论无形财产的法律定位——以财产法变迁为背景 论无形财产的法律定位——以财产法变迁为背景 论无形财产的法律定位——以财产法变迁为背景 摘要：传统大陆法系财产法具有稳固的结构，明确指向有形财产。但随着以无形财产兴起为代表的经济情势的变迁，传统财产法已面临着必须调整的抉择。无形财产为财产之一种，包括两种类型：信息类无形财产和可转让的财产性权利类无形财产，这种分类是一种纯思维结果。事实上，新型无形财产在不断出现。对无形财产最好的规范方式就是专门法的形式辅之以民法典的一般性规范。无形财产为客体，由于法律的调控，在其上形成无形财产权，这是全文的基础。
关键词；财产法，所有权，不动产，无形财产，信息，可转让的财产性权利
财产，作为对利益形态的理论抽象，乃人类社会发展不竭之动力。法律为定纷止争，保障交易的顺畅进行，赋与人们于财产之上享有各种财产权。边沁说：法律与财产同生共死。[1]但财产法自罗马法肇始以来，概以有形财产为规范对象。工业革命后，尤其是近年之信息科技革命，使无形事务而享利益实质的情况屡见不鲜，其为财产当无可疑问，然法律之规范终有某种程度的缺失，
致纠纷发生后告诉无门。本文不揣鄙陋，从远距离审视现行财产法体系，认为该体系已有调整的必要。无形财产作为财产之一种，为客体性范畴，理性的规制方式是民法典的概括性规定与专门法相结合。本文为我国即将制定的物权法、民法典从另一视角提出了学理意见，期盼能引起立法界、学术界对无形财产的重视。
一、 财产法制度的历史规定性
从民法的发源地罗马法开始，财产法历经两千余年的发展变迁，其制度虽屡经变更调整，但基本面貌却已定型化。
1.以有形财产为规范对象
《法学阶梯》中的物法从体系安排上对应着现代的财产法。[2]物法又分为“财物（或者叫狭义的物）法、继承法和债法”，[3]财物（bona），包括有体物、权利和诉权。[4]被视为财物的权利，在罗马法中被称为无形物。罗马法对物的理解是极其广义的，但这并不意味着罗马法调控范围及于如此广泛的物。罗马法中的无形物的意义只有“无形物不能被占有”，“无形物既不能通过时效取得（usucapio）来获取，也不能通过让渡（traditio）来转让。”[5]后世的法学家把无形物与有形物的分类定性为“学术上的分类”。[6]持这种对物的宽泛理解说明了罗马处于人类社会发展的初级阶段，抽象性概念发育不完善之故，而并不能由此导出罗马法的超前性。[7]具体到法律对客体赋予权利进行调控之际，物（corpus）指的是外部世界的某一有限的部分，即实体的物。[8]简言之，在罗马，一般意义的“物”与物权调控的“物”有区别。依据物即有体物的认识，罗马法设计出所有权制度，役权、永佃权、地上权等类似今后他物权的制度。罗马法以有形的物质实体为基石构建了与其发展水平相适应的财产法体系，并对后世大陆法系国家产生了深远影响。
在大陆法系物法、债法的财产法两分架构中，物权是针对财产客体的权利体系。物被设定为客体，物即有体物成为固有财产法制度的本质内涵，这在功能上对无形财产进入财产法的调控领域设置了屏障。“它（指物的概念）是在对法律针对有体物设定的独占支配权及对发明、著作物等无形财产所设定的独占支配权用词语来加以区别时所采用的特殊的技术”。[14]
2.以所有权为主轴
传统财产法中的所有权如此的难以具体化，有如一个精灵，盘踞在财产法的中央，对物构成“最一般的主宰”，[21]对各种财产权发生着深刻的影响。
3.以不动产为规范重点
以上三方面勾勒出了传统大陆法系财产法的主要轮廓。
二、 传统财产法的现实挑战
虽然财产法体系因具有了质的规定性而相对固定，但经济现实向前发展的步伐却一刻也未停息。这种发展对传统财产法的冲击是全面的。
1.无形财产的兴起
以上仅是例示法。各种无形财产在技术、网络、工商业昌盛的经济背景之下，正大量涌现，“我们每天都要与我认为的无形财产发生联系”，[36]这种认识在国内民法界亦正普及。[37]
2.所有权中心论的质疑
3.动产与不动产二分法的弱化
一词本身即足以达到此分类目的。根据不动产价值较之动产价值大而可获得法律更多注意力资源的合理性也已不复存在，动产价值的迅速增加已改变人们关
于其“价值脆弱”的印象。例如规模巨大的航空器及船舶已获得“流动国土”的称誉。经济的力量迫使法律给予越来越多的此类动产以不动产的保护方式。[44]
（3）对二分法存在必要性的追问。有学者认为；二元划分是科学构建当代物权法体系的重要指导，（动产和不动产）无两者共同适用的通则；两种法律制度的分野仍清晰可见。[45]显见的事实是，法律在财产的权属界定及流动之际，以登记制度对各类财产作出了区分，但区分的标准已不再是动产与不动产。合理的理解应为，法律采用的方式更多的是对特殊财产赋与专门保护的做法，例如对房地产、航空器。所谓的动产与不动产的区别只限于登记从而影响到归属认定及流转，能否先占取得也与此密切相关，至于用益物权几乎就是土地的权利集。故今后的理论及立法中，是否要继续沿用动产与不动产等易引起误解的分类则颇值考虑。
因为经济情势的发展变迁，传统财产法的超稳定结构迄至近现代已受到了冲击，“恐怕不得不指出，近代民法所赖以植根的基本原理中的某些部分已受到根本的质疑和反省”。[46]
三、 对无形财产的法律审视
财产法体系所受到的挑战暗合了“谈论危机或危机意识是现今学界的时尚”，[47]，本文的目的是通过财产法所受的冲击来彰显无形财产的兴起具有根本性的意义。无形财产因其“无形”，有赖于纯理性的思维，从而构成对人类智力的考验，对它的法律审视尤为必需。
1.无形财产的本质属性
无形财产为财产的属概念，财产的本质内涵决定了对无形财产的理解。对财产的界定无疑是非常困难的任务。一方面因为法学中最基础的概念同时也就是最难定义的概念，往往易于陷入“银圆换纸币”的无意义；[48]另一方面也因为财产是一个跨学科的概念，它本身具有很深的哲学、政治学、经济学意蕴。笔者于此无意去设计一个能被普遍接受的财产定义，本文的宗旨在于设定既包容无形财产又不至于流于宽泛的财产内涵。财产应符合下列限定性的条件：
（1）财产需具有效用。任何的事物要成为财产首先要对人有用，能够满足人的物质或精神需要，具有使用价值。费希尔曾写道：无疑地效用是财富的一种重要属性，但不是特殊的，而只是包含在被人占用的特性之内，因此在定义中是多余的。[49]
无形财产除符合以上条件外，还应增加“无形性”的限制条件。作为财产的属概念，为避免对“无形”过于复杂的理解，本文把它界定为无法凭借其物理特质被人所感知，例如人类凭借仪表即可测之其存在的电热声光就不属于无形财产，空间以地面为基准，可凭借若干个基点从而使其特定化亦不构成无形财产。
2.无形财产的类型区分
对无形财产作出区分的同时，对区分本身的涵盖力却不能没有清醒的认识。因为无形财产作为一个种概念，它的表现形式正在日益增多，表现在分类上就是信息与可转让的财产性权利种类的增加。随着技术的进步，信息还将有新的表现形式，即使已有的
