调整方法的横向协调关系，是一种系统逻辑方法。法律体系的划分应当遵循如下原则：不同法域的同级法律规范调整对象应当是不同的，至少是明显区别的;各法域调整方法的总和不能超出母法的规定及其外延;各级法律规范的划分应当采用相同或相当的方法;划分必须在横向同层次的法律规范之间进行。
上述法律体系划分原则并没有全盘否定传统的部门法划分理论，而是在充分考虑公法和私法的相互融合的前提下，顺应法律观由个人权利本位向社会权利本位转变的趋势，具体抽象出来的一般规律和准则。在不动摇公法与私法相互独立存在的基本体系结构的基础上，同时兼顾法律体系结构演进的可持续性和渐次性，遵循上述划分原则，我们可以把新发展出来的既非纯粹公法又非纯粹私法调整对象的那部分法律关系，纳入到与两者同层级的社会法范畴内。
进行法律体系划分，要同时考虑法律主观和客观两方面的因素。其中，法律客观方面是指随着社会发展已经事实存在的某种特殊社会关系和业已创设的相应法律关系领域;而所谓法律主观方面是指学界对某类法律规范及其与社会现象间的惯常解释和对某种观点的普遍认知。法律的客观方面是主观方面的前提和基础;主观方面是从客观方面总结和提炼出来的。法律的客观方面与主观方面共同成为该部门法区别于其他部门法的特征所在[4]。与传统部门法划分理论着重强调法律的客观方面相比较，我们更加强调法律的主观方面在部门法划分过程中的决定地位。在法律的主观方面当中，实质起到决定性作用的因素是该法律的立法宗旨，即法律的价值目标，它既揭示了法律创设的初衷，又针对调整某类社会关系的客观需求，其相对于法律调整对象而言无疑更加上位和本源。因此，按照法律主观方面与客观相一致又突出主观方面的思维逻辑和上述法律体系划分原则，我国法律体系结构可以分为在宪法统帅之下的私法、社会法和公法三大法域;每个法域纵向又都涵盖若干各自独立又相互关联的法律部门。
由上可知，按照这种新的法律体系结构，本文所讨论的旅游法律关系应当由即将出台的《旅游法》所调整，是独立的法部门。《草案》第1条关于立法宗旨的规定：为保障旅游者和旅游经营者的合法权益，规范旅游市场秩序，保护和合理利用旅游资源，促进旅游业持续健康发展，制定本法。我们能够发现，该法从价值目标上来讲，既不属于纯粹的公法法域又不属于纯粹的私法法域，而是兼顾了私主体旅游者和旅游经营者的权益保护和公主体的职责规范旅游市场秩序，保护和合理利用旅游资源，促进旅游业持续健康发展。因此《旅游法》这个独立的法部门应当属于社会法法域的范畴[5]。
二、对社会法内涵的进一步解释
上文在对我国法律体系进行结构划分时，把社会法与公法和私法并列为三大法域。但是，由于我国学界至今尚未对社会法的内涵和外延取得共识，我们还要对社会法的内涵作出说明和诠释。
从上世纪中叶以来，因为社会系统与国家系统之间的相互渗透和作用，导致公法和私法的界限日渐模糊。以个人主义为本位的法律不能完全解决全球经济发展和社会精细分工带来的各种社会问题，所以社会法作为一种新兴立法类型而适时出现[6]。德国、法国等欧洲国家在进行法律体系划分时，把《社会保障法》、《教育法》、《环境法》、《消费者权益法》等法律纳入到社会法范畴，进而促成了大陆法系国家在法律体系结构上的变革。其中在法国，对社会法的理解主要包括两层内涵：广义的社会法就是有关社会公共秩序或大众利益的，且不属于传统公法范畴的诸如劳动者权益以及经济秩序与安全保障的法律;狭义上的社会法仅包括有关调整劳动关系的劳动法和有关社会运行秩序保障功能的社会保障法或社会安全法。
在我国，对社会法内涵的诠释主要有四种观点：第一种是绝对的社会法，把社会法仅仅等同于社会保障法，其是调整劳动关系、社会保障关系以及社会福利关系的法律;第二种是相对的社会法，其认为社会法是传统公法、私法和经济法范畴以外的所有法律的统称，其在社会法的主观方面强调弱势群体基本权益的保护、社会发展秩序和公共安全的维护与保障，立法宗旨围绕社会大众日常生活水平的维持与提升;第三种是广义的社会法，把社会法作为公法法域与私法法域以外的第三法域，其认为社会法就是那些处于公法与私法融合交集中的法律，社会法既不是以国家本位为基本特征，也不是以个人本位为基本特征的，而是体现了两者的共同诉求的法律，如《经济法》、《劳动法》、《社会福利保障法》、《环境与资源法》及《保险法》等;第四种是理论的社会法，其把社会法作为与自然法和制定法相对应的一种法学理论概念，认为社会法是由社会组织制定和实施的内部规则[7]。
我们比较认同第三种对社会法内涵广义上的理解。可以把那些因为地区发展差异，而导致在相当长的一段时间内，不能保证国家每个公民都享有的权利和不能要求每个公民都承担的义务定义为社会权利和社会义务，即国家中相当一部分公民可以享有的权力和承担的义务。以这种社会权利和义务为核心内容的文化、教育、医疗、保险、旅游及安全等相关法律，皆可纳入到社会法这个第三法域当中。
马克思就人类社会的发展趋势曾认为：政治国家只是历史发展到一定阶段的产物，是从社会中产生但又自居于社会之上并且日益与社会相脱离的力量。它不可能永存下去，随着社会的更大发展，国家将慢慢失去现实性和合理性，最终要走向消亡。国家的消亡，不是国家的政治原则取代了社会的原则，而是国家的政治原则符合社会的需要，是国家向社会的回归，实现二者真实的统一。社会法的衍生和发展符合这种人类社会由政治国家向社会大同过渡的趋势。
社会法作为与公法、私法并列的第三法域，其具有如下特征：第一，公法中的人是国家的人、政治的人;私法中的人是个体的人、高度抽象的人;社会法中的人是群体的人、满足具体条件的人;第二，公法主要调整的是国家意志对自然社会关系的强制干涉中形成的关系;私法是调整个体人之间关系的法，个体人之间的关系是平等、自由和自治的关系;社会法是调整满足某种条件群体的人之间的关系以及国家对群体的干预关系，是实质公正、连带依存、现实需要的关系;第三，公法的权利义务是基于政权的需要对世权力与义务;私法权利义务的本质是个体人的权利义务;社会法权利义务的本质是群体人的权利和义务，社会法的义务和权利存在普遍融合的现象。从本质上来说，社会法既是把一定数量、满足一定条件的一群人或几群人从私法法域剥离出来，从而调整群体中的个人与个人或一个群体的人与另一个群体的人之间的权利义务关系;又依据和应用源于公法法域赋予的调整方式规制群体运行秩序;并且成为群体人的条件也由其规定[8]。
综上对社会法内涵的理解和体系定位可以起到强化国家在协调社会资源分配矛盾，平衡不同社会群体需求的作用;也可以给予社会大众日益提高的精神和文化活动更多的保障。我国立法机关在对社会法的定义当中，也突出了对特殊群体权益的保障，虽然不够上位和概括，但也显现了社会法适用主体范围条件性即不完全性的特质。因此，社会法也可以说是国家绝对意志与社会群体集中诉求的折中，当然这里的社会群体的成员数量要占到国家总人口数量的相当比重。社会法法域中的部门法是可以针对社会发展过程中的某类特定社会群体即成就一定条件的群体，就其权利义务和国家管理措施进行规定，以调整条件达成时导致的社会关系和维护群体成员权益。
三、关于旅游法调整对象的若干观点及其社会法性质确认
旅游法调整的是旅游法律关系，旅游法律关系是一个在法律关系这个法律术语总的框架下，以旅游关系为基础，产生的具有严格部门内涵与产业外延的，具有现实法律意义的法学概念。具体地说，旅游关系包括的是旅游者与旅游服务提供者﹙包括旅游经营者和旅游辅助服务者﹚之间形成的所有社会关系，是涉及多项权益的综合事实，它既可能形成两者之间的法律关系，还有可能形成两者之间的伦理关系、经济关系等。每一种具体旅游关系究其根本皆涉及两类主体：旅游者与旅游服务提供者，或者更为概括地说，旅游服务提供者与社会大众，旅游关系就是这两类主体之间的各种社会关系的总和。就某一具体的旅游关系的发生而言，其始于某一类主体与另一类主体的首次接触，也可以说，只要两类主体之间存在了信息沟通即意思表示，旅游关系就客观存在。在旅游过程中，旅游者与旅游服务提供者因为社会的、心理的、伦理的、经济等方面的因素分别形成了道德关系、利益关系和/或法律关系。与之相对应的，旅游法律关系本质是一种法律关系。从狭义上理解，旅游法律关系仅指旅游者与旅游服务提供者之间因旅游服务的获取而形成的权利义务关系;从广义上理解，指旅游服务提供者及其导游、管理人员和其他服务人员等与旅游者在服务过程中所发生的权利义务关系。本文探讨的旅游法律关系介于狭义理解和广义理解之间，专指旅游服务提供者及其工作人员与旅游者在旅游全部过程中，发生的《草案》明确规定的权利和义务关系。
﹙一﹚关于旅游法律关系的理论观点
1.旅游法律关系属于民事法律关系
法国著名法学家让卡赫伯尼﹙JeanCarbonnier﹚认为：旅游关系的双方当事人均为平等的民事主体，旅游服务提供者绝大多数情况为法人，旅游者为自然人。旅游关系的建立、变更及终止，旅游服务提供者和旅游者权利义务的确定，旅游纠纷的处理，都首要遵循意思自治原则。旅游关系中的权利义务属于民事权利和民事义务，旅游关系一旦达成，旅游者有要求旅游服务提供者特别是旅游经营者提供旅游服务的权利;与之相对应的，旅游服务提供者有要求旅行者支付相应费用的权利。另外，在旅游过程中涉及的旅行者的人身权和财产权保护问题，这些民事权利也是旅游关系的重要内容。根据2010年9月13日最高人民法院颁布的《关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第17条规定：旅游经营者违反合同约定，有擅自改变旅游行程、遗漏旅游景点、减少旅游服务项目、降低旅游服务标准等行为，旅游者请求旅游经营者赔偿未完成约定旅游服务项目等合理费用的，人民法院应予支持。旅游经营者提供服务时有欺诈行为，旅游者请求旅游经营者双倍赔偿其遭受的损失的，人民法院应予支持。此条规定中，旅游经营者和旅行者是平等的民事主体，因此可以说，在司法实践中，已经将旅游法律关系当作民事法律关系来处理，旅游服务提供者被认定为单纯的民事主体[9]。
这种观点还把旅游法律关系作为一种非典型性契约关系，其认为旅游法律关系是一种双务的、有偿的旅游服务合同，既具有一般合同的特征和属性，又具有其自身的特殊属性。上述论断的理由是：首先，旅游者和旅游服务提供者双方法律地位平等，旅行者对旅游服务提供者具有自由选择权，不受他人干涉，双方也不存在行政上的隶属关系;其次，旅游关系需要双方意思表示达成一致，旅行服务提供者的宣传被认为是要约邀请，旅行者的问询相当于邀约，旅游服务提供者接受旅行者报名并同意为其提供服务，相当于承诺，旅游者与旅游服务提供者经过要约和承诺达成合意;最后，双方权利和义务的对等性，旅游服务提供者有向旅行者收取相应费用的权利，给旅行者提供约定服务的义务;旅行者也有要求旅游服务提供者按约定提供服务的权利和给付旅游价款的义务。其特殊性在于：旅游行程安排，游览娱乐项目的具体内容和时间，旅行辅助服务者由旅行经营者事先安排，带有一定的强制性;在旅游过程中因为自然条件和/或其他因素，旅游具有一定的可变性;并且，在旅游关系当中，旅游者是相对弱势的群体，对于合同条款只有整体接受或者完全拒绝的权利，使得契约自由受到限制。虽然旅游法律关系存在着特殊属性，但不能据此否定其合同法律关系的本质，其特殊属性只是其作为旅游服务特殊行业的性质所决定。
2.旅游法律关系属于消费法律关系
这种观点主要源于近年来各地消费者协会介入旅游纠纷的事实。其理由是：旅行者通常以家庭为单位，在外出旅行期间获得服务，并为此支付相应的费用，属于日常生活消费;而《消费者权益保护法》的立法宗旨在于保护生活消费者的正当权益，给予消费者安全权、知情权、赔偿权、组团权等最基本的权利;旅游者拥有的基本权利与消费者享有的基本权利一致，符合《消费者权益保护法》的规定，因此旅游律关系属于消费法律关系。
具体地说，根据《消费者权益保护法》第2条规定：消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护。旅游者是法律意义上的消费者其具备消费者的一般法律特征，从主体条件来说，旅行者是以个体社会成员的身份进行旅游活动、接受旅游服务;从交易性质来说，旅行者进行旅游活动，是为了身体健康、精神欢愉，满足更高层次的生活需要;从交易方式来说，旅行者通常是以有偿的方式接受旅游服务，旅游者与旅游服务提供者之间是一种双务的、有偿的旅游服务合同，旅游有支付酬劳的义务，旅行服务提供者有保证服务质量的义务[10]。
李昌麒教授认为：《消费者权益保护法》的理论基础是具有相对垄断性的经营者与作为个体的消费者因为掌握信息以及自身能力的不对等，致使消费者在商品交易或接受服务过程中较难理性判断，其受到侵害的可能性相对较大，处于弱势地位。法律为此特别加重经营者义务，赋子消费者特殊的权利，以谋求消费者与经营者实质上的能力对等。旅行者在接受旅游服务的过程中往往处于相对弱势地位，因此，从法律适用的效果上看，《消费者权益保护法》比《民法通则》更适合保护旅行者利益。
3.旅游法律关系属于社会法律关系
目前欧洲法学界关于旅游法律关系属性的主流观点都是与旅游产业的市场化进程相一致的，是法学对旅游经济发展的诠释，但不是基于法学理论通过独立思考得出的结论。在这种诠释过程中，惯常的思维方式是：适用哪种法律来裁决旅游违约责任或者侵权责任，旅游法律关系就属于该种法律关系。例如，适用民法裁决，则把旅游法律关系定性为民事法律关系;适用合同法裁量，就把旅游法律关系定性为合同法律关系;适用消费者权益法裁决，则把旅游法律关系定性为消费法律关系。这种诠释逻辑显然过于简单，实质上使用何种法律解决旅游纠纷与旅游法律关系的法律属性并不是完全一致的，在实践应用层面上，两种需求是有交叉重叠的地方，但不能因此把两者混淆。由此可知，旅游纠纷的法律适用问题是一个法律实践层面的问题，研究的范围是现行法律;而旅游法律关系的法律属性是一个法学理论问题，要解决的是旅游法律关系的国家强制调整方向、旅游法在我国法律体系中的地位和作用，后者不仅仅要考虑现行的法律法规，更多的还要为未来的旅游立法确定方向和夯实基础[11]。
其比照我国当下的法学理论发展，认为法学研究应该以关注民生和可持续发展为基调，为我国旅游产业的科学、和谐发展提供法学的思维和视角，充分发挥相关法律的功能。从宪法权利的角度来看，旅游法律关系的属性主要是体现公民的人身自由权、休息权和文化活动权的保障问题;从民事权力的角度来看，旅游法律关系的属性主要是体现公民的财产所有权、债权、人身权﹙生命健康权﹚、自由权、隐私权等;可以据此看出旅游法律关系属于社会法律关系的范畴[7]。
德国著名法学家、社会学家赫尔曼坎托罗维茨﹙HerrmannKantorowicz﹚认为：社会法是调整社会大众的劳动关系、社会保障关系以及社会福利关系等涉及民众生活的法律。社会法的独特之处在于其具有社会公共干预措施、社会保障措施和社会交涉措施等特殊的调节机制。旅游产业正是以社会大众的公共利益为本位，其运行有较强的社会干预性，而且旅游法律关系的产生、变更和消灭具有法定强制性，因而旅游法律关系应当属于社会法律关系。在社会法的大框架下探究旅游法律关系，首先应从保障公民的人身自由权、休息权和文化活动权的高度，考量国家在保障旅游者与旅游服务提供者两者关系和谐运转的责任和义务，这是构建旅游科学发展环境的基础;其次要强化立法，明确旅游者和旅游服务提供者的相应权利和义务，建立完善的调整性法律关系[12]。
与前两种观点相比，把社会法作为独立法律部门，并把旅游法律关系归入其范畴是具有一定新颖性和富有创造性的。但是在学界对社会法的法律体系结构定位和社会法律关系的概念及内涵缺乏共识的情形下，这一论断略显突兀;而且《草案》最近刚刚公布，这种移植于消费法律关系的观点也稍显空洞。
﹙二﹚旅游法的社会法属性的确认
根据对社会法基本内涵的说明和解释，要保护成就某种条件的社会群体的权益，要确定群体成员的具体权利和义务，要明确国家在该领域的管理权限和介入方式，就需要制定相应的法律和法规，也就是要制定属于社会法法域的、单独的部门法。以我国旅游行业为例，截至2011年底，各类旅游景区和景点超过两万处，经审批备案的旅行社也达到两万多家，星级饭店、宾馆超过一万家。我国旅游产业直接从业人数超过1300万人，国内旅游人数超过26亿人次，接待入境旅游超过1.35亿人次。可以看出满足本文第一部分定义条件的旅游者、旅游经营者和旅游辅助服务者的数量已经达到社会群体量的标准。因此，出台属于社会法法域的《旅游法》，以调整个体旅游者之间、个体旅游服务提供者成员之间以及旅游者群体与旅游服务提供者群体之间的权利义务，就成为必然。
我国旅游相关的立法和司法实践，特别是《旅游法》即将正式出台，会使得旅游法律关系的调整随意性越来越小，不能如同过去那样，把旅游活动中的社会关系分别归入不同的法律部门，也就不能由几个部门法分别调整旅游活动中的各种关系。《草案》第七章关于旅游监管的规定、第八章关于权利救济的规定和第九章关于法律责任的规定就体现了其把旅游相关行为作为一个有机整体进行全过程调整的立法意图[14]。
四、《中华人民共和国旅游法草案》中表现出来的社会法特征
首先，我国《旅游法草案》﹙以下简称《草案》﹚中记载的调整对象即法律的客观方面是公法和私法融合的交集。《草案》所调整的各种关系，包括各级旅游行政主管部门之间、各级旅游行政主管部门与同级人民政府之间，各级旅游行政主管部门与旅游服务提供者之间的纵向行政管理关系;又有旅游经营者、各种提供相关服务的旅游辅助服务者及其工作人员与旅游者之间的横向旅游服务关系;还有其他关于导游服务机构、导游及领队的相关规定。就纵向的行政管理关系而言，旅游法与行政法是从属和补充的关系;就横向的旅游服务关系而言，其与民法既有着密切的联系又有一定的差异;就相关规定而言又涉及劳动法、消费者权益保障法和安全法的内容。
其次，从旅游法的立法宗旨即法律的主观方面来看，该法采用的是综合立法的模式。从《草案》的体例来看，其共设10章98条，除总则、法律责任和附则外，分别对旅游者、旅游规划和促进、旅游经营、旅游服务合同、旅游安全、旅游监管、权利救济等内容作了具体规定。立法者尝试通过该法同时满足保护旅游者权益，明确旅游服务提供者的权利义务，建立国家旅游发展协调机构，构建统一的多元化纠纷解决机制的多方面需求[15]。
再次，旅游法具有社会法调整社会关系的强制性，这也是其与民法、商法等私法领域完全不同的地方。私法领域的部门法涉及的完全是私人的权益，以私法自治为其基本的运作原则;而在社会法领域，社会法律关系的建立不仅要遵循自愿性原则，还要满足强制性条件和在特殊情形下承担强制性义务。对《草案》而言，这种强制性规定在第六章旅游安全中有集中的体现，特别是第68条关于突发事件应对的规定、第69条关于景区流量控制的规定、第70条关于旅游经营者安全保障的规定、第71条关于旅游经营者安全警示的规定和第72条关于旅游经营者事故救助处置的规定。
最后，在法律风险和法律责任的承担方面，《草案》所要保障的不仅仅是旅游者的权益，还包括第55条至61条关于旅游服务合同变更和解除情况下，旅游服务提供者的风险分担和免责规定，这种法律风险和法律责任的承担方式正是社会风险承担社会化的体现。《草案》第三章关于旅游规划和促进的规定更加说明旅游行为所涉及到的权益不仅仅是公民个人的权益，更是国家和旅游法律关系其他主体所要关注的事情。
综上所述，旅游法的性质应为社会法，旅游社会关系是旅游法的调整对象，应该遵循社会法的主观方面与客观方面相一致又突出主观方面的立法理念，进而创设属于自己的法律调整原则和调整方法。只有这样才能为进一步完善《草案》提供学理基础，为建立解决旅游纠纷的多元化机制提供理论支撑点，为构建和谐的旅游环境、以及促进我国旅游产业的科学发展提供新的视角。 【注释】
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