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论当代中国法律体系的重心定位(1)论文

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论当代中国法律体系的重心定位(1)论文
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内容提要:本文通过对近代法以自由权为重心和现代法以社会权为重心的深刻反思,提出当代中国法律体系应当奉行发展权为本位,并应以发展权精神重塑法的理念,将发展权提升为宪法人权,创制发展权基本法。 关 键 词:法律体系,发展权,人权,法律本位 法律体系构建的根本前提在于如何科学而准确地进行法的重心定位。

法的重心即法的本位、法的基点或基本法律价值取向,旨在阐明作为法律核心价值理念和目标的人权定位导向及其具体形式。它不仅制约着法律体系的内在结构和逻辑关联,更是事关法律的发展方向和生命活力。

一旦重心定位发生了偏差和倾斜,势必牵一发而动全身,使法律陷入到“恶法”的泥潭。所以,既联系法律发展的历史、又紧密契合当代中国社会经济政治文化发展的现状与未来走势,找准法之重心已成为当务之急。

本人认为,生存权和发展权是人权体系中的两项基本人权,法律在对自由权、社会权形式给予一如既往保障的前提下,应逐步使法的重心向发展权移转并最终定位于发展权,奉行发展权本位。

一、法律重心定位的历史反思 权利本位是近、现代法的基本特征。尽管人权始终是法的价值基点,但由于人权是一个开放的发展的概念,所以,在法律发展的不同阶段,其对人权的不同形式所给予的关注和重视程度是不相同的。

在反封建专制和倡市场经济的近代社会,形成了以自由主义为核心的法治观。

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7、18世纪的法律所奉行的是以个人自由权为核心的权利本位观。到19世纪末20世纪初,随着现代市场经济替代近代自由放任的市场经济,其重心便由传统的个人自由权转移到以社会利益为内容的“社会权”。

社会权在法律价值上优于自由权,因为,自由权以意思自由和行为自由为价值取向,追求法律形式上的平等,形式“平等是自由得以成立并展开的基础或者说前提性条件”。但也随之带来了一系列矛盾,随着经济危机的频频爆发,失业率直线上升,造就了大量的贫困者和层出不穷的社会矛盾。

究其法理实质,自由与形式平等的共生已由和谐一致退化到相互对立,形式平等从纯粹抽象的法律人格意义上讲求主体在社会准入资格上的平等,而对主体是否具备实际的能力和条件进入市场社会却置若望罔闻。所以,形式上的平等已成为绝大多数弱者平等权利的羁绊,无法适应对权利加以真实保障的需要。

于是,有必要对形式平等意义上的自由权法律制度加以修正与重构,以实质平等的法律机制来解决形式平等的自由权法律制度无法消除的矛盾与社会问题。在法律中首先登场的便是对经济自由的限制和对社会权利保障的法律,包括限制契约自由和对个人自由经济行为课以赋税之类的社会义务以及对饱受自由经济危机之苦的失业、贫困者施以最低工资标准、住房、医疗、劳动等社会保障,这类基本人权正是社会权兴起的表现,而正是社会权的法律化与实在化,才使得徒有平等的形式而无正义、公平之实质的社会现实得到了一定程度的改善,开始了从形式上的自由平等转向实质上的自由平等的艰难历程。

当然,社会权的出现并没有整体地推进实质上的正义,因为社会权自身固然对于纠正形式上的自由平等所引发的顽症具有一定的疗效,但效果并非最佳,难以治愈形式平等造成的后患,特别是对由于自由竞争和跨国垄断所造成的殖民掠夺等全球问题,更是无能为力、难以应付。对此,我们不可能从社会权之法律本位重新回到自由权本位的老路,也不可能指望在完全被个人之间的单个平等所桎梏的社会权法律框架内加以解决,而必须把思维的视角转向旨在超越个人主义或社会团体主义而谋求社会整体的全面发展的发展权之上。

总之,近代法律的自由权重心和现代法律的社会权价值优位取向,对普遍地尊重人类尊严、维护人类的自由平等权利、保障人类的生存与基本需求的满足起到了历史进步作用。然而,随着人类相互依存性的日益加强和国际社会关系复杂化程度的不断提高,其所具有的局限性逐步显现出来,并且呈现不断加强的趋势。

如果说自由权的法律制度重在实现人的政治解放,社会权的法律制度重在实现人的经济价值,那么,发展权的法律重心定位则包容了实现人的政治价值与经济价值的双重功能,既强调人的自由发展,更强调人的平等发展;既保护个人权利,又不否认社会利益,具有价值的优位性、外延的综合性和功能的统摄性。发展权与生存权应当成为法律在未来发展进程中的优先选择。

二、现代法重心定位之偏差 社会权在当代社会的局限性是多层次的。随着人类相互依存性的日益加强和国际社会关系复杂化程度的不断提高,特别是当生存与发展成为全人类所面临的两大根本问题,可持续发展问题对人类提出了越来越严峻的挑战时,其所固有的缺陷日益突出。

具体地说,其缺陷表现在:其一,它片面强调经济发展,即为人类的生存谋求物质资料,将发展等同于增长,使生存与发展混为一谈,对经济因素以外的其他社会要素和项目的发展并没引起足够的重视。其二,着重突出人类当前的生存尤其是生理意义上的生存需要,对人类与人类的生存环境、人与自然的紧密关联认识不够甚至认识不清,以人类中心主义作为法律秩序的根本宗旨,甚至以牺牲环境、自然为代价来谋求人类的生存。

其三,立基于当代人需要的满足,对人类持续不断地发展重视不够。特别是对自然资源的过度开发和人类共同财产的毁灭性利用、对人类的后代和未来的生存与发展的漠视,是社会权法律系统自身所难以克服的又一局限性,因为它只着眼于人的现实,无法立足于未来。

其四,单纯地强调人的个体的生存,忽视人的个体与人的集体的共生共荣。尽管西方社会权理论及其法定化注意到了人的个体离不开社会,强调社会对个人利益的干预与保护,但它主要是从国家对个人利益进行平衡与干涉的角度来强调对个人人权的保障,以此为理论渊源的社会权在本质上不是要肯定集体的人权、而是以个人人权为依托的,只承认个人是人权的唯一主体、否定人权的集体存在形式。

最后,社会权虽然在客观上满足了市民社会的弱者的生存需要,似乎为劫富济贫而大行其道,但在法律本质和立法初衷上却不过是市民国家为了消解因自由权法律本位造成的经济危机与社会矛盾,恢复和固化西方市场经济秩序和既存社会秩序,为资本的自由和有产者的财产自由权利提供新的法律形式。对此,日本学者内野正幸曾以最先确认社会权的德国《魏玛宪法》为背景作了精辟描述,指出社会权在该宪法中得以规定的过程实质上并非如人们所想象的那般美妙,在1919年2月21日提交给制宪会议的政府确定草案中,有关社会权方面的宪法条款及所涉内容相当稀少,当时的社会主义者并未提出相关宪法草案,相反,具有保守主义倾向的法国学者胡果??普鲁斯的个人草案中却包含了丰富的社会权内容。

当制宪会议审议宪法草案时,要求写入社会权规定的议员,几乎全是占据支配地位的背向民众的社会化要求而完全倾向于政权方面的社民党、中间派势力的中央党和民主党,而且当宪法委员会审议宪法草案时,保守性的国家人民党议员也提出了同样的要求。可见,社会权入宪的本意并不在于实现人民之生存权,而在于缓解矛盾、提升社会购买力,为社会经济运行提供劳动者进而增进经济的复苏。

而从社会权立法的发展与展开来看,也具有同样的目的,1929年开始的世界经济大恐慌带来了社会权立法的兴盛,美国罗斯 福新政实为以社会权立法为内容的一场法律变革运动,然而, “即使单举社会保障法的制定过程来看,劳动大众从始至终都是处于消极地位的,而不是积极性的主体” .究其实质,是由社会权本身所具有的新自由主义特质所决定的,它不是对个人自由的背离,不是要对社会主体的整体生活实行完全的保护主义,而是以个人价值的尊重为已任,只是“在消除那些社会弊病、恢复市民的自由和权利这样的限度上,国家才助市民们一臂之力。这一点,乃是从个人主义性质侧面之自由主义中引导出来的理所当然的结论” .所以,不超越个人自由主义而进于人的个体与集合体相互结合与渗透的理论领域,便无法克服社会权所具有的局限。

此外,这种观点难以对不同国家和不同人群在整体意义上进行考虑,不能将所有人的共同发展看成是一个互相依赖、互相制约的统一体,特别是发达人群与不发达人群、发达国家和不发达国家的生存与发展问题联结起来进行协调性地思考。 可见,仅有自由权、生存权等权利是不够的,而在当代法律中,只突出对生存权等社会权给以重点保障更是不全面的。

正是基于此,为了全面对付人类面临的生存危机及有效解决各种发展难题,谋求人类全方位的持续发展权利的运动在全球范围内涌现出来。对于法律重心的变化趋势,有人认为,随着“可持续发展社会变革运动”和“21世纪知识经济时代的来临”,“法律为顺应这一时代潮流,应以生态主义思想为指导,以法律生态化的理念重新调整人与自然的关系,紧紧围绕生态本位而精心设计,从而使法律重心发生了变化,即在保障生存权的基础上向保障环境权迈进”。

因为“环境权作为一项新的人权,是继法国《人权宣言》、前苏联宪法、《世界人权宣言》之后人权历史的第四里程碑”。环境权作为一项新的人权形式,对关于法律重心的传统学说具有一定的冲击力,但环境权本身还没有强大到改变法律重心的地步。

当然,可以说环境权是环境法或偏重于环境保护的可持续发展法的重心,这是必要而合理的。但是,若由此扩展到整个法律重心的确立上,就难以令人信服了。

因为,环境权只是在社会发展和法律权利演进中形成的众多权利的一种,而且是一种调整社会关系中有关环境问题的具体权利,没有也不能涵盖社会发展的每一个方面。“过分强调生存权对于环境保护的意义,亦无法突出环境危机与其他生存危机的不同特性。

” 尽管环境权是解决生存与发展问题必须考虑的不可缺少的一项重要权利,但它不是人类的生存与发展问题中最全面最关键的内容,严格地说,它只是应对人类生存危机的形式之一。

三、发展权应成为当代法的本位和重心 把握法律价值重心的前提在于准确地认识法所确认的权利义务关系即法关系的内在依据与制约力量。权力与权利的相互关系是法关系的基本依据,无论是法关系的基本性质,还是法关系的基本结构形式,都决定于权力与权利的相互关系。

就作为万法之源的宪法而论,“全社会范围内权利与权力之间矛盾的‘产生——调整——消灭——产生’ 的过程,使宪法关系的作用得以全面发挥,在运动过程中又不断对原有政治关系中不尽合理,或不能体现宪法价值的部分进行扬弃,同时创造着新的宪法关系实践形式和内部结构,由此推动着宪法关系的发展。” 可见,衡量法律重心的关键在于,作为重心的某种对象或实体在权力与权利关系中的地位、作用与性质如何。

如果其对权力关系的作用、对权利关系的功能及对权力 —权利关系的价值具有突出的主要的地位,那么,便可由此验证出该对象或实体作为法律重心的合理性。法律重心定位的发展权趋向可依权利—权力关系标准加以证实。

生存与发展是人类面临的两大主题,时代的进步和社会文明程度的不断提高,必将使人类满足最低限度生存需要的权利得以逐步实现,而随着这一进程的加快,发展权利的实现将日益成为人类社会发展及调控社会关系的法律所关注的重心。发展权以其自身具有的超越于其他人权的价值优势和综合性人权要素,极大地拓展着权利的范围、内容和功能,对权力—权利关系中的“权利”最大化起着自由权、社会权所无法比拟的作用。

发展权是人的个体和全体人类平等地享有参与、促进并享受经济、社会、政治和文化发展进程与发展成果的一项基本人权,在人权序列中占有首要地位。它不仅是发展中国家为获取自身解放和发展而提出的权利要求,也为国际社会所确认,联合国大会分别于1979年和1986年通过了《关于发展权的决议》和《发展权利宣言》。

发展权首先关注的是社会中处于弱势地位的人群,包括不发达国家、民族和社会弱者。同时,从应然的意义上讲,它旨在追求人类的全面发展自由,代表着最为理想和全方位的价值诉求。

时代的进步和社会文明程度的不断提高,必将使人类满足最低限度生存需要的权利得以逐步实现,而随着这一进程的加快,发展权利的实现将日益成为人类社会发展及调控社会关系的法律所关注的重点。发展权以其自身具有的超越于其他人权的价值优势和复合性人权要素,极大地拓展着权利的范围、内容和功能。

可见,重在保障社会权的法律,转变到对发展权的重点保障,将是社会进步与人类全面发展的必然趋势。细言之,因为:第一,发展权具有综合性,是经济、社会、文化和政治发展进程的统一,不仅强调政治自由权利,而且突出经济文化的平等发展,涵盖了近代法对个人自由权利和现代法对生存权的重点保障两个方面,并在此基础上提炼出人类自由而全面地发展这一法律保障的重点。

发展权并不是已有政治权、公民权与经济、社会、文化权的简单相加,也不是一个由既有人权组成的大杂烩,其独特的含义在于它是以既有权利为依托的一种人类普遍享有的发展机会均等权和全面发展的自由权。第二,发展权具有整体性,既强调人类社会中不同主体之间的协调一致的发展,也不囿于人类自身,还强调人类与自然的和谐发展,将自然、社会与人类的发展联结起来进行整体性考虑,把人类与自然的共同利益相结合,克服了传统自由权、社会权的人类中心主义局限,具有价值的最大合理性。

第三,发展权具有动态性,不仅保护当代人的眼前利益,也保护人类的长远的根本的利益,并将人类的未来纳入调控视野,立足于人类的动态发展即人类中的代际之间的持续不断地发展,谋求“代内”与“代际”发展的双重平衡协调性。这是传统和现代人权观所无法包容的独特内容。

第四,发展权具有完整性,是人的个体与集合体共同发展的产物和要求。克服了近代人权的个人主义本位,也克服了社会本位对集体人权主体予以否认从而陷入到个人与社会的矛盾而难以自拔的缺陷。

第五,发展权具有优先性。相对于现代法所重点保护的生存权等社会权而言,发展权不仅与之具有同等的地位,甚至具有更大的合理性,因为没有个人的发展权,个人的生存权将是残缺不全的,仅有生存权而无发展权的人,不可能是一个健全的人;没有国家的发展机会均等权、发展模式自主选择权及自由而平等地享有发展成果权,国家的主权必被极大地扭曲、甚至被剥夺,此时的国家及其国民,不过是一种纯地缘意义的随意组合,既无健全的“人格”,何谈正常地生存?总之,社会发展的必然要求和发展权的内在特质表明,发展权与生存权一道,应成为法律保障的重点。

在将发展权纳入法律规范之中时,应将其置于人权保障体系的主要地位,使法律的基本原则和规则都充分体现侧重于对 发展权的保障这一人权价值。发展权之法律重心定位理应成为法律在未来发展进程中的优先选择之一,着重保障发展权是当代法律发展的必然趋势。

四、以发展权为重心重构当代中国的法律体系

(一)发展权理念的法律确证。 发展权是公民个人和人类全体所享有的参与、促进并享受经济、政治、社会与文化以及人与自然全面、协调、可持续发展过程及其成果的权利。

它是发展机会均等和发展成果共享的统

一、自由发展与公平发展的统

一、经济、社会、政治、文化诸方面全面发展的统

一、人类与自然可持续发展的统一。其核心理念在于以人为本,充分尊重和实现人的价值和尊严,以实现人类的全面而自由地发展。

它既具有自由发展与平等发展的传统人权价值,又具有和谐、全面、持续发展的崭新内涵,在价值体系上居于最优越地位。建设与完善当代中国法律体系进程中一个首当其冲的问题是要将发展权的价值理念与精神要素全面地深深地融入其中,内化为其基本立法精神和总体原则,并以发展权的价值准则来检视与评判现行全部法律文件,凡不符合发展权价值精神,就应该予以修改或废止。

以社会公平为例,一是在效率与公平上,历来存在着何者优先的争议。法律作为正义的化身,应以正义为价值内核,以人权为终极价值。

当然,绝不可以正义来取代、否定法律的效率价值,但在法律中,正义永远应优先于效率。而且当两者发生矛盾时,宁愿牺牲效率也不能牺牲正义。

二是在正义形式上,个体正义与社会正义究竟孰轻孰重?法律实践中往往分层理解:司法关注的只是个体正义、个案公正,立法则应关注社会的整体正义。这的确具有现实合理性,因为一次不公正的审判好比污染了水流,而一个不公正的立法则好比污染水源。

但是,即使在司法中也并不能完全否定对社会正义的追求。司法的社会价值、社会效用早已引起了西方法律家的反思,在市场经济法治模式初创期的中国,应适时地吸取西方法律发展的经验教训。

进一步说,仅有社会正义还不够,应当在从“个体正义”发展到“社会正义”的条件下进一步深化到“人类正义”的层面,将对全体人类的普遍尊重与关怀和以“人”而非以“物”为中心的发展观贯彻到法制的每一个环节。 可见,应当树立发展权的法治价值标准,将是否合乎发展权精神作为评价法治社会之良法与恶法的根本准则,并运用这一法治标准去衡量与评价现行中国法律制度,为不失时机地去进行法律创新提供理论资源。

(二)发展权法律原则的确立。 法律价值实证化的基本方式是将之上升和规范为文本中的法律原则,为理念与规则的沟通搭建一座法治的桥梁。

发展权的基本原理与准则的法律化,是当代中国法律体系完善与发展进程中的关键环节。归纳起来,主要包括如下原则: 一是以人为本原则。

发展权彻底摒弃了为了“增长”而发展和为了发展而发展的误解。一方面,从单纯地追求经济增长、将增长等同于发展进化到经济变量与非经济变量的综合发展,体现出了对人的物质关怀与人文关注的高度结合。

另一方面,克服了把发展仅仅当成是目的的狭隘观点。实际上发展既是目的,又是手段。

实现发展的权利与自由才是发展的动力与结果。由是观之,发展权法的人本原则首先应抛弃以“神”为本的观点,将对虚无缥缈的人之异己力量的崇拜改变到“一切为了人”、“一切尊重人”、将“人的发展作为法之根本、始原上来。

其次应革除以”权“为本的陋习。法治文明是现代政治文明的基本要求与方式,法治的症结在于能否依法制约公共权力,是崇尚”权力“还是崇尚”法律“,是个人权力至上还是以奉行人权为本的法律为根本追求,是区别人治与法治的标志。

厉行法治,就必须废弃对”权力“的迷信,从以”权“为本转变到以”人“为本。再次应否定以”物“为本的观念,以”物“为本是近代市场经济及其法律制度的基本理念,追求物质利益即利润的最大化、以经济效率和有形的物上的权利为主旨,将每一个法律关系主体实际上型塑成为了单纯的”经济人“,从而肢解了完整意义上的人。

为了复归人性,还原人的本来面目,造就全面发展的人,必须否定以”物“为本的片面的法律发展观,坚持以”人“为本的法律发展原则。 二是和谐发展原则。

主体与主体之间、主体与主体的生存时空之间以及主体与客体之间的协调、谐和,是发展权的本质特征。良法体系是价值优良与形式理性的结合体,不仅要求在逻辑构造上具有协调一致的非矛盾性,而且更要求对发展要素进行高度整合。

所以,应致力于在客观上消解不同主体之间利益关系的紧张与冲突,弥合不同地域的发展差距与矛盾,化解发展系统中不同的元素特别是经济与社会发展之间的非均衡性。惟其如此,才能以和谐的形式去协调与调整不同的甚至对立的权利义务关系。

如果只局限于纯粹法律形式上的、个体的、孤立的权利与义务配置,那么势必会因利益资源总量上分配不公和宏观上无力调控而窒息法律体系的生命活力。实践中地方性立法与国家法律的冲突、行政规章与法律法规的矛盾、单行性、专门性规范与综合性法律的对立,其根本原因就在于没有坚持和谐、协调发展的利益观、权利观。

三是持续发展原则。可持续发展不仅仅是一项涉及到人与自然关系的发展观,而且直接关系到人类自身的发展能力和自然本身的发展能力。

在立法时,应立足于人类自身上、下各代永恒、持久的发展,将代际公平作为社会正义的重要补充,在调整好代内关系的同时,处理好代际关系。为此,应克服立法短期行为,避免只限于眼前利益忽视法的长期效力,将当代中国法律体系的构建建立在对未来社会发展的充分预测与把握的基础上,加强立法预测与超前立法。

可持续发展应被当作是一项人权即可持续发展权看待,可持续发展权是发展权的重要内容,而可持续发展权的法律化必将打破现有法律观,一方面会极大地拓展法律关系的内容要素,使其空间呈无限扩大的趋势;另一方面,需重构法律关系的主体要素。可持续发展权的权利主体与义务主体的自然化、生态化与拟人化正冲击着传统的权利观。

对人之外的对象性存在能否作为主体的思考,正冲击着法律关系和法律调整对象的理论。无论其是否成立,至少在未来立法时应确认可持续发展权利与义务的配置维度与配置比例,实现通过法律的可持续发展。

四是全面发展原则。发展权以人的全面与自由地发展为依托和归宿,虽然全面发展是一个漫长的历史展开过程,但立法之最高价值应定位于人类的全面发展,包括人的生理与心理、肉体组织与精神组织的综合发展,劳动能力与劳动手段及劳动成果的一体化,社会发展与政治、经济、文化发展的一致性。

按照马克思主义的全面发展观,如果将人肢解为不同的肢体,即使在某一方面获得了发展,也只是造成了一个畸型的片面的不完整的人。所以,应以人的潜在能力最大限度地发挥为导入口,建立法律上相应的激励机制、制约机制与协调机制。

通过激励机制为每个社会成员获得全面发展的自由创造公平的机会,通过制约机制为发展权的实现提供救济途径和强制保障,通过协调机制来防止片面地追求经济增长而忽视社会安全、文化进步与政治发展或者走向反面。在立法实践中,如何防治经济森林之旁的文化戈壁与诚信荒漠,已经严峻地摆在现实面前,其中的经验教训应予明记。

五是权力效能原则。法治国 家的公共权力是法治规制的最重要对象,权力制约已是法治的一条客观规律。

在制约权力的同时,保障权力的高效率运行,将控权与保权相统一,则是现代法治的一条法则。发展权法治不仅要求政府充当守夜人角色,消极地不侵犯人的权利,更要求政府积极主动地作为,为人的全面发展提供各种资源,包括物质资源、制度资源和人文资源。

公共权力的能力与高效是现代立法所必然高度重视的,国际社会的“善治”理论不仅要求政府行为具有合法性与民主性,也要求政府的高效运作与积极行为。政府效能要求:第一,政府有权且权力的效能强大,即公权力对社会发展起到不可替代的利益平衡及利益错位的矫治作用。

如果说市民社会的成员主要关心的是效率,那么公共权力则以社会正义为目标。而要实现社会正义,就应有足够高的效率和控制力作为手段。

第二,公共权力以政策性平衡和强制性干预为两种基本运行方式,既以权力介入到公民的权利与权利之间进行协调与调节,又直接以权力介入到私人权利之中。第三,公共权力应当是法定的负责任的。

应在立法中明确界定权力效能所及的范围、标准及方式,超越法定限度的效率必然会侵犯主体的发展权利。为此,应探寻权力的“边际效用”,使权力在最小社会成本条件下获得最大的权利保障效果,并及时将这一“边际”纳入法律之中。

(三)发展权宪法文本的规范。 将发展权纳入宪法规范之中,使之获得根本法的最高法律效力和法律保障,是发展权法律保障制度的基石和核心。

尽管世界上不存在统一的人权法律规范模式,“在宪法中采取何种形式规定人权,这主要取决于该国人权理论与历史传统”。但由于人权与法律尤其是基本人权与宪法之间存在着普遍性的内在关联,这便决定了宪法在规范人权时所采用的方式既存在差异,又有其共同特征。

在探寻发展权宪法规范的合理方式时,一方面应尊重各国宪法规范人权的历史文化传统和既存法律格局,另一方面又应积极借鉴各国现有宪法规范的基本经验,并从理性主义出发,大胆探索,以发现具有共通性、合理性的某些基本内容。宪法对发展权加以规范的总体构想主要体现在如下五个方面: 第一,在宪法“序言”或“总纲”中抽象性地宣告发展权作为一项人权的宪法地位,使发展权的基本人权性质得以突出。

同时,确立发展权保护这一法律原则,使发展权成为宪法中人权保障原则的重要内容。就法的要素而言,宜采用基本原则形式加以规范,而不宜采用法律规则形式。

第二,在“国家根本任务”中一般性地规定发展权,将实现主体的发展权作为国家的一项法定的根本性任务。如民族或地区尤其是不发达地区的优先发展、发展援助权利可由此途径加以规定。

对此,可采用纲领性、原则性规范来加以确认。 第三,在“国家基本政策”或“发展规划”中具体地规定实现发展权的根本方式。

建立发展权与发展规划、发展计划及专项开发之间的法律联系。可采用法律原则和法律规则相结合的方式加以规范。

第四,在“公民的基本权利”或“基本人权”规定中确认公民个体的发展权利。从规范形式看,可选择使用提倡性规范、任意性规范和强制性规范三种形式中的一种或几种。

由于提倡性规范所设定的行为模式表达了国家对公民或组织的希望或对某种行为的价值肯定,以此来规定,有利于保障主体积极主动地参与发展进程、行使发展权;任意性规范是主体可以自由选择适用的规范,有助于主体在法定限度内自主地选择适于自身的发展行为模式;而强行性规范以其对主体必须作出或不作出某种行为为调整机制,使对发展权的保障成为义务主体不可推卸的法律责任,充分体现出宪法的强制权威性。 第五,可规定转换性条款将国际发展法与国内法联结起来,使发展权的国际国内法律规范统一到宪法规范中。

条约等国际性法律文件是宪法众多的法律渊源中的一种形式,可以采用适合于各国法律制度和法律传统的方式,实现国际发展权法律规范的国内化。

(四)发展权基本法的创制。 发展权载入宪法是发展权法律化的最高要求,为了使宪法人权具体化,应当创建一部发展权基本法,可名曰《发展权保障法》或《发展权基本法》,在效力位阶上,仅次于宪法,高于行政法规,居于法律的效力层次。

首先,从人权属性看,发展权基本法的创制是发展权在人权体系中的基础性、母体性地位决定的。发展权是抽象性、包容性极强的基本人权,涵盖着经济发展权、政治发展权、社会发展权、文化发展权及可持续发展权各个方面的内容,尤其是这些内容之间决非孤立的经济、社会、政治与文化权利所能替代,而是上述诸要素相互联结、相互融合生长而成的一个整体。

所以,任何单行性或专项的人权法胜任不了对发展权的保障使命。其次,从法律效力看,法治发展呼唤创制一部单独的发展权基本法。

正如前文所述,任何权利如果仅有观赏性抽象宣示而无逻辑上的结构与效力,在没有判例法传统和宪法审查制度的当代中国法律框架内,是无法得到真实的法律救济的。发展权入宪为它的规范化与实在法化奠定下深刻的根基,以此为立法基本原则,通过发展权基本法,方可实现发展权原则宣示与具体实施的连通,弥补立法缺位之不足。

再次,从规范内容看,现行与发展权有关的立法,主要体现为发展计划法、西部开发及在经济、社会、文化等各有关层次上的规定,无论是在指导思想还是在规范的系统性、完整性上都明显不足,多为散见于有关规范性文件中的个别条款或宏观原则性规定,有的甚至只能通过反复分析与探究才能勉强推导出发展权的精神。这与重视私法上的权力规范而不太重视公法上的权利规制有很大关系。

私法优位论一直占据着法律学说的主导地位,实际上,在法治社会,最能体现治国方略初衷的应当是公法之治,“公法法治” 才是真实的法治。因为公法在权力制约与人权保护两方面都具有私法所无可比拟的优势。

发展权基本法在属性上主要属于公法范畴,旨在以权力与权利关系即权力主体的发展义务与权利主体的发展利益关系之理性而强有效的调整为主线。 发展权基本法的调整对象主要是公权力之发展义务与私权利之发展利益关系,和社会主体之间的发展权利义务关系。

其调整范围广泛涉及经济、社会、文化与政治发展的每一个领域的各种主要社会关系和主要矛盾。 发展权基本法的主要内容与结构为:一是立法之根本原则与法律的渊源;二是法之调整对象与范围;三是立法的具体规范,包括:①发展规划制定的法律规范,即规划的制定机关、制定规划的法定程序与步骤、公布与生效;②发展计划制定的法律规范,即法定的制定者及其职权与责任、程序与方式;③经济、政治、社会与文化协调发展的法律规范,包含国家调节上述各要素的基本法律方式及行政、经济方式的法律化;④局域发展战略与对策的法律规范,包含局域发展政策制定、资源的产权与其他权利的界定、利益的平衡、非对等的特别优惠政策的法律化;⑤可持续发展权的法律规范,包含人对自然的发展权利,和人对自然的发展责任;⑥国内发展与国际发展的衔接性规范,发展的国家责任与国家权利等。

四是发展权的权利与义务关系设定,包括:①发展权的权利主体,对个人和民族、地区等集合主体在法上的资格与地位的确认;②发展权的义务主体,对个人与集体主体的义务及其范围的设定。五是发展权的法律责任,即对义务的违反或 对主体权利侵害的认定及其所应承担的法律责任,包括侵权行为的性质与种类和责任形式两大方面。

六是发展权的救济机制,即当发生了对发展权之作为与不作为的侵权行为之后,追究法律责任的具体途径和手段,以及实现发展权可以凭借的法律程序。 汪习根

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居住权法律定位探索_民法论文(1)
发布时间:2013-12-17
论文摘要:居住权从罗马法以人役权的形式出现以来,基本上体现出物权法趋势,但居住权本身与物权法价值之间存在严重的理念冲突,当初设立居住权的理由并不是物权法意义上的居住权的存在根据。据此,对居住权重新定位为社会保障法上居住权......
试论我国的经济法律体系经济法论文(1)
发布时间:2013-12-17
内容提要:关于经济法律体系的论文不少,尤其党的十四大确立了建设社会主义市场经济体制的目标之后,但其中多数文章都力求打破传统部门法的界限,试图建立有中国特色的“社会主义市场经济法律体系的部门法新构成理论”。笔者不赞成这种观......
中国法律的现代性_法学理论论文(1)
发布时间:2023-01-25
论文摘要:“现代性”应理解为追求现代理念——诸如科学知识、工业发展、公民权利——的实际历史过程,而不是任何单一的意识形态或理论。本文试图从中国近百年的法律实践历史中挖掘具有中国特色的现代性,包括继承-赡养、物权、赔偿、离......
物权法的定位及基本体系分析民法论文(1)
发布时间:2013-12-17
论文摘要:物权法作为民法财产法的主干之一,旨在解决社会中财产的归属和利用问题,决定着社会经济结构的全貌。针对近现代财产权利的发展趋势,应设立财产权总则以解决权利膨胀的难题。对于已经在我国立法和实戏中长期使用的概念,如果与......
电子证据的法律定位思考法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
随着电子计算机技术的发展,电子商务出现了新一次的热潮。司法实践中涉及电子证据的案件层出不穷。从最早的恒升公司诉王洪网上名誉侵权纠纷到最近的新浪诉搜狐侵犯著作权及不正当竞争纠纷案,对电子证据的法律地位以及真实性认定的争论见......
国际货运代理的法律地位探析(1)论文
发布时间:2023-05-14
论文摘要:随着国际贸易的迅速发展,货运代理人已经成为当今国际贸易中不可或缺的当事人。探究货运代理在国际货物运输关系中的法律地位,对于明确国际货运业务中不同当事方的权利、义务以及责任,具有重要意义。从货运代理实务的相关基本......
论香港的国际法律地位(1)论文
发布时间:2023-05-15
香港是我国南海上的一颗明珠。在过去的几十年里,它以1061.8平方公里的弹丸岛区,创造了举世瞩目的经济奇迹,成为世界上11个最大的贸易实体之一,其年总贸易额居于世界前列;它又是亚洲的金融首府,继伦敦、纽约之后,被列为世界第三大金......
论劳动法律关系的客体(1)论文
发布时间:2023-05-20
论文摘要:十四届三中全会的报告将我国曾长期流行的“劳务市场”的称谓更名为“劳动力市场”。这不仅仅是一个称谓的简单改变。本文试图从新的视角,重新认识我国学术界有关劳动法律关系客体的理论,在此基础上提出“劳动法律关系的客体是......
中国法律文化现代化略论法学理论论文(1)
发布时间:2023-05-01
摘 要:法律文化现代化是现代化的一个基本要素,是构筑法治社会的前提和基础。中国政治、经济和文化现实孕育的中国当前法律文化本质上仍然属于传统法律文化范畴,虽然它在维护社会政治稳定等方面发挥了积极作用,但它在整体上无法创生现......
论按揭的法律定位
发布时间:2022-08-30
论按揭的法律定位 论按揭的法律定位 论按揭的法律定位 [内容提要]按揭制度是二十世纪九十年代以后在我国兴起的一种新型物权形式,但在大陆当前民事立法当中并没有关于按揭的明确规定,学者们对按......
再论当代中国的判例法学理论论文(1)
发布时间:2022-10-06
笔者在1987年出版的拙作《比较法总论)一书中论述过当代中国的判例问题。①1992年又在《中国法学》杂志上就这一问题作了进一步分析。②主要观点是:中国不应采用判例法制度,它不适合中国现行政治制度;中国并没有长期和牢固的判例法历史......
欧共体法律体系研究法学理论论文(1)
发布时间:2023-05-02
欧盟,作为当今世界一体化程度最高的区域性国际组织,它的法律经过近50年的发展,已形成一个完整的体系。就目前而言,它包容了十五个成员国法律体系的精神和部分内容,但并非是任何一个成员国法律体系的独自产物,而是构成了一个新的法律......
国际商法地位及体系的演变_国际法论文(1)
发布时间:2013-12-17
论文摘要:国际商法是随着国际商事关系的出现而产生并发展的。从产生之日起,它就是一个独立的法律部门。近代以来,国际商事法律规范的表现形式出现了多样化、复杂化的发展趋势。当前,应突破传统法律部门划分方法的局限,确立国际商法独......
以程序为本位:论实体法与诉讼法关系的重塑(1)论文
发布时间:2013-12-18
内容提要:实体法与诉讼法的关系是学界长期争论的一个话题。对于两者的关系,学者们往往只是从纯理论的角度予以论证而没有将其与我国的法治现实结合起来考察。在本文中,笔者通过对当前中国法治现实、程序本位主义、实体法和诉讼法关系折......
我国商法法律地位初探(1)论文
发布时间:2023-02-04
近些年,我国法学界学者对我国商法进行了较为热烈的讨论。然而,对商法的调整范围、体系和法律地位等问题却众说纷纭。较为主要的观点有两种:一种观点主张民商分立,认为商法是一个独立的法律部门;第二种观点主张民商合一,认为商法属于......
保险代位制度的立法不当及制度重构_经济法论文(1)
发布时间:2023-01-18
保险代位制度的设立,为保障保险功能的充分发挥、避免被保险人双重得利以及防止第三人脱责发挥了积极的作用,但随着现代保险业的发展,保险人的实力已相当雄厚,此时保险代位制度的局限性也逐渐暴露无遗,保险代位制度正面临着新的挑战,......
现代司法的功能定位研究(1)论文
发布时间:2022-08-07
内容提要:谈到司法,我们经常会想起这句耳熟能详的话:司法是维护社会公平正义的最后一道防线。有了纠纷,在寻求其他解决方式如协商、调解、仲裁等无果的情况下,最后还可诉诸法院,由法院来主持公道。但是否所有的纠纷法院都有权受理并......
当代中国大众文化的价值定位
发布时间:2013-12-18
当代中国大众文化的价值定位一、价值判断的误区的确,在固守精英立场的批评家那里,大众文化一直是被打入另册的等外品,没有作为合法性的文化分层来确认,甚至不屑于将其作为知识对象来研究。但从文化生态下平衡的角度观之,大众文化的合......
试论劳动法律关系的客体(1)论文
发布时间:2023-03-08
十四届三中全会的报告将我国曾长期流行的“劳务市场”的称谓更名为“劳动力市场”。这不仅仅是一个称谓的简单改变。本文试图从新的视角,重新认识我国学术界有关劳动法律关系客体的理论,在此基础上提出“劳动法律关系的客体是劳动力”的......
新法律现实主义的勃兴与当代中国法学反思_法学理论论文(1)
发布时间:2022-11-13
内容提要:本文从对美国“新法律现实主义”的评介入手,简要分析了当代法与社会研究中的现实主义立场和方法及其在世界范围的发展与意义,在此基础上对我国当代法治理念及法学中存在的问题进行反思,以提倡一种以经验(实证)研究为基本方......
终止劳动关系的法律界定(1)论文
发布时间:2013-12-18
——从媒体报道唐小东被解职谈起中国劳动关系学院 张喜亮 北京同联广顺劳动事务咨询中心主任 张攀顺劳动者与用人单位建立的劳动关系是受法律调整的劳动关系,按照《中华人民共和国劳动法》第十六条规定:“劳动合同是劳动者与用人单位确......
欧共体法律体系研究(23)法学理论论文(1)
发布时间:2022-12-30
[12] 参见Case C-65/93 European Parliament v. Council (1995) ECR I-643.[13] 有学者认为,欧共体初审法院并不是欧共体独立的司法机构,而只是欧共体法院的附属机构。[14] 参见Case 6/68 Zuckerfabrik Watenstedt GmbH v. Council (19......
欧共体法律体系研究(24)法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
[47] 参见Case C-192/89 Sevince (1990) ECR I-3461; Case C-188/91 Deutsche Shell (1993) ECR I-363.[48] 参见Opinion 1/76 Laying-up Fund (1977) ECR 741.[49] 进一步参考Schermers, A Typology of Mixed Agreements, in O’Keeffe ......
夫妻忠诚协议分析-以法律关系为重心(1)论文
发布时间:2023-02-04
关键词: 忠诚协议 法律关系 忠实义务 财产给付 附条件 效力 内容提要: 忠诚协议是身份法律关系,其标的是精神给付,忠诚协议约定的财产给付,是附延缓条件的给付。条件成就,形成财产给付法律关系。条件的成就,为当事人违反忠实义务。......
欧共体法律体系研究(22)法学理论论文(1)
发布时间:2023-07-13
4非歧视原则 非歧视原则或者说是平等原则要求类似的情况不应该被不同的对待,除非有客观合理的理由要求这么做。欧共体条约第6条明确规定,在适用条约时应禁止基于国籍的歧视;第119条也规定,同样的工作男女应接受同样的报酬。虽然欧......
欧共体法律体系研究(7)法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
1欧共体缔结国际协定的权力 《欧共体条约》第210条规定“共同体具有法律人格”。[27]也就是说,欧共体在国际上享有对外缔结国际协定的权力。欧共体通常通过它的机构,尤其是理事会和委员会为国际行为,但是必须强调的是,是欧共体而......
欧共体法律体系研究(13)法学理论论文(1)
发布时间:2022-09-08
C·GATT/WTO在欧共体法律体系中的直接效力问题从以上我们所论述的,GATT/WTO规则构成欧共体法律体系中的一部分,这是否意味着这些规则原则上能够创设个人权利,个人可以援引其中的规则来指控国内法的有效性?毫无疑问,成员国和欧共体要......
论中央银行的法律地位_法学理论论文(1)
发布时间:2023-03-09
【内容提要】中央银行是一国金融体系的核心,中国人民银行是我国的中央银行,他可以独立的制定和执行货币政策,以稳定币值,促进经济增长;对金融业实施监督和管理,以达到稳定金融体系和金融市场的目的。中国人民银行是国务院直属的政府......
浅论当代中国宪法秩序的构建(1)论文
发布时间:2023-01-28
论文摘要:秩序是人类一切活动的前提和基础,宪法秩序是现代法治社会的根本属性和价值追求。本文首先阐释了我国宪法秩序的基本内涵,论证了民主与法治是当代中国宪法秩序的价值。然后分析了宪法秩序在我国建立所面临的内外两方面主要困难......
欧共体法律体系研究(20)法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
虽然第184条只明确规定适用于条例, 但是欧共体法院认为,诉讼的范围还包括共同体机构通过的那些表面上不是条例,但实际上却产生相似的普遍效力的法令。[83] 值得注意的是,第184条不能作为规避第173条规定的 诉讼实效,只能援引......
欧共体法律体系研究(4)法学理论论文(1)
发布时间:2022-12-19
(2) 理事会 欧共体理事会代表成员国利益。理事会由成员国部长级的代表组成,代表各自的政府。代表不是固定的,成员国政府根据会议讨论事项的性质委派相应的代表参加。例如,讨论农业问题, 通常由各国的农业部长参加。如果既讨论欧......
欧共体法律体系研究(19)法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
任何法人和自然人都是不享有特权的原告。不享有特权的原告只能对他所作的决定提起无效诉讼,否则,他必须证明该法令直接地单独地涉及其切身利益,虽然该决定以条例的形式或者是该决定是发布给其他人的。自然人和法人还包括欧共体成员国之......
欧共体法律体系研究(12)法学理论论文(1)
发布时间:2023-03-10
在1972年第三国际水果公司案[56]中,欧共体法院详细阐述了关贸总协定规则对欧共体具有法律约束力的立场,这种约束力不再来自于《欧共体条约》第234条的规定(成员国与第三国在欧共体条约生效之前缔结的国际条约之权利和义务不受欧共体条约......
论债权人代位权行使的法律效力(1)论文
发布时间:2013-12-17
内容提要:通过明晰债权人代位权行使的法律效力的涵义,梳理、检讨相关学说及现行法规范,从债权人代位权制度功能的发展趋势、广泛的学理基础、我国司法实践经验以及在市场交易中进一步贯彻诚实信用原则等角度考虑,在“债权人代位权行使......
中国法律理念的现代化(下)_法学理论论文(1)
发布时间:2022-07-21
三、中国法律理念现代化的基本取向 中国法律现代化是一个内容丰富、涵盖面广的系统工程,从其结构来看,既标志着整个社会法律制度的现代化,也标志着整个社会法律理念的现代化。在制度现代化中,它既包括法律创制过程(立法层面)的现代......
中国婚姻家庭法的宏观定位民法论文(1)
发布时间:2022-10-11
新中国婚姻家庭法经由以1950年《婚姻法》为标志的初创、60年代中期至70年代末的停滞、以1980年《婚姻法》为标志的恢复和发展,至90年代逐渐形成了以《婚姻法》为主干、以《收养法》和《婚姻登记管理条例》为配套、以其他部门法相关规范和......
近代法律体系的局限性与经济法的生成(1)论文
发布时间:2023-07-01
「内容提要」对近代传统民法体系局限性的认识,并在此基础上,对民法调整的结果进行再度调整,是现代经济法产生的重要原因。 「关键词」传统法律体系,局限性,经济法,产生,概念 一、近代法律体系的思想渊源及其基本特征 经济......
中国法律理念的现代化(上)_法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
内容提要法律理念是高于法律观念、法律表象和法律意识的理性认知形态,是对法律的本质及其发展规律的一种宏观的、整体性把握和建构。它不仅具有认识论功能,而且具有方法论功能,有助于人类认识隐藏在其所使用的法律工具背后的思想和精神......
论现代行政过程中的行政法律关系(1)论文
发布时间:2023-01-27
【论文摘要】 从分析法学的视角看待,行政权是由羁束权(权力与义务)和裁量权(权力与特权)组合而成的复合型法律概念。由此展开的行政法律关系,远比权力——权利的传统行政法律关系定位要精确。其中,裁量权的运作,尤其是现代行政任......
论当代西方国际法的走向国际法论文(1)
发布时间:2023-03-22
内容提要本文在总结当代西方国际法的基础上,认为当代国际法与国内法的关系是以"二元论"为基础的,国际法调整国家间关系的这个本质仍然没有变。当代西方国际法的三大主题是国际维和与武装冲突、发展与环境、民主与人权。显然,在民主与人......
论非常法定财产制度在我国法律体系中的构建
发布时间:2022-11-14
论非常法定财产制度在我国法律体系中的构建 论非常法定财产制度在我国法律体系中的构建 论非常法定财产制度在我国法律体系中的构建 论文摘要:所谓非常法定财产制,又称特别法定财产制,是指夫妻一方之财产或财产行为发生破......
浅论完善我国食品安全法律体系法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
近年来,随着我国经济的高速发展,人们生活水平不断提高,食品安全问题日趋成为人们关注的焦点,并发展成为一个世界性的问题:1996年英国爆发的疯牛病、1997年香港禽流感、1998年东南亚猪脑炎、1999年比利时等国二恶英、2001年欧洲爆发口......
中国传统法律文化的现代转换_法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
内容提要:中国有着丰富的传统法律文化,这些传统法律文化与当代中国的社会环境存在着激烈的冲突。构造法治社会,需要实现传统法律文化的现代转换。本文从思想观念和法律制度两方面入手,阐述了如何实现传统法律文化的现代转换,并提出了......
论美国宪政下的正当法律程序国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2023-03-12
[英 文 名] On Due Process of Law in Constitution of the United States[摘 要] 正当法律程序是美国宪政的重要基础,其在司法实践中的运用,不仅丰富了正当法律程序本身的理论,而且促进了宪法、宪政的发展。正当法律程序内涵的程序本......
论当代西方国际法的走向(1)论文
发布时间:2022-09-14
引 言 应当说,国际法并非“西方”的专利。中华法系在古代早已形成独特的国际法思想与实践。仅以和平与战争的实践为例,从“以和为贵”、“先礼后兵”可以看出,中华法系的国际法思想始终是以和平为主旋律的,狭义的战争法即“战中之法......
中国传统法律文化的现代转换①法学理论论文(1)
发布时间:2023-04-28
内容提要:中国有着丰富的传统法律文化,这些传统法律文化与当代中国的社会环境存在着激烈的冲突。构造法治社会,需要实现传统法律文化的现代转换。本文从思想观念和法律制度两方面入手,阐述了如何实现传统法律文化的现代转换,并提出了......
法律体系的多元与整合法学理论论文(1)
发布时间:2023-06-22
导言 德沃金教授的法哲学理论博大精深,核心是关于“解释(interpretation)”的观点。实际上,《法律帝国》这本代表作的主题就是探索适应能够进一步满足司法需要的新的法律解释方法论。 众所周知,法律的适用离不开解释,而解释的结论......
论行政法的价值定位(1)论文
发布时间:2013-12-18
论文摘要:行政法的价值定位是决定行政法各项制度的基础。在诸多学术观点中,鉴于我国的具体国情,我们应当强调行政法的控权职能,承认行政法是控权法而不是平衡法或管理法。从行政法作为控权法的价值定位审视现有行政法律制度,从而最大......
当代中国古典舞教学体系的发展定位与研究途径
发布时间:2022-11-19
当代中国古典舞教学体系的发展定位与研究途径一、中国古典舞教学体系的发展特点古典舞是能够显示一个民族的民族文化和民族特色的舞蹈形式,中国古典舞融汇了中国多个民族的传统舞蹈特色,并吸收了中国传统戏曲的内容,其舞蹈形式既显示出中国古代艺术的神韵,又创造了自己特有的艺术价值。随着中国古典舞逐渐形成不同于其他舞蹈的特色,中国古典舞的教学也呈现出自身独特的发展规律。从新中国成立以来,中国古典舞教学逐渐发展并走.........
浅论完善我国食品安全法律体系(4)法学理论论文(1)
发布时间:2022-07-22
4、建立新的食品安全政策支持体系、宏观调控体系和管理体制。如目前转基因食品特别是转基因农作物受到发展中国家的欢迎,但其安全性在各国争论不休。虽然我国在2009年4月就制订了《转基因食品安全管理办法》,但我们仍可借鉴世界上一些国......
中国法律解释现代化构建_法学理论论文(1)
发布时间:2023-02-28
[摘要]法律解释的目的是为了更有效地适用法律,而目前的法律解释呈现出“立法化”倾向。中国的法律解释的现代化应该一元多级化,不是各级法院而是各级法院的法官对具体案件作出的具体性解释。 [关键词]法律解释 司法解释 法律解释现代化......
论美国宪政下的正当法律程序(4)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2023-02-22
(二)程序性正当法律程序的实践标准在美国,“宪法上的程序性正当程序的要求在原则上只适用于裁决性活动,而不适用于制定规则的活动。”[13]适用于裁决性活动的程序性正当法律程序,其基本要求是程序正当或程序公正。联邦最高法院大法官......
论美国宪政下的正当法律程序(3)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2023-01-01
贰 正当法律程序的实践检验标准(一)实质性正当法律程序的司法检验标准1、理性基础检验标准理性基础检验标准是一种最低层次的审查标准。这一标准主要适用于经济案件中。企业界历来在宪法中寻找依据,以便保护其财产免遭州的经济管制和干......
论美国宪政下的正当法律程序(6)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2023-03-28
② 有人认为,“法律的正当程序”与“正当法律程序”是有区别的,前者侧重程序的形式合法性,后者强调程序的实质正义性。(参见杨一平《司法正义论》第137页)笔者认为,这种区别其实并不存在,“法律的正当程序”与“正当法律程序”仅是......
当代中国“校园暴力”的法律缺位与应对
发布时间:2023-07-20
校园暴力是指校园内的暴力行为,包括语言侮辱,运用躯体力量及机械对师生的身体造成伤害,以及对师生名利、财产的侵害等行为,校园暴力的影响极其恶劣,严重影响了社会稳定,并会对学生造成永久的伤害,因此填补法律缺位,完善法律法规......
当代法律方法论的转型
发布时间:2013-12-17
一、趋向衰落的科学方法论 三段论演绎系统最早可以追溯到亚里士多德。随着民族国家的形成,近代以来在自然科学领域获得极大成功的逻辑三段论就一直主宰着法律推理的思维。可以说, 近代法治理论很大程度上依赖于这种严格逻辑。依照实证......
中国古代律学(成就)述略法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
论文提纲:引论----------------------------------------------------1一.律、律学------------------------------------------2二.中国古代律学的阶段分野及其成就---------21.律学在先秦的初萌-------------------------......
界定《(试行)》178条的规定中涉外民商事法律关系(1)论文
发布时间:2013-12-18
论文摘要:国际私法的调整对象是国际(涉外)民商事法律关系对其界定十分必要,本文通过对界定涉外民商事法律关系的两个标准进行分析,并对其优缺点进行比较的基础上提出对我国《(试行)》(《(试行)》是最高人民法院《关于贯彻执行<......
再论行政法的价值定位(1)论文
发布时间:2023-05-30
【论文关键词】行政法 价值定位控权法 平衡法管理法 论文论文摘要:行政法的价值定位是决定行政法各项制度的基础。在诸多学术观点中,鉴于我国的具体国情,我们应当强调行政法的控权职能,承认行政法是控权法而不是平衡法或管理法。......
日本法律近代化的错位与纠正(15)法学理论论文(1)
发布时间:2023-07-09
2 “废藩置县”:1871年7月14日木户孝允等以天皇名义,把在京的76个藩知事召至宫中,宣读废藩置县的诏书,果断地进行了废藩置县的改革。全国废除260余藩,划为1使3府302县(同年11月合并为3府72县,1888年合并为3府42县);府县之下设小区......
关于德国社会保障法律体系研究(1)论文
发布时间:2022-12-08
论文论文摘要:德国从社会福利的意义上去诠释社会保障法,其社会保障法的建立正是为了完善对基本法中对社会福利政策实施的保障。作为世界上最早制定社会保障法的国家,德国在20世纪初已建立了当时比较健全的社会保障制度。德国社会保障法......
论宪法中公民义务规定的法律作用(1)论文
发布时间:2023-06-03
论文关键词:宪法 强制性义 福利性义务 公民权利 国家权利 论文摘要:以车重实定宪法的立场和法解释学的方法来看,宪法中的公民义务规定具有一些合乎立宪主义精神的法律作用。其中,纳税、服兵役这类强制性义务具有限制公民权利与控制国......
论我国会计信用法律体系的构建(1)
发布时间:2022-11-10
【摘要】本文试图通过三个步骤,对我国会计信用法律体系进行构建:一是从多个方面和多种理论视角分析会计信用法律体系构建中的基本思路和框架;二是一个完整科学的会计信用法律体系应当包括哪些内容;三是明确指出一个完整科学的会计信用法律......
由商谈论谈法律的重构(1)论文
发布时间:2023-04-08
【摘 要】本文结合哈贝马斯独创性的交往理性和普遍语用学来论述语言的社会整合功能,在分析了人类对于社会交往中出现的异议的处理方式后引出哈贝马斯的商谈理论,同时也分析了法律自身具备的社会整合功能。在此基础上,论述将商谈的理论......
论提升我国在世界贸易体系中的地位(1)论文
发布时间:2013-12-19
古典政治经济学派主要奠基人亚当.斯密曾在1776年出版的《国富论》第一篇第一章《论分工》中举过一个经典的例子,即一个粗工每天最多只能制造20枚针,甚至连一个针也制造不出来,而经过分工后,10个人每天可以制造48000枚针。他认为分工可......
论提升我国在世界贸易体系中的地位.(1)论文
发布时间:2023-07-21
论文摘要:近几年,加工贸易进出口总额在中国商品进出口总额中已占据半壁江山的重要地位。事实表明,随着世界范围内国际贸易方式的日益变化,加工贸易越来越成为一国参与国际分工的重要贸易方式,我国应牢牢抓住这一契机,针对加工贸易发......
我国驰名商标法律保护体系的完善(3)法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
(二)商标驰名的地域限于国家的一个区域还是所有的区域 根据《保护规定》,驰名商标是指在中国为相关公众广为知晓的商标,“在中国”可以有两种理解,一种是指在全中国,也就是被全国32各省市自治区的相关公众广为知晓,另一种是中国......
我国驰名商标法律保护体系的完善(2)法学理论论文(1)
发布时间:2022-11-19
再次,“主动认定”的模式不能解决驰名商标的时间性和空间性的问题。驰名是指被广泛知晓的一种状态,而这种状态是要随着时间的变迁而发生改变的。必须以商品或者服务作为载体的商标,其被知晓的程度同样会随着市场的变化而产生变化。一个......
我国驰名商标法律保护体系的完善(4)法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
(一)行政救济途径缺乏程序上的支持 依照《商标法》等有关法律法规之规定,驰名商标的认定机关包括商标局、商标评审委员会以及人民法院,工商行政管理局没有权利对商标是否驰名做出认定。驰名商标是一种法律保护的一种手段,主管机关......
谈现代商人习惯法的法律性质与地位(1)论文
发布时间:2013-12-18
论文摘要:现代商人习惯法是为适应和满足当代国际经济贸易发展需要而产生的。国际贸易法统一化运动的蓬勃发展.国际商事仲裁的广泛采用.为商事习惯法的形成与发展开辟了广阔的道路。它是法律规范,其效力来源于国家认可与当事人的选择。......
论正当防卫的界定法学理论论文(1)
发布时间:2023-02-19
所谓正当防卫是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,而采取的制止不法侵害的行为,对不法侵害人造成损害的,属于正当防卫,不负刑事责任。由此可见,正当防卫是法律赋予公民同违法犯罪行......
反宪法规则的决定的法律效力国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2023-01-06
反宪法规则的决定的法律效力问题在宪法学理论上不是一个新问题,但确是一个尚未得到彻底研究的问题,在中国宪法学术界还相当陌生。本文拟对这一问题进行较为深入系统的研究,以期对我国的宪法学理论有所裨益。一、问题的提起在近些年来中......
论单位犯罪的认定法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
单位犯罪,又称法人犯罪,是相对自然人犯罪而言的。随着我国改革开放政策的贯彻实施,社会上一些法人非法人组织(在此统称为单位)实施的危害社会的行为已严重侵害我国的社会秩序尤其是经济秩序。因此,严厉打击单位犯罪已是我国司法机关的......
当代中国法治实现模式之选择_法学理论论文(1)
发布时间:2023-05-02
论文摘要:本文通过对现代法治国家内涵阐述,以及对实现法治的国家推进模式论、社会模式论和折中推进模式论的分析,得出我国的法治监视模式乃是一个综合性的系统工程,其应在国家的主导推动下,利用社会的其他力量,积极利用外部的有益影......
论司法鉴定法的体系结构与框架安排(1)论文
发布时间:2023-04-14
司法鉴定法的体系结构决定于司法鉴定法的性质,司法鉴定法的性质却受制于所调整的范围和对象。这些问题又是以存在需要立法解决的问题为前提,特别是社会关系和纠纷处理对法律规范的诉求,但现实的物质基础和社会需求在一定程度上决定着法......
论代位权诉讼民法论文(1)
发布时间:2023-04-27
内容提要:新合同法确立了债权人代位权制度,并规定了代位权的行使应当通过诉讼途径进行,由此引发一系列的诉讼法问题亟待解决和论证。本文以债权人、债务人和次债务人三者之间的利益平衡和程序保障为基点,探讨了代位权诉讼中的当事人问......
从中国法律儒家化论古代司法诉讼制度(1)论文
发布时间:2013-12-17
论文摘要:本文以汉唐两朝为研究脉络,进而研究法律儒家化在古代司法诉讼制度上的具体表现,最后探究中国法律儒家化对我国司法诉讼制度的影响和借鉴之处。 论文关键词:儒家化 古代司法 司法制度 一、法律儒家化的含义及起源 (一)法......
論法律原則的地位 (上)法学理论论文(1)
发布时间:2022-12-21
中文摘要 法律原則真的存在嗎?如果存在,它的地位到底是什麼?是有效的法律?法律的證立理由?或者是法律推理中模糊不明的適用標準?所有這些爭議構成本文的主要關切重點。在本文中,筆者試圖回答以下三個重要爭點:原則是否存在......
反宪法规则的决定的法律效力(7)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2023-01-26
(五)理性的政治决策也会导致“反宪法规则的决定”对于“反宪法规则的决定的法律效力”这样一个极其复杂的问题,如果我们只就上面所涉及的宪法、宪政、宪治本身以及相关的社会、国家环境,政治权力的运作等方面进行探讨,显然是不全面、......
反宪法规则的决定的法律效力(8)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2013-12-17
(六)心理上非理性导致宪政行为中的“反宪法规则的决定”2009年诺贝尔经济学奖授予了研究实验经济学的弗农·史密斯和研究心理经济学的丹尼尔·卡尼曼。后者本来不是研究经济学的。1979年,他与同事阿莫斯·特韦尔斯基一起,发表了运用心......
反宪法规则的决定的法律效力(3)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2013-12-17
除了政治上维护统治权的需要外,在经济上也需要用强大的政治统治权,即以公共权力名义统制经济。不像西方国家,国家只是经济的反映,公共权力的设置和行使本质上是适应社会和国家发展的需要;而在新兴国家,正好相反,由于原来的社会经济......
反宪法规则的决定的法律效力(4)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2022-11-26
(三)政治权力限制与反限制的悖论前面对于新兴国家的有关宪政实施方面的局限性的讨论,绝不意味着诸如此类的“反宪法规则决定的法律效力”问题,只是在新兴国家才有的独特或奇异的现象,而在发达的宪政国家根本就不会发生这类“反宪法规......
反宪法规则的决定的法律效力(6)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2022-12-30
马克斯·韦伯所处的时代正经历着官僚机构不可遏止的膨胀和政治上面临难以操纵的风险,故此他在政治上和宪法上主要关注官僚统治的问题。他认为官僚统治是理性法治的最纯粹的形式,这种形式围绕一组特定的权能组织起来的具有工具合理性的等......
论我国环境资源法的体系(1)论文
发布时间:2013-12-18
论文摘要:关于我国环境资源法的体系,目前学术界尚无定论,实际上,社会主义市场经济体制下的环境资源法体系尚未完全建立。如何构建我国环境资源法体系是一个热点问题,本文试图从我国目前的环境与资源法现状、环境资源法学术理论发展的......
国际私法中法律规避(1)论文
发布时间:2023-06-28
内容提要:法律规避是国际私法中的一个重要问题,在我国深入改革并扩大开放的今天,研究法律规避问题不仅具有理论价值,更具有现实意义。本文通过对法律规避的渊源、概念、构成要件、性质、对象与效力等问题的再探讨,提出一家之言。 关键......
反宪法规则的决定的法律效力(5)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2013-12-17
启蒙学者马其雅维里和霍布斯最先在宪法传统中确立了“国家权力垄断”的基本政治概念。马基雅维里把政治概念解释为不受规范约束的争夺权力的权力政治,在获得国家权力之后权力斗争就转移到政治领域的“决策主义”。严格意义上的政治决定是......
国际法环境与现代法律观念(1)论文
发布时间:2013-12-18
摘 要:法律观念是影响法治建设的一个重要因素。在我国正式成为世界贸易组织成员后,国际法在我国国内各领域的作用日趋明显。以WTO为代表的国际法背景对人们传统法律观念影响深远,我们应当形成一种全面、科学的现代法律观念,以适应国家......
西方法文化的输入与中国法律的近代转型_国际法论文(1)
发布时间:2013-12-17
一、 前言 中国作为古代东亚文明的中心,早在公元前二千年左右便已形成。就文化而言它是中华文明的重要标志,也是华夏文化的基本组成部分。同整个中华文明一样,中华文化的历史也是悠久的。其内容之广博,色彩之鲜明,形成机制之复杂......
论新时期国际经济体系中金融的重要性(1)论文
发布时间:2022-10-21
[摘 要] 经济全球化是人类社会生产力和科学技术高度发展的必然产物,现代科技已成为全球化经济的原动力和基本内核,在当代日趋激烈的综合国力较量中,能否在高科技及其产业领域占据一席之地已是各国竞争的焦点。谁能掌握更多的高新技术主......
论商法的体系化(1)论文
发布时间:2022-09-25
摘 要:商法的独立不仅体现在其独特的价值理念和指导原则中,更需要调整商事交易的一般规则加以支撑。商事规则经历了从商事习惯到商事习惯法,最后到国内法的演变过程,并随着商事实践的丰富而不断发展,最终形成了一般商事规则的体系。......