一、关于经营性墓地的基本法律理论解释
( 一) 关于经营性墓地的概念厘定
在我国，墓地分为公益性墓地和经营性墓地，二者在使用主体、获得方式和使用方式上都是不同的。根据《公墓管理暂行办法》( 下文中简称《公墓管理办法》) 第3 条规定: 公墓是为城乡居民提供安葬骨灰和遗体的公共设施。公墓分为公益性公墓和经营性公墓。公益性公墓是为农村村民提供遗体或骨灰安葬服务的公共墓地。经营性公墓是为城镇居民提供骨灰或遗体安葬实行有偿服务的公共墓地，属于第三产业。第17 条凡在经营性公墓内安葬骨灰或遗体的，丧主应按规定交纳墓穴租用费、建墓工料费、安葬费和护墓管理费。在使用主体上经营性墓地的使用主体为城镇居民，而公益性墓地的使用主体是农村村民; 在获得方式上经营性墓地是购墓者通过买卖方式获得的，公益性墓地则是农村村民根据其所具有的农村户籍身份获得的; 因此在使用方式上经营性墓地是有偿使用，公益性墓地为无偿使用。所以，可以将经营性墓地的概念概括为: 经营性墓地是城镇居民向有销售资格的墓地经营主体通过购买方式获得使用的用于安葬遗体或骨灰的公共墓地。
( 二) 经营性墓地的管理主体与经营主体
1. 经营性墓地的管理主体
对于经营性墓地的管理主体殡葬管理法规文件中有十分明确的规定，《殡葬管理条例》( 下文中简称《殡葬条例》) 第6 条规定民政部是全国公墓的主管部门，负责制定公墓建设的政策法规和总体规划，进行宏观指导。县级以上各级民政部门是本行政区域内的公墓主管部门，负责贯彻执行国家公墓政策法规，对本行政区域内的公墓建设和发展进行具体指导。第7 条规定: 省、自治区、直辖市人民政府民政部门应当根据本行政区域的殡葬工作规划和殡葬需要，提出殡仪馆、火葬场、骨灰堂、公墓、殡仪服务站等殡葬设施的数量、布局规划，报本级人民政府批准。第8 条规定: 建设公墓，经县级人民政府和设区的市、自治州人民政府的民政部门审核同意后，报省、自治区、直辖市人民政府民政部门审批。《公墓管理办法》第10 条规定建立经营性公墓，由建墓单位向县级民政部门提出申请，经同级人民政府审核同意，报省、自治区、直辖市民政厅( 局) 批准。2002 年发布《关于坚决查禁违规销售公墓穴位和骨灰格位的紧急通知》指出各省、自治区、直辖市民政部门作为当地殡葬业务的主管部门，对经营性公墓承担行业管理的责任。由上述法规内容可知，经营性墓地的管理主体为中央和地方县级以上人民政府民政部门，在中央为民政部，在地方上为县级以上人民政府民政局、民政厅。
2. 经营性墓地的经营主体
关于经营性墓地的经营主体的规定，从现行的主要法规来看，在《公墓管理办法》与《殡葬条例》之间有一定的矛盾之处。《公墓管理办法》第5 条规定: 经营性公墓由殡葬事业单位建立。第10 条规定建立经营性公墓，由建墓单位向县级民政部门提出申请，经同级人民政府审核同意，报省、自治区、直辖市民政厅( 局) 批准。而《殡葬条例》第9 条规定任何单位和个人未经批准，不得擅自兴建殡葬设施。《公墓管理办法》对经营性墓地经营主体作了排他性的规定，即只有殡葬事业单位一个可以成为经营主体，《殡葬条例》则规定了只要获得批准，单位和个人均可成为经营性墓地的经营主体，主体范围大大扩大。对于这一矛盾的规定该如何理解，笔者认为，这一矛盾规定的出现是我国殡葬法律法规不够健全完善的一个体现，仅从法律效力层面来看，《殡葬条例》属于行政法规其效力高于属于部门规章的《公墓管理办法》，且《殡葬条例》在2012 年进行过修正，修改废除了部分不合理的条款，而对于经营性墓地经营主体的规定则未作出修改。因此，我们可以确定获得批准的单位和个人可以成为经营性墓地的经营主体。这也符合国家进一步深化殡葬改革，逐步实现殡葬服务项目经营主体的多元化和市场化的要求。
二、经营性墓地在我国现行殡葬管理法律体系下存在的问题分析
( 一) 经营性墓地土地使用权的性质、期限界定不明确
我国实行土地公有制，有国家所有和集体所有两种形式。在土地公有制度下经营性公墓兴建所占用的土地只能是国有土地或集体土地。而对于经营性墓地土地使用权的取得方式、使用土地的类别等问题并没有直接的法律条文加以规定，我们只能从现有的涉及到经营性墓地土地使用权内容的一些法律法规中进行概括推断。《民政部、国家土地管理局关于清理整顿非法经营性公墓的通知》第3 项规定: 经批准的公墓单位，按照有关规定，持民政部门的批件，到县级以上土地管理和工商行政管理部门分别办理土地使用权出让和营业执照等有关手续，使用集体所有土地兴建经营性公墓的，其土地必须征用转为国有后，以土地使用权出让方式供地。根据此条并结合《公墓管理办法》第3 条和第5 条及《中华人民共和国土地管理法》( 以下简称《土地管理法》) 第43、44、54 条之规定，可以得知建立经营性墓地所使用的土地必须是国有土地，需要使用集体所有的土地，需先通过国家征收转化为国有土地才能使用。建立经营性墓地所使用的国有土地的取得方式只能是通过出让方式有偿取得，不能通过划拨或其他方式取得。由于现行法律对经营性墓地土地使用权的内容规定不够明确，因此对于界定经营性墓地土地使用权的权利属性产生了较大困难。经营性墓地土地使用权的权利属性不能明确界定导致的另一个后果是无法确定该土地使用权的期限。目前我国经营性墓地纠纷频频发生，各种权利冲突根源在于墓地法律保护的缺位和墓地的权利属性不明，在法律层面上并没有对墓地的权利做出清晰的界定，致使墓地上的权利时常遭受土地承包经营权人、宅基地使用权人和建设用地使用权人等权利人的侵害。
( 二) 购墓者所享有的权利内容不明确
现有的相关法律法规对于购买经营性墓地的购墓者所享有的权利缺乏明确具体的规定。尤其是对于经营性墓地的购买者是否可以仿照现行房地产交易中的地随房走的原则，既获得墓穴建筑的所有权，又享有墓穴所占用土地的使用权这一问题现行法律法规完全处于一种模棱两可的状态。官方的观点认为主张购墓者对经营性墓地所占用土地不享有使用权而是租赁权。这一观点遭到很多研究者的质疑，他们认为购墓者对经营性墓地所占用土地享有土地使用权。对于购墓者的土地使用权问题之所以会出现截然不同的认识，笔者认为主要是由于我国现行法规中对购墓者的土地使用权没有明确的规定造成的，研究者们依据现有的法律对购墓者的土地使用权性质进行概括推定，法律依据和推定技术上的不同造成观点上的差异。
三、基于现行法律体系下对我国经营性墓地土地使用权制度的探索
( 一) 明确界定经营性墓地土地使用权的性质及归属
土地使用权与《物权法》中的用益物权有着重要的关联，在现行法律体系中我国2007 年颁布的《物权法》对土地使用权作了系统的分类规定，将之放在用益物权编中。因此，作为土地使用权的一种墓地土地使用权的性质是物权性的而非债权性的是毋庸置疑的。在该编除一般规定外，其余分别规定土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权和地役权四种用益物权。因此，墓地土地使用权到底属于哪种用益物权则需要具体分析。
第一，从四种用益物权所对应的土地类型上来看，土地承包经营权和宅基地使用权所对应的土地类型是农村集体所有土地，建设用地使用权所对应的土地类型是国有土地，地役权对应的土地类型则没有具体限制。由前文可知，经营性墓地土地使用权对应的土地类型是国有土地，兴建经营性墓地若使用集体所有土地，必须先将集体土地征用转为国有后，以土地使用权出让方式供地才可以使用。因此，就对应的土地类型上来讲经营性墓地土地使用权与建设用地使用权是一致的。
第二，从四种用益物权所对应的土地利用目的来看，土地承包经营权对应的土地利用目的是利用土地进农业生产，宅基地使用权对应的土地利用目的是利用土地兴建农村住宅及其附属设施，建设用地使用权对应的土地利用目的是利用土地建造建筑物、构筑物及其附属设施，地役权中的供役地不仅限于土地，其目的是利用他人的不动产，以提高自己的不动产的效益。经营性墓地土地使用主体取得土地使用权是为了建立经营性墓地，建造墓穴、墓穴建筑物及各种墓地配套设施，而这些墓穴、墓穴建筑物和各种配套设施恰恰是属于建筑物的范畴。
因此，从这一方面来说经营性墓地土地使用权属于建设用地使用权的范畴。综上，墓地土地使用权应属于用益物权中的建设用地使用权。经营性墓地作为用益物权中的建设用地的土地使用权期限是多少呢?我国实行土地用途管制制度，将土地分为农用地、建设用地和未利用地，其中建设用地是指建造建筑物、构筑物的土地，包括城乡住宅和公共设施用地。由国家住房和建设部制定并于2012 年1 月1 日施行的《城市用地分类与规划建设用地标准( GB 50137 - 2011) 》将城乡用地分为2 大类9 中类14 小类，殡葬设施用地属于中类H3 项下的区域公共设施用地。根据《土地使用权出让和转让条例》第12 条的规定排除可知，经营性墓地的土地使用权不应归属于居住用地、工业用地、商业、旅游和娱乐用地。经营性墓地的土地使用权可以归属于卫生用地也可以归属于其他用地。而卫生用地和其他用地的土地使用权期限均为50 年，由此可以认定经营性墓地的土地使用权期限为50 年。
( 二) 明确购墓者对经营性墓地使用的权利的性质
上文已经提到，现有法律法规中没有直接规定购墓者对经营性墓地所占用的土地享有的权利内容，研究者针对这一问题也存在争议。经营性墓地的买卖与房地产的买卖虽有一定的相似之处，但由于其所交易对象的特殊性，及出于现实社会环境的客观需要，不能将二者等同看待。笔者认为购墓者不应取得经营性墓地所占用土地的使用权。购墓者是以租赁的方式使用经营性墓地所占用的土地，购墓者对经营性墓地所占土地享有的是承租权。经营性墓地土地使用权的出租者应为建立经营性墓地的单位或者个人。建立经营性墓地的单位或者个人在依法以出让的方式取得建设用地的土地使用权以后，在建设用地上建立经营性墓地，其享有对经营性墓地所占土地的使用权。购墓者在购买经营性墓地时并不能取得经营性墓地所占用土地的使用权，所以建立经营性墓地的单位或个人是经营性墓地土地使用权的出租主体。购墓者则为承租主体，购墓者不能取得经营性墓地占用土地的使用权，只能以承租的方式使用经营性墓地所占用的土地。笔者认为经营性墓地的购买者不应取得经营性墓地所占用土地的使用权，理由如下:第一，从经营性墓地土地使用权的期限与经营性墓地使用周期需要内在契合。
上文已述，经营性墓地的土地使用权为建设用地使用权，按照用途划分其使用期限为50 年。我国现行的殡葬管理法规规定购墓者对经营性墓地的一个使用周期最长为20 年。因此，这就要求购墓者的20 年使用周期应在经营性墓地使用权的期限之内。所以经营性墓地买卖不能像房地产买卖一样，在购买经营性墓地的同时取得经营性墓地所占用土地的使用权。否则可能会出现，购墓者的20 年使用周期超过经营性墓地土地使用权的剩余期限的情况。这样的矛盾情况一旦出现会使购墓者的权利无法得到合理的保护，刺激经营性墓地业已复杂的局面更加混乱，所以仅从这一方面来看，购墓者不应取得经营性墓地所占用土地的使用权。第二，限制购墓者取得经营性墓地所占用土地的使用权有利于维护经营性墓地交易市场的稳定。现在的经营性墓地交易中存在大量的私自转让经营性墓地、炒买炒卖经营性墓地的现象存在。现行的殡葬管理法规政策一方面明文禁止此类现象，但另一方面在相关条文中却又缺乏具体执行措施。
这也在客观上加剧了私自转让经营性墓地、炒买炒卖经营性墓地的现象的大量发生。如果在经营性墓地交易中遵循房地产交易地随房走的原则，使购墓者获得经营性墓地所占用土地的使用权，则也就为购墓者私自转让经营性墓地、炒买炒卖经营性墓地的行为提供了合法依据。因此，从这一角度来讲购墓者也不应取得经营性墓地所占用土地的使用权。
