摘要：根据我国《保险法》第十七条规定，保险人对保险合同中免除保险人责任的条款负有明确说明义务。该条规定在司法实践中由于过于笼统、操作性不强而屡屡导致理解差异、裁判尺度不一。尤其是保险人在明确说明义务的举证形式上存在诸多困难。对此，本文着重研究保险人明确说明义务的举证责任承担、证据形式及完善建议。这些问题的研究与探讨，将有助于司法实践对《保险法》第十七条规定进行可操作性把握。
关键词：明确说明义务 举证责任 证据形式
我国《保险法》第十七条规定了保险人对免责条款的明确说明义务，将义务履行范围界定为由保险人提供的格式条款中关于“免除保险人责任的条款”。义务履行的方式包括“提示”加“明确说明”，即要求保险人“在投保单、保险单或其他保险凭证上做出足以引起投保人注意的提示”和要求保险人就相关免责条款的内容向投保人做出明确说明。然而，司法实践中，保险人在举证形式上存在诸多难题，笔者拟通过逐一剖析保险人明确说明义务的法理基础、履行方式、证据形式，探讨有利于保险人证明自己已经履行明确说明义务的方式。
一、保险人明确说明义务的法理基础
（一）诚实信用原则的要求
诚实信用原则是民法的基本原则，是市场经济活动中形成的道德规则。诚实信用原则要求人们在市场活动中讲究信用、信守承诺、诚实不欺，在不损害他人利益和社会利益的前提下追求自身利益[1]。保险合同常常被称为最大诚信合同，在《保险法》的第五条也规定了保险活动中应遵循诚实信用原则，这就要求保险人在订立合同时应就重要的合同条款――尤其是免除保险人责任的条款向投保人做出提示和说明，使投保人在订立保险合同时就知道哪些情形下自己能得到赔偿，哪些情形下自己不能得到赔偿，防止事后保险事故发生时投保人在不能得到赔偿情况下与保险人引发纠纷。
（二）格式合同的内在要求
保险合同的大部分条款是保险公司预先制作的书面合同，投保人除非不投保，否则只能认可已经印制的合同条款。尤其对于涉及投保人能否得到赔付的免责条款，事关投保人投保后的重大利益，足以影响投保人是否投保，保险人必须明明白白让投保人知晓。
（三）保护被保险人（投保人）利益的要求
保险公司是盈利机构，保险合同又具有格式合同特征，保险公司作为专业保险人，一般投保人往往无法理解相关术语和条款的确切含义。因而从立法者的角度来说，课以保险人以更加严格的责任来督促其对免责条款加以认真说明，最终希望达到的目的是让投保人对将来可能需要自行承担的某种风险和后果有所预见并进行交易公平性评估，这无疑体现了对投保人利益的保护。
二、保险人明确说明义务的履行方式
根据我国《保险法》第十七条之规定，保险人明确说明义务的履行方式为提示加明确说明。
（一）提示
所谓“提示”，是指保险人在保险合同订立时采用足以引起投保人注意的文字、符号、字体等特别标识对免责条款进行提示。
具体来讲，保险人应以醒目方式印制免责条款，对于免责条款字体应当加大、加粗或采用不同颜色印刷，使之足以和其他保险条款相区别，从而引起投保人的足够注意。保险人除了向投保人提供保险条款文本外，对其中的免责条款还可以另外制作说明书予以书面解释，并于投保时交投保人签收。
（二）明确说明
所谓“明确说明”，是指对于合同中有关免除保险人责任条款的概念、内容及其法律后果以书面或者口头形式向投保人做出通常人能够理解的解释。
具体来讲，保险人对免责条款的概念、内容及其法律后果可以用口头形式向投保人做出其能够理解的解释。保险人将每一个免责事由用通俗易懂的语言向投保人解释其概念、内容及法律后果，如果投保人不理解，可以向保险人进行提问，由保险人予以进一步的解释。另外，保险人对免责条款的概念、内容及其法律后果还可用书面形式向投保人做出其能够理解的解释。保险人除在保险条款中印制免责条款外，还可在投保单上或投保人声明书中将免责条款一一罗列，之后在投保人声明栏注明“投保人已就保险条款特别是免责条款进行了阅读，准确、充分了解其含义、内容及法律后果，愿意投保。”并让投保人亲自抄写上述内容并亲笔签名。
三、保险人明确说明义务的举证责任承担
一般来说，保险人对其履行了明确说明义务负举证责任。投保人如有相反证据推翻保险人已尽到明确说明义务，则举证责任归投保人。
保险人举证证明对投保人或被保险人已尽到明确说明义务，需要依靠证据。通常来说，保险人可以选择以下几种证据形式：第一，录音。保险人用口头形式向投保人对免责条款的概念、内容及其法律后果做出解释、说明的过程，可以用录音记录、保存下来。录音是较为有效、直接的证据形式。这种质证方式效果较好，因为通常投保人或被保险人在之前的庭审过程中已经陈述事实或回答法官相关问题，真实声音已经暴露，录音播放过程又是公开、透明的，投保人或被保险人不太可能作假，法官也可以对声音做直接的辨别，较能可靠、有效地查明事实。
第二，投保单签字。在保险人对免责条款的概念、内容及其法律后果用书面形式向投保人做出其能够理解的解释的场合，保险人通常会采用让投保人在投保单上签字的方式来记录、保存证据。然而，这种证据看似正式、简单、具有可操作性，在司法实践中证明效果却不够理想。原因在于，投保人或被保险人往往质证称字不是本人所签。这时，保险公司需要进一步举证证明签字是投保人或被保险人本人所签，通常必须通过笔迹鉴定程序来证明。然而实践中，鉴定的参照物（即鉴定依据的投保人或被保险人笔迹样本）不好找寻，由于要保证鉴定的可靠性，鉴定机构要求鉴定的参照物为投保人或被保险人在投保单签字的时间前后一两个月期间内形成的笔迹样本，所以保险公司往往难以提供符合要求的鉴定参照物，故而不申请鉴定，自行承担举证不能的不利后果，面临败诉结果。 第三，谈话笔录。在保险人对免责条款的概念、内容及其法律后果用书面形式向投保人做出其能够理解的解释的场合，某些保险公司为保证明确说明效果，常常用谈话笔录的形式记录解释过程。谈话笔录较投保单签字更详细、具体地记录了保险公司工作人员向投保人履行明确说明义务的过程，所以证明力较投保单签字要强得多，一般可予以采信。然而，实践中也难保投保人或被保险人不会提出谈话笔录上签字非本人所签，故而保险公司仍会面临需要笔迹鉴定来进一步举证的风险。
第
四、网页、视频。在投保人通过网络方式订立保险合同的场合，保险人往往通过网页、视频记录对免责条款的概念、内容及其法律后果向投保人做出其能够理解的解释的过程。这类证据的证明效果也是较好的。网页流程加上视频记录可以显示投保人购买保险的过程，也可以较好地反映保险公司对免责条款向投保人明确说明的过程，证明力比较强。一般保险公司也不太会伪造视频记录，这类证据还是可以采信的。
司法实践中，保险公司的经办人员在承保过程中很少主动进行说明，经办人员代投保人在投保单上签字的情况也不常见，即使确实有过相关的口头说明，也往往无法举证。因而，法院往往会认定保险人援引的责任免除条款不生效，并判令保险人向被保险人给付保险金。因此，《保险法》第十七条已成为实践中被保险人对付保险人拒赔的有效“杀伤武器”，保险人因此遭遇频繁败诉的风险。
保险公司应当在管理工作人员时加强对其履行明确说明义务的培训和考核，以使其工作人员从思想、行为上重视履行明确说明义务的重要性。同时，保险公司应当引导其工作人员采用适当、合理的方式固定证据，并合理保存，以备发生诉讼时及时举证，避免败诉风险。一方面，保险人对免责条款应当主动说明，口头解释的，及时录音，书面解释的，让投保人在投保单上签字、盖章认可，必要时制作谈话笔录；另一方面，通过网络、电话等方式订立的保险合同，以网页、音频、视频等形式说明。通过电话方式订立的保险合同，投保人与保险人通过电话达成购买保险的合意，保险人可以首先在征得投保人同意的前提下录音，对保险人在电话沟通中解释、说明免责条款的内容进行录音，及时固定证据，以备发生纠纷时举证证明。司法实践中，网页、音频、视频证据相对书面证据，更具证明力，更能确保查明事实真相。
四、结束语
总而言之，为较好地落实我国《保险法》第十七条规定，维护投保人或被保险人的合法权益，避免信息不对称，同时降低保险人不合理赔付保险金的风险，保险人应当注重履行明确说明义务，善于固定、保存证据，在诉讼中得到投保人或被保险人、保险人双方都满意的结果。
