摘要：对于聘用的退休返聘人员与聘用企业之间的关系，如果确认为劳动关系，在解除劳动关系和缴纳社会保险等方面与现行法律会产生矛盾导致不可操作，也有损于用人单位的利益。通过本文的论述，认为如果把雇佣关系确认为特殊的劳动关系，部分适用劳动法律法规的调整，则可以兼顾劳动者和用人单位的利益。本文试就这个问题阐述笔者的观点，以期达到对劳动者权利的最大保护。
关键词：劳动关系 雇佣关系 法律定位
实际生活当中，有些社会关系，难以得到我国《劳动法》、《劳动合同法》的调整，如何看待劳动关系和雇佣关系的法律地位，如何在劳动法的视野中给雇佣关系定位，是一个现实中需要迫切解决的问题。所以本文从以下几个方面进行分析：
一 劳动关系与雇佣关系涵义的界定
（一）劳动关系的含义及特征
在现行的劳动保障制度中， 未明确“劳动关系”的界定， 但在法学界， 关于劳动关系的概念， 经过多年的学术争鸣， 看法已较为一致。通说认为， 作为劳动法调整对象的劳动关系， 是指劳动力所有者（劳动者） 与劳动力使用者（用人单位） 之间， 为实现劳动过程而发生的一方有偿提供劳动力由另一方用于同其生产资料相结合的社会关系。
其特征为：
1、劳动关系是在存在真实的劳动关系时发生的社会关系，与劳动不可分离。所谓真实的劳动关系是指劳动者参加到某个用人单位某种劳动的过程中，成为其中的一员。
2、劳动关系的一方当事人必须是是劳动者， 另一方当事人必须是的用人单位。就是说作为劳动关系当事人一方的劳动者是通过与用人单位通过协商或订立合同，与用人单位的提供的生产资料相结合，为用人单位提供劳动。
3、劳动关系的劳动者必须隶属于用人单位。劳动者在与用人单位协商或订立劳动合同时，双方之间是平等的市场主体关系，但是，劳动关系建立后， 劳动者是用人单位的职工， 必须服从用人单位的劳动安排和劳动制度；用人单位则成为劳动力的使用者， 处于管理劳动者的领导地位， 双方由此形成领导与被领导的隶属关系，地位是不平等的。同时，两者所承担的义务也不具有对等性。
4、劳动关系兼有人身关系和财产关系的双重性质。劳动力存在于人的肌体当中，不能与劳动者分离， 劳动者向用人单位提供劳动力时， 也必须将自己的人身在一定的时间内交给用人单位， 劳动力的付出过程也就是劳动者的人身受限的过程。因此， 劳动关系就其本质而言， 是一种人身关系。另一方面， 劳动关系又是劳动者获得报酬的方式，与用人单位形成具有财产内容的社会关系。
5、劳动关系具有既体现国家意志，又体现当事人意志的双重属性。劳动关系的形成要遵守国家劳动法律规范规定，这体现了国家意志；另一方面，劳动合同的形成，又是当事人双方意思表示一致的结果，体现了双方当事人的共同意志。劳动关系具有较强的国家干预性， 当事人双方的意志虽为劳动法律关系体现的主体意志， 但它必须符合国家意志并以国家意志为指导， 国家意志居于主导地位，起统帅作用。
（二）雇佣关系的含义及特征
我国现有法律、法规尚未规定雇佣合同。在梁慧星教授主持的民法典专家建议稿中对雇佣合同进行规定，认为 “雇佣合同是受雇人向雇佣人提供劳务， 雇佣人支付报酬的合同”。王泽鉴先生也指出， 雇佣合同， “即受雇人于一定或不一定之期限内， 为雇佣人服劳务， 雇佣人负担给付报酬的契约”。可见， 雇佣合同的这些定义基本是一致的。雇佣关系是指受雇人与雇佣人约定， 由受雇人为雇佣人提供劳务， 雇佣人支付报酬而发生的社会关系。实际生活中常见的雇佣形式有： 家庭雇佣保姆， 车主雇人开车，雇请钟点工， 聘用离退休人员， 不具有招工资格的单位（如法人内部机构） 招用临时工， 实习学生的实习劳动， 雇佣保安， 等等。
其特征为：
1、雇佣关系主体雇主和雇员的范围相当广泛， 主体双方均为自然人的最为常见。
2、雇佣关系具有财产关系和人身关系的双重属性。在雇佣双方关系中是雇员的义务是提供劳动力，权利是获得劳动报酬， 雇主的权利是支配对方的劳动力，义务是支付工资报酬，所以具有财产性。只要是有劳动力的付出，就不能与人身相分离，所以，雇佣关系中劳动力的提供也具有人身性，劳动行为必须“亲自履行”不能转让及不适用委托代理的特点， 是由劳动力商品直接依附于劳动者人体而不能分离的本性所决定的。
3、雇佣关系具有当事人意思为主导的属性。雇佣关系的产生、变更和消灭， 绝大多数都是以当事人的意思表示为成立条件的， 自由协商的余地较大， 体现的是当事人的意思自治， 国家意志基本不予干预。
二 雇佣关系法律定位的讨论及分析
（一）有关雇佣关系和劳动关系调整的讨论
目前，理论界对雇佣关系和劳动关系法律调整的讨论，归纳起来主要有“民法统一调整说”、“分别调整说”和“统一调整说”的三种理论。“民法统一调整说”认为，劳动关系和雇佣关系都属于广义民法的范畴，劳动法实际就是广义民法的一个法律部门，所以，这两种法律关系实际上都属于民法的调整范围，没有本质的区别。“分别调整说”认为：凡是劳动法规定的劳动关系，统一受《劳动法》的调整，凡是雇佣关系，都受《合同法》的调整，合同法分则没有规定的，比照最接近的合同类型、适用合同法的原则进行调整，属于无名合同。“统一调整说”认为，如果合同法当中有了明确规定的，按照合同法的规定处理，如果合同法没有规定，只要是具有社会法的特征的关系，都统一由劳动法调整。
（二）观点的理论分析
笔者认为：
首先，民法的保障对象主要是平等的法人和自然人之间的财产关系和人身关系，其立法价值取向为谋求当事人间的自由、公平与秩序。雇佣关系立法的保障对象则主要为雇工享有的作为基本人权的宪法性权利―――生存权和获得劳动报酬权， 即“要确保人在社会活动中的应有尊严，确保人确实能够像人那样生活”。其立法的价值取向，在于保护处于社会弱势群体的雇工的人身权和财产权，实现雇主与雇工的社会平等。 其次，对雇佣关系的法律保护，需要采用私法与公法相结合的保护方式。私法性质的保护方式主要是合同规范，即要求订立符合法律规定的书面合同；公法性质的基准规范主要是以法律的形式制定强行规定，禁止雇主的一些强权行为，如：收取“入厂押金”或履约保证金，订立“生死条款”等行为，通过法律规定，予以禁止；同时，把现行劳动法、劳动合同法中的有关支付劳动报酬的规定，也应当应用于雇佣关系中，如报酬支付不得低于国家强行标准（如我国有些地方政府已开始公布和实施钟点工的最低小时工资标准） ，禁止非法扣减雇工的报酬等等。要把上述具有公法性质的基准规范强行纳入民法体系，会与民法的司法性质相矛盾，因为民法主要以当事人的自己意见为前提，只有在没有、又不能达成一致意见时才能适用，立法的本意很难得到有效贯彻。
再次，对于雇佣关系，应当进行必要的法律干预。如果将雇佣关系纳入民法领域，则要适用民法的调整原则，而民事关系适用当事人意思自治，法律对此一般不予主动干预，对争议的处理也实行“不告不理”制度。如果这样，不仅不利于对雇工利益的保护，甚至有可能危害社会安定，因为雇佣关系涉及雇工生存权、劳动报酬及社会安定，所以，国家应大力“主动出击”，行使行政监察权。例如雇主在雇佣关系中存在使用童工、强迫劳动、加班加点、无故克扣或拖欠雇工报酬等违法现象时，政府的劳动主管部门应依职权作出行政处罚，以纠正社会上的不法用工行为。
因此“统一调整说”是比较适应我国会社现实的一种制度设计。“统一调整说”理论就是要把现行劳动法没有调整到的雇佣关系也纳入其调整范围。这种观点虽然与现行法律规定相悖，但其更符合我国劳动力使用保护不到位的事实：其一是可以充分保护相对于劳动关系中的劳动者来说处于更为弱势地位的雇工群体；其二是可促进我国统一劳动力市场的形成；其三是适应了我国雇佣关系多元化发展的需要；其四是可充分应用国家力量及时保护人数众多的雇工阶层，达到逐步让雇工享受到《劳动法》所规定的一切权利的目的。因此，“统一调整说”的理论比“民法调整说”的观点更能体现社会法的保障劳动者“社会安全”的思想，顺应了社会法发展的大趋势，从而更具有其积极性和前瞻性。
三 雇佣关系的定位
笔者认为，应在《劳动合同法》中单独设置专章， 即“雇佣关系的法律适用”专章，对雇佣关系作出单独的规定，并同时载明“本章没有规定的，适用其他法律的规定”。
在我国，既然雇佣合同在《合同法》中找不到一席之地，那为什么不能在《劳动合同法》中“落户”？如果说“由雇佣契约到劳动契约，乃是一种社会化的进程”的话，那么，将雇佣关系纳入劳动法的范围，乃是保护劳动者的需要和社会文明发展的表现。
然而，不可忽视的是，在我国，劳动关系与雇佣关系毕竟还是有一定的区别并分属于不同的法律部门调整，若把目前的雇佣关系完全视为劳动关系，势必会造成理论与司法实践的混乱。因此，建议将雇佣合同作为劳动合同的一种特殊形式写进《劳动合同法》中。并且，在劳动合同的条款中，除了国家应该干预的部分外，多一些当事人意思自治的空间；在雇佣合同中，除了赋予当事人更多的意思自由的空间以外，应当多一些国家的干预。从而保障劳动关系主体双方和雇佣关系主体双方，都能够通过法律的规定找到其权利的平衡点，并在保护自身权利的同时促进其关系的平衡发展。
参考文献
[1].彭万林，民法学（修订本）. 中国政法大学出版社，1999.
[2].董保华. 劳动法论. 上海世界图书出版公司，1999.
[3].黄越钦. 劳动法新论. 中国政法大学出版社，2003.
[4].许建宇. 浙江大学学报（人文社会科学版）：雇佣关系的定位及其法律调整模式.2002.（2）.
[5].许建宇. 法商研究：关于劳动法若干基本理论问题的探讨.2000.（3）.
