临近空间是美军率先提出的一个新概念，意指介于普通航空飞机的飞行空间和航天器轨道空间之间的区域。国内有学者将临近空间称为近空间、近地空间、亚轨道、亚太空或超高空等。由于临近空间目前还只是一个学术概念，国际法尚未对其进行明确的界定，因此对其内涵、性质和法律地位都缺乏权威的统一的认识，具有学理上先行探讨的必要和空间。
一、临近空间的法制现状与现实困境
( 一) 临近空间成为当前军事应用的热点
临近空间空气稀薄，大气密度仅为地表的百分之几至千分之几，空气动力效应和浮力很小，无法支撑飞机等传统航空器飞行。同时，就卫星等航天器而言，临近空间的大气密度又过大，无法支撑传统航天器的航行。因此，无论是传统的卫星还是飞机，过去都未涉及临近空间这一特殊领域，临近空间这一概念也缺乏存在的技术基础。
但是，随着现代科技特别是军事航天科技的飞速发展，临近空间开始显现出重要的军事应用价值。由于临近空间的位置比卫星所处的外层空间低，相对更容易到达; 同时，它比飞机所处的传统空间更高，在情报收集、侦察监视、通信保障以及对空对地作战等方面更加有利。所以，临近空间飞行器弥补了人造卫星和飞机的缺点，在执行诸多任务时具有得天独厚优势。临近空间的巨大潜力引起了一些空间强国的关注，随后临近空间飞行器应运而生。2005 年，美国空军在施里弗- 3太空站演习中，第一次将临近空间飞行器正式投入了军事应用中，引起了各国广泛关注。由于临近空间飞行器具有生存能力强、驻空时间长、响应速度快、效费比高等特点，其战略价值已逐渐引起各国的关注和重视，成为当前军事应用的一个热点。这为未来战争开辟了一个新的战场，进一步促进了空天一体化的发展。
( 二) 现行国际法制尚未对临近空间进行规范
在探索、认识和开发利用宇宙空间的过程中，人类开始尝试对地球上空的空域进行进一步的区分。1961 年，联合国大会中提出了外层空间的概念，将地球的上方区分为空气空间和外层空间两个部分。空气空间是环绕地球的大气层空间，这部分空间随地球而运动，航空器可依空气动力在空气空间飞行;外层空间是指空气空间以外的全部空间，外层空间不随地球运动，由于外层空间空气稀薄，只适于依地球离心力飞行的宇宙飞行器飞行。基于此，地球表面上空所涉及的法律规范可以划分为外层空间法与空气空间法两个部分。
目前，空气空间法主要包括领空制度以及航空制度，其中最为核心的是领空主权。一个主权国家有权规定他国航空器进入其领空的条件，有权制定他国航空器在本国境内飞行的相关规章制度，有权保留国内载运权和设立空中禁区。在领空主权的基础上，《国际民用航空公约》《国际航空运输协定》等国际条约和相关国内法构建了航空法律制度。在空气空间法中，尚无关于临近空间的具体规定。外层空间法也未规定临近空间的法律地位。
可见，国际社会尚未对临近空间进行法律上的规范。一方面，外层空间法和空气空间法均未提及临近空间，临近空间还不是一个法律概念，其在现行国际法上尚属空白。另一方面，临近空间作为介于空气空间和外层空间的特殊区域，其界定必然依赖于空气空间和外层空间概念的明确。事实上，国际社会至今未能就天空和外空的划界问题达成一项全面协议，临近空间也就更加难以界定了。
( 三) 临近空间法律性质不明导致的现实困境
临近空间法律性质的不确定对空间的探索利用提出了挑战，特别是临近空间飞行器的活动空间问题。临近空间飞行器的飞行是由国际航空法来调整还是由外层空间法来调整，当前也还缺乏统一认识。按照国际法的规定，在外层空间没有国家疆界之分，各国飞行器皆可以自由飞越; 但空气空间是有疆界之分的，主权国家有权对其领空行使管辖权并实施飞行管制，外国飞行器不经允许不能擅自飞越别国领空。那么，近年来成为军事科技热点的临近空间飞行器在临近空间飞行，是否侵犯他国领空? 他国能否将其视为非法入境的军用飞机击落? 由于外层空间与空气空间的界限一直缺乏明确的结论，临近空间作为二者之间的一个新的细分概念，现有的国际法律并未将其纳入视野，难以确定其属于外层空间还是空气空间，这必然导致国际法调整上的困难。有学者提出临近空间受空气空间和外层空间各自法律地位的影响，应参考国际海洋法关于专属经济区的规定，给予其类似专属经济区的法律地位。但这毕竟仅是学术观点，国际共识远未达成。其他航天飞行器也面临这一难题，一国很难保证其飞行器的飞行轨迹完全控制在外层空间和本国领空内。如果一国的航天飞行器在发射或降落的过程中，穿越别国上方的临近空间，是否侵犯别国主权? 总之，临近空间中飞行器的行为规则取决于临近空间的法律性质，不同的定性产生不同的行为规则。
二、临近空间法律性质的理论争议
( 一) 关于临近空间法律性质的主要观点
国际法是基于国际社会的需要而产生和发展的，它是从现实国际社会关系中抽象出的具有规范性和前瞻性的一般性的规则。从某种意义上说，现代国际法具有动态性，在国际法的发展过程中，我们可以发现一些主要动向，寻找其发展规律。关于临近空间法律性质的主要观点的讨论，是限于学理层面上的。
从理论上看，临近空间的法律性质存在下列六种观点。第一种观点，认为临近空间的性质就是空气空间。这一观点以人造地球卫星轨道离地球表面的最低高度( 约100 - 110 公里) 作为空气空间与外层空间的界限，将临近空间纳入空气空间的范畴，适用领空法和国际航空法的规则。第二种观点，认为临近空间属于外层空间范畴。有学者主张效仿《联合国海洋法公约》，将距地面12 海里以下的空气空间界定为地面国的领空范围，依此观点，临近空间基本属于外层空间的一部分，应受外层空间法律制度的调整。第三种观点，认为临近空间其中一部分属于空气空间，另一部分属于外层空间，具体依空天分界线的高度而定。军事科学院的张东江研究员分析，如果空天分界线穿过临近空间，那么临近空间将被分为两部分: 一部分处于外层空间，一部分是空气空间的组成部分，其飞行器活动也将分别适用航空和航天两种不同的法律规范。如果依照德国物理学家冯卡曼提出的卡曼管辖线，空气空间和外层空间的界限为距离地面83 千米处，临近空间将被卡曼管辖线截为两部分。第四种观点，认为临近空间属于空气空间下的一个细分层次，但具有特殊的法律地位。即将临近空间作为空气空间的一部分，却不完全适用空气空间法。郑国梁教授的主张接近这一观点。第五种观点与第四种观点相对，认为临近空间属于外层空间中的一个细分层次，但其在外层空间中又具有相对特殊的法律地位。第六种观点认为临近空间本身具有区别于空气空间和外层空间的独立法律地位。瓦森伯、莱因哈特和欧登腾等国外学者都提出了在空气空间与外层空间之间再进一步设立新的空间的设想。比如，瓦森伯认为，应当将航空器最高飞行高度以下的空间界定为空气空间，将航天器的最低飞行距离确定为外层空间的底线，中间的部分则为中层空间，航天器在中层空间应当拥有无害通过权。依此观点，在临近空间领域，应当适用其自身特定的行为规则，临近空间也可以取得完全独立于其他空间的独立法律地位。
( 二) 临近空间法律性质的争议焦点
关于临近空间法律性质的不同观点，体现了不同的理论背景和利益立场。这些观点有共识之处，也有对立之处。无论是何种观点，都是在承认当前空气空间和外层空间分界的前提之上的。在这一前提之下，不同观点的主要争议焦点则集中在以下两个方面。
1. 争议焦点之一: 临近空间是否应作为一个独立的法律概念存在
临近空间是否应作为一个独立的法律概念存在，关系着临近空间是否完全依附于现有的外层空间或空气空间。临近空间是由学术界率先提出的一个概念，尚未有任何国际条约和国内法明文规定临近空间问题。因此，临近空间的法律属性完全依附于现有的空气空间或外层空间，临近空间只是一个学术概念或技术概念，本身不具有法律上的意义。
一个学术概念是否成为法律概念，关键是看其是否有法律上调整的必要，是否有法律权利和法律义务需要明确。比如，在二十世纪中叶之前，大陆架最初就是一个地质学上的学术概念，而非法律概念。但由于国家对该领域的涉足和国家间利益的冲突，大陆架具有了法律上调整的必要。在1958 年的《大陆架公约》规定了大陆架制度和相关国家的权利义务之后，大陆架正式成为了一个法律概念。在现代国际社会，任何一个新的国际法概念的产生都与人类的活动轨迹密切相关。国际法律制度是对人类活动中利益冲突的回应，国家间利益的激烈冲突催生国际法的产生与发展，由此产生了一些新的法律概念。从国际海洋法中领海、专属经济区、大陆架等法律概念的发展演变过程可以看出，一个新的法律概念在国际社会取得独立的法律地位，其主要作用是协调国际社会在此领域的利益冲突。
在人类不断探索宇宙的过程中，空气空间与外层空间相继形成了其各自的法律地位。临近空间是否应当成为一个法律概念，关键还是要看国际社会在该领域是否存在需要法律调整的利益冲突。当然，如果临近空间在国际法的发展过程中具备了独立的法律地位，其法律属性也可能存在两种情况: 一种是完全独立于空气空间和外层空间的第三类空间; 另一种是作为空气空间或外层空间的一个细分层次，但是具有基于其法律地位的独特性。
2. 争议焦点之二: 临近空间与外层空间、空气空间的关系
由于在当前的空间法制中，空间由空气空间与外层空间组成。临近空间作为与两者密切相关的新型区域，其法律地位必然受到现有空气空间法制和外层空间法制的制约。因此，影响临近空间法律定位的一个关键问题就是空气空间与外层空间的界限问题，这决定了临近空间与何者相重合。
临近空间的高度是大致明确的，通常是指距离地球表面20 - 100km 的高空。但是，空气空间与外层空间的高度并不确定，空气空间与外层空间的界限问题是半个多世纪以来一直没有解决的一个国际问题。关于空气空间与外层空间划界的理论主要包括空间论和功能论。空间论主张按照自然科学的标准，以某一高度作为划定空气空间和外层空间的界限。虽然从科学的角度看，空气密度是随着高度的增加而减小的，但是在十万公里的高度中仍有大气粒子。空气空间和外层空间没有明确的界限，它们是融合在一起的，很难采用科学标准来界定。功能论的主张与空间论不同，不强调空气空间和外层空间之间有明确的界限，而是提出空气空间与外层空间是一个连续的空间，因而不可能从具体高度上划分空天界限。应当从航空器与航天器不同的功能特性出发，将航空器的活动区域确定为空气空间，将航天器的活动区域确定为外层空间。无论是空间论还是功能论都有明显的缺陷与不足，所确定的边界均不具有确定性和永久性。
对于临近空间来说，空间论和功能论具有不同的意义。依空间论而言，空气空间与外层空间的界限是以物理学上的某一特定高度作为标准的。在此前提下，临近空间可依其高度对应纳入空气空间或外层空间，作为空气空间或外层空间之下的一个细分层次。但如依功能论，空气空间与外层空间的界限是以飞行器本身的功能作为分界标准的，适合传统飞机等航空器飞行的领域为空气空间，而适合卫星等航天器飞行的领域为外层空间。临近空间飞行器的飞行原理和飞行特点既区别于传统的航空器，也区别于传统的航天器，临近空间概念的出现，本身是具有功能性的。在功能论的理论体系之下，临近空间由于具有独立的功能，自然会取得不同于空气空间和外层空间的法律地位，在法律上成为一个独立的空间。
三、临近空间法律定位之构想
临近空间作为航空航天领域新的研究热点，具有广阔的应用前景和巨大的军事价值，这必然会导致各国在这一领域存在冲突，亟需国际法进行调整规制。国际法有其发展规律与发展趋势，只有与其发展方向相一致，我国相关领域的发展才能免于受到外界的阻碍。虽然关于临近空间法律性质的观点众说纷纭，但通过对其中两大争议焦点的分析，我们认为有以下几点值得关注。
( 一) 临近空间应当成为一个法律概念，并具有相应的法律地位
临近空间是否应当由学术概念转化为法律概念，是临近空间法律性质的一个争论焦点。虽然人类早已涉足临近空间，但受制于技术问题，当时的临近空间并没有独立的应用价值，也难以作为独立的法律概念而存在。如今，随着临近空间飞行器的设想和应用，临近空间产生了巨大的应用价值，也越来越体现出其特殊性。特别是，临近空间的飞行原理区别于传统空气空间与外层空间，其活动特点和行为规律也必然具有它的独特性。一定意义上说，国际法内生于国家利益。由于临近空间飞行器的活动特点区别于传统的航天和航空领域，因此在这一领域中的利益分配和利益调整有新的特点，这就迫切需要临近空间从一个纯技术的概念转化成一个具有法律意义的概念，否则难以应对国家利益在临近空间领域的新冲突。当然，临近空间要成为一个法律概念，还需要经历一个艰难的国际立法过程。
( 二) 临近空间不宜成为与空气空间、外层空间相并列的第三类独立空间，而应作为现有空间的一个细分层次
按照前述分析，如果基于功能论的理论体系，由于临近空间的功能区别于空气空间和外层空间，将成为与空气空间、外层空间相并列的第三类独立空间，有学者称之为中间空间或空间中的毗连区。如美国的库珀教授认为，应当建立多级主权管理体制，介于领空与外层空间之间的区域为毗连区。我们认为，临近空间不宜成为与空气空间、外层空间相并列的第三类独立空间。理由有三: 第一，当前空气空间与外层空间的界定面临重大障碍，在这一特殊背景之下，再将临近空间作为完全独立的第三个法律空间，对解决空气空间与外层空间的分界问题非但没有益处，反而会增加问题的复杂性，使国际社会在这一问题上难以达成共识。届时，将面临空气空间与临近空间的分界、临近空间与外层空间的分界两大难题。第二，随着科学技术特别是航天科技的发展，空间的功能有可能不断细化下去。空间法的发展就证明了这一点: 最初的空间没有航空功能; 传统航空器出现后，空间具备了航空功能; 传统航天器出现后，空间具备了航天功能; 临近空间飞行器出现后，空间又有了新的功能。如果空间的功能不断细化下去，空间显然不能随之不断割裂下去。第三，国际社会对空间进行划界的主要目的是平衡协调国家主权与人类共同利益的问题，从宏观上作空气空间与外层空间的二元划分是合乎这一目的的。在空气空间与外层空间之外再专门划出临近空间，反而不利于国家主权与人类共同利益的平衡协调。因此，临近空间应成为在当前空间二元划分之下的一个细分层次，从属于现行法律已经确认的空间。
( 三) 临近空间的法律定位应当考虑到外层空间和空气空间的划分定界问题，避免相关问题的进一步复杂化，可将临近空间纳入空气空间范畴
客观上看，临近空间的法律定位问题与外层空间、空气空间的定义定界问题是交织在一起的，无法分割。对临近空间的法律定位，可能会使外层空间与空气空间的分界问题变得更加复杂。单纯从技术层面上看，存在临近空间跨越空气空间与外层空间的可能性，位于空天分界线之上的部分属于外层空间，位于空天分界线之下的部分属于空气空间。如出现这一情况，空间划界问题将更加错综复杂，形成四类空间、三条界限的复杂局面。因此，为避免问题的进一步复杂化，应尽可能将临近空间纳入外层空间或空气空间之中。尽管在学术上临近空间的边界是基本确定的，但是一个学术概念在转化为法律概念的过程中，其基本涵义是可能发生变化的。临近空间的上限一般为距地100 公里处，与空气空间存在着较大重合度。考虑到空间立法的现实性，将临近空间完全纳入空气空间较为可行，也有利于减少空间划界的矛盾和冲突，避免划界问题的复杂化。
( 四) 临近空间亟需专门明确的法律问题应限于飞行和通过等方面，其它方面则可依附于现行的空间法律制度
之所以要明确临近空间的法律地位，是因为临近空间领域出现了现行国际法无法调整的新问题。但是，临近空间领域出现的新问题并非是全方位的，而是某一方面的具体问题。从现实情况来看，就是临近空间的主权与飞行问题，集中表现为临近空间飞行器能否飞越他国上空。《国际民用航空公约》规定了主权国家对于该国领土上空的空气空间享有完全且排他的主权，但是并未明确这一区域的具体范围。该公约的第七号附件中关于航空器的定义是能够从空气的反作用中依靠大气的支持而飞行的任何工具。因此，对于临近空间没有必要进行全面的立法，系统规定其法律地位。仅需对临近空间领域的主权和飞行问题进行必要的明确，而临近空间的其他方面应该受现行空间法律制度的调整。可采用两种方式: 一种方式是修改当前国际航空法的规定，将临近空间飞行器纳入国际航空法的调整范围，规定临近空间飞行器的飞行规则。另一种方式是针对临近空间的国家主权与飞行问题，专门制定相关的国际条约予以调整，没有必要进行全面的临近空间的立法。
( 五) 不宜比照海洋法专属经济区制度来确立临近空间的法律地位，可以尝试设立空间的无害通过制度来调整临近空间的飞行问题
有学者认为，临近空间是特殊的空气空间，应参考国际海洋法关于专属经济区的规定，给予其类似于专属经济区那样的法律地位。在海洋法领域，专属经济区制度的产生就是为了满足沿海国与非沿海国进行合理资源分配的需要。但实践中的情况是，专属经济区制度产生以来，非但没有有效解决资源分配的问题，却成为了国际法上发生国际争端最频繁同时也是最为复杂的问题之一。关键在于专属经济区关涉到太多的国家核心利益，且还有大量的剩余权利没有规定清楚。将临近空间作为空中的专属经济区也会带来一系列的问题: 地面国尚不具备管控这一领域的技术能力，如何行使主权权利 如何明确空中专属经济区的上限和下限; 这个区域的剩余权利该如何解决。
在临近空间领域，最核心的利益冲突是相关国的飞行需要与地面国的安全需要的冲突。临近空间飞行器飞临地面国上空，可对地面国进行情报收集、侦察监视，甚至可以直接实施攻击。因此，临近空间的法律定位关键在于协调正当飞行需要与国家安全需要的冲突。在当前的空间物体发射实践中，当发射物尚未到达外层空间而通过他国领空以及发射物在返回地球前通过他国领空的行为，实际上就是穿越了他国的临近空间。对这一行为并无国家提出抗议，相关国家默认了飞行器穿越本国上部临近空间的权利。因此，对临近空间设立无害通过制度是具有一定的实践基础的。无害通过首先应该是无害的，不能对地面国进行情报收集、侦察监视等军事活动，也不能损害地面国的和平、安全与良好秩序。同时，无害通过应是继续不停地迅速通过，不可长期悬停于他国上空。当然，地面国拥有主权，不能因无害通过权而推定地面国永远地放弃对在他国在其空气空间进行太空活动的抗议权。赋予发射国无害通过他国临近空间的权利，更符合目前的空间控制能力和空间法制的发展现状。
