论文关键词：流动人口 受教育权 司法救济 宪法诉讼
论文摘要：流动人口子女的受教育权是宪法规定的公民基本权利，目前，由于我国宪法的非司法化，受教育权的司法救济主要通过民事诉讼或行政诉讼来解决，使得这些司法救济途径存在诸多弊端和局限性。因此，只有尽快建立我国的宪法诉讼制度，才能最终保障流动人口子女的受教育权。
近年来，随着城市化进程的不断加快，伴随而来的是大规模的人口流动，如何使流动人口子女和当地居民子女一样享有平等的受教育机会已引发了全社会对公民受教育权保护的极大关注，当流动人口子女的受教育权遭受侵犯时又如何进行救济已成为当前理论界和司法实践部门探讨的热点。保障受教育权的惟一依据就是法律，而不同法律性质的权利是通过不同的诉讼途径予以救济的，作为宪法规定的基本权利理应通过宪法诉讼来进行救济，但目前我国的受教育权司法救济主要通过民事诉讼或行政诉讼来解决，这正是我国受教育权司法救济的尴尬所在。
一、流动人口子女受教育权的宪法属性
二、目前流动人口子女受教育权司法救济的弊端
无救济即无权利，作为宪法规定的基本权利，理应通过宪法诉讼途径进行救济。但我国尚未建立宪法诉讼制度，因而在司法实践中，当遇有流动人口子女受教育权纠纷案件时，常出现了以下几种尴尬局面；其一，法院驳回起诉或不予受理，法院认为，被告虽然明显地侵犯了宪法规定的受教育权，但我国没有宪法诉讼制度，宪法没有直接的法律效力，不能进入普通司法程序作为法院判案的依据，不能通过宪法诉讼予以救济；其二，由于我国尚未建立宪法诉讼制度，有时通过民事诉讼的替代方式予以保障。
但受教育权不是民事权利，而是宪法权利。我国民事法律没有受教育权的规定，民法理论上也没有受教育权的概念。国外的民事立法和理论均没有将受教育权作为民事权利的情形。受教育权是一项宪法权利，是宪法社会权利的内容。如果将受教育权作为一种民事权利，就需要对其内涵外延作出界定，而事实上这种界定是非常困难的；其三，通过行政诉讼救济，但是行政诉讼解决受教育权纠纷存在诸多弊端和局限性：首先，它以行政诉讼的形式掩盖了实质上的宪法诉讼关系。流动人口子女的受教育权是宪法规定的社会权，其义务主体是国家，侵犯受教育权行为属于违宪行为，应当通过宪法诉讼解决；其次，适用行政诉讼解决受教育权纠纷无法律依据。《中华人民共和国行政诉讼法》第十一条和第十二条的规定表明行政诉讼的受案范围限于侵犯公民人身权和财产权的行政行为。侵犯公民受教育权的行政行为不属于行政诉讼受案范围。1999年最高人民法院通过的《中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解释》第一条第一款规定：“公民、法人或者其他组织对具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员的行政行为不服，依法提起诉讼的，属于人民法院行政诉讼的受案范围。”第二款排除了6种不能提起诉讼的情形；最后，行政诉讼无法根本解决问题。《行政诉讼法》第二条规定：公民法人或者其他社会组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。依照这一规定，只有当行政主体的具体行政行为侵犯特定相对人的受教育权时，行政相对人方可提起行政诉讼。对抽象行政行为，相对人无权提起行政诉讼。例如有关流动人口子女入学资格、条件以及额外收费等规范性文件，如果公民认为其违背宪法规定的受教育权平等原则，也无权请求法院予以撤销。"
三、建立我国的宪法诉讼和违宪审查制度。充分保障流动人口子女的受教育权
从以上分析中可以看出，由于我国宪法的非司法化以及违宪审查制度的不完善，使得流动人口子女受教育权纠纷不能通过正当的司法途径得以解决。因此，流动人口子女的受教育权作为宪法规定的公民的一项基本权利，只有建立我国的宪法诉讼和违宪审查制度，才是解决问题的根本出路。．
首先，实行宪法司法化，通过宪法诉讼解决流动人口子女受教育权纠纷。其理由有三：一是受教育权平等的问题。目前我国公民义务教育领域的不平等，一方面，我国城市中小学教育基本上是由国家财政拨款，农村的中小学教育则基本上是以摊派的方式由农民自己负担，这使农村儿童无论是受教育的机会还是受教育的待遇都无法与城市儿童平等；另一方面，当农村儿童随父母进入城市时，由于户籍等原因使得农村儿童无法和城市儿童平等地享受受教育的机会，这就违背了公民享有平等的受教育权的宪法原则；二是受教育权法律保留原则问题。法律保留原则，亦即“积极意义之依法行政原则，系指行政权之行动，仅于法律有授权之情形，始得为之，换言之，行政欲为特定之行为，必须有法律之授权依据”。
法律保留原则在我国《立法法》中有所体现，但没有适用于受教育权领域。现实中，我国法律仅仅完成笼统的公民受教育权各项内容的确认，但对权利直接影响的规则基本上都由教育行政部门或者学校创制，导致一些违反宪法的低层法律规范、规章、其它规范性文件不断出现，对这些问题的解决只有依靠宪法诉讼；三是我国宪法可以也应当成为法院审理案件的依据。我国宪法不具有可诉的操作性，主要是基于最高人民法院的一个司法解释。
其次，在尚未建立宪法诉讼制度的背景下，尽快完善我国的违宪审查制度。宪法诉讼是依据宪法解决宪法争议的一种诉讼形态，主要适用于立法机关的立法和政府的抽象行政行为是否合宪的争议，诉讼的结果是“合宪有效”或“违宪无效”。行政主体的具体行政行为侵害流动人口子女受教育权的，可以通过行政诉讼予以救济；平等主体侵害流动人口子女受教育权的，可以通过民事诉讼予以救济。
那么，立法机关的立法和政府的抽象行政行为侵害流动人口子女受教育权的，是否可以通过宪法诉讼予以救济呢?由于尚未建立宪法诉讼制度，不能通过宪法诉讼救济。因此，应尽快设立独立于立法、行政和司法机关之外的第四个机构来行使违宪审查权，它由人大选举产生，向人大负责，但独立行使司宪权。这样，当出现一些侵害流动人口子女受教育权、违反宪法的低层法律规范、规章、其它规范性文件时，就可以通过独立的违宪审查机构予以排除，从而最大限度地保障流动人口子女的受教育权。
