摘要：我国《电信法》立法历经35年断断续续却仍无眉目。在全面依法治国的背景下，各方应共同促进我国《电信法》的顺利出台。电信行业发展迅速，全面依法治国需要电信领域“基本法”，电信业改革需要“立法先行”，电信市场开放也需要法律保障，而我国现有规范难以应对市场实际。重启《电信法》立法的必要前提是改变对电信业“自然垄断特性”的认识，建立具有真正“独立性”的电信监管机构，并确立“必要监管与促进科技发展并重”的原则。
关键词：电信法 立法先行 自然垄断 独立监管 促进科技
一、我国电信立法的现状
（一）我国电信业现状
世界上大多数国家于20世纪80―90年代相继进行了电信体制改革，并相应修订了各国的电信法。我国电信业从上世纪九十年代开始也进行了四次较大规模的重组改革。目前，我国在电信业务零售端维持着寡头竞争的市场，然而在电信业的上游，国有电信企业经历了多年的分分合合，却并未将这个行业带入一个真正的市场。[1] 例如，重要电信资源靠政府指定，尤其是稀缺电信资源未通过竞争性方式分配；普遍服务仍采用指定和交叉补贴方式；互联互通困难重重，其纠纷也难以司法救济；普遍服务无论基础还是增值业务的入门许可仍然是严格审批式，监管机构保留着极大的自由裁量权。
（二）艰难的立法历程
我国电信法制建设的进程十分缓慢、曲折。早在1980年，我国就开始了《电信法》的起草，但是经过20年的等待，却只等来了2000年颁布的行政法规《中华人民共和国电信条例》。随后《电信法》似乎迎来了转机，立法进程开始加速。2001年4月《电信法》起草领导小组、工作小组和专家咨询委员会成立，2003年《电信法》被列入第十届全国人大常委会的立法规划，2004年6月原信息产业部审议通过了《电信法（送审稿）》，并提请国务院审议。2005年12月，全国人大常委会委员长会议公布了《全国人大常委会2006年立法计划》，《电信法》进入了初次审议法律草案名单，其出台似乎指日可待。然而到了2007年，《电信法》的审议却再次戛然而止，立法工作又陷入了消无声息的僵局。35年来，我国《电信法》始终不能如愿出台。
应当承认，作为一部涉及基本民生设施和重要产业链的基础性法律，《电信法》必然要牵涉到多方利益，其出台之路也必然要经历许多风雨。但重启《电信法》立法刻不容缓，在全面依法治国的背景下，在电信市场发展重要时刻，有关各方应当以大局为重，共同促进我国《电信法》的顺利出台。
二、重启《电信法》立法刻不容缓
（一）全面依法治国需要电信领域“基本法”
电信与现代通信密切相关，其已经成为我国的重要产业和基本民生设施。然而目前，我国电信规范只是散见于《宪法》、《刑法》、若干行政法规、部门规章，以及地方性法规。例如，《宪法》第40条规定我国公民的通信自由和通信秘密受法律的保护；《刑法》第252条规定了侵犯通信自由罪，第124条第1款规定了破坏广播电视设施、公用电信设施罪；行政法规例如《中华人民共和国电信条例》、《外商投资电信企业管理规定》。其中，最重要的电信法律文件仅有《电信条例》，而《电信条例》只是行政法规，效力层级较低，且内容也十分不完善。党的十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》提出，应当加强重点领域立法，完善社会主义市场经济法律制度；应当实现“立法主动适应改革和经济社会发展需要。”我国每一个基础行业基本上都根据本行业的实际情况制定了基本部门法，然而电信作为如此重要且基本的领域，却没有一部“基本法”调整，这不能不说是一种缺憾。（二）现有规范难以应对市场实际
诚然《电信条例》在促进电信市场的繁荣与发展、开展电信监管工作等方面都发挥了一定的历史性作用，然而随着电信业的快速发展，其局限性也日渐凸显。2014年8月15日，国务院新修订的《电信条例》在实质上也只是“新瓶装旧酒”。例如关于电信资费，此次修订将原来的“实行以成本为基础的定价原则”改为实行“市场调价”，可实际上，国务院早已于2014年2月决定取消了电信业务资费标准审批权。现实中还存在着一些电信运营商使用技术等手段人为制造网间通信障碍、擅自中断网间互联互通或者接入服务、拖欠或者无正当理由拒绝支付网间结算费、遇到网间通信事故不及时排除等现象。以上种种问题都不是《电信条例》所能解决的，这使我们对《电信法》的出台寄予了更大的期待。
（三）电信业改革需要“立法先行”
法律通过形塑各种制度对社会变迁产生直接或间接的影响，每一项部门法都可以诠释成实现特定社会变迁的直接工具。然而，法律应当规划社会变迁，抑或仅应当确认社会变迁的结果？世界各发达国家进行电信业的改革都遵循了“立法先行”的原则，即由法律确定社会变迁的价值和方向。例如为了实现电信业私有化改革和政企分离，英国于1981年制订了《电信法》，进而在法律框架下进行电信业改革；为了对竞争性电信市场环境下各种事项进行制度性安排，英国又于1984年制定了新《电信法》；2003年，为了迎合三网融合的需求，英国再次通过了新《通信法》，并在法律框架内建立了信息通信管理局（OFCOM）。而我国的电信改革实践却恰恰相反，采取了“改革先行”模式，即先进行改革，再根据改革中取得的经验教训来制定法律，这种思路所造成的改革成本是巨大的。由于缺乏电信法的规制，我国电信业各种竞争的障碍始终难以解决。实际上，有意识地通过法律进行社会变迁是当今世界的基本特征。在全面依法治国的语境下，法律已经成为改革的前提条件。因此，我国应当遵循“立法先行”原则，通过制定《电信法》构建电信领域的基本制度，在法制框架内确保用户权益、最大限度地保护竞争、鼓励电信新技术研发和投入、保障信息安全、实现普遍服务。
（四）电信市场开放需要法律保障
世界贸易组织协议在基础电信业务方面写到：电信行业从国内垄断走向国际竞争是一个转折点。电信的全球竞争已经不可避免，越来越多的国家开放电信市场参与国际竞争己经是有目共睹的事实，我国的电信行政监管，也不能将目光局限与国内市场，更应该放眼世界电信经济的发展潮流。一般而言，大多数国家都会在国内做好充分准备后才向其他国家开放本国电信服务业，它们的电信业已经走过竞争化、全球化两个阶段，已经发生了革命性的变化。我国已加入WTO，电信业应开放增值业务、数据和移动通信业务，以及基础电信业务和基础通信设施，电信业的法律环境必须满足电信市场开放的要求。这些都需要一部《电信法》作为纲领，指导完善电信竞争体制，整合电信业，促进技术进步。 三、重启《电信法》立法的必要前提
（一）改变对电信业“自然垄断特性”的认识
在科技欠发达时代，电信产业最主要的特性是“自然垄断”。由于网络建设的沉淀资本巨大，基础电信业务天然地适于垄断或寡头经营，因此电信产业的自然垄断性导致了基础电信业发展初期的准入限制。然而随着信息技术的提高和信息需求的增加，电信业自然垄断的特征逐渐淡化。如今，在电信行业中只剩下网络、码号、路权和无线电频率本身是自然垄断的。从根本上说，仅资源经营性业务不适合竞争，而建立在资源之上的服务则是可以竞争的。
从世界范围来看，发达国家很早就采取了拆分管制、分业经营、为网络运营商设定不对称管制的办法，以将网络自然垄断性对服务竞争的影响缩小到最小，并获得了电信业的大发展。我国应当借鉴域外经验，将电信产业拆分成不适合竞争的“基础电信业务”和可以充分竞争的“增值电信业务”：基础业务应当采取寡头特许经营，由监管机构严格监管；而增值业务应当交给市场，监管的重点是反垄断。为促进电信竞争，我们应尽量多地剥离出增值电信业务，将基础电信业务的范围缩小到最小。
（二）建立具有真正“独立性”的电信监管机构
我国现行制度下电信业的监管机构是工业和信息化部，其既负责电信产业的发展，又负责电信市场及电信行为的监管。我国的电信监管机构行政色彩浓、缺乏独立性，是导致电信监管失灵的主要原因之一。要完善我国电信监管机构的职权划分，必须在依靠我国国情的基础上吸收发达国家的规制和改革经验。
放眼全球，电信业监管体制大致可分为“独立型监管”和“政府型监管”两种。在“独立型监管”模式中，设立于政府之外的独立的电信监管机构主要负责电信政策的执行，而电信政策的制定则由政府组成部门负责；而在“政府型监管”中，监管权集中于政府部门，它集电信业政策的制定权和电信市场的监督权于一身。综合来说，这两种模式各有利弊。在独立型监管模式中，政府部门与电信监管机构可以明确其各自政策目标，但有时产业政策与监管政策难以截然分开，部门之间的协调可能导致成本增加。而在政府型监管模式中，政府的宏观调控政策和市场监管政策有时交织，政监合一可以在一定程度上减少协调成本；但监管政策是中性的，而产业政策往往具有倾向性，可能会导致管制目标之间的冲突，降低管制效率和效力，损害管制权威。
本文认为，“独立型监管”模式对我国具有很强的借鉴意义。例如，英国电信管理办公室（OFTEL）自成立时起就被英国1984年《电信法》赋予了独立的监管者地位，它虽然在形式上属于政府编制，但却被赋予了极高的独立裁量权，内部工作人员不具有公务员身份，机构财务预算也不是政府拨款，其日常经费主要依靠向被监管的企业征收，这就从根本上决定了监管者独立于政府的性质。我国未来的电信监管机构建设应在独立性方面加大创新力度。工业和信息化部下属的电信管理局作为国务院组成部门的监管机构，也可以淡化政府机构性质，将其定位为政府部门的特设机构，赋予其更多的自主权，加强和改善其监管能力和监管效力，以提高电信监管机构的独立性。首先，可以探索多渠道的经费来源，通过法律程序赋予电信监管机构一定的收费权，改善主要依赖财政拨款这种单一的经费来源方式。其次，可以提高法学、经济学、管理学等专业人才的比例，改善相对单一的以技术人才为主的人员结构，使监管决策得以建立在科学的分析和专业的理论知识之上。
（三）确立“必要监管与促进科技发展并重”的原则
事实上，许多问题可通过电信技术的创新进步得到解决。如前所述，随着科技的发展，电信业的自然垄断特性不断下降。因此，“必要监管与促进科技发展并重”的原则，可以解决影响我国电信立法的很多担忧。不仅如此，电信产业的技术创新与法律规制之间是一种螺旋迭代作用关系，两者相辅相成，缺一不可。技术创新在一定的规制环境下发展，规制成为技术创新的影响因素，在规制约束下的技术创新推动电信产业的发展。[5]电信产业由于成本的变化，性质也发生变化，法律规制就此做出相应的改革，以实现社会福利最大化。改革后的法律规制成为下一阶段技术创新的约束条件，而新一轮的技术创新又推动电信产业的性质发生新的变化，导致新的规制出现。由此，它们之间交叉迭代，形成螺旋迭代发展模式。
目前，我国的资源分配与分享体制其实并不能很好地适应市场经济。电信法应当把推动我国现有机制向技术创新机制转移为己任，应当把技术进步率的提升作为制度目标，或者至少是制度阶段性目标，因为技术进步率在全要素生产率的提升中起主导作用。[6]电信经济从垄断再到竞争的发展，原动力是电信技术的进步，电信监管从管制垄断再到促进竞争，监管模式的建立应充分考虑电信技术的发展水平，为科技的发展留有广阔的空间。因此，我国《电信法》的立法应始终贯彻“必要监管与促进科技发展并重”原则。
参考文献：
[1]娄耀雄.电信法[M].北京：对外经济贸易大学出版社，2010.4.
[2]胡雅清，颜萍.27年，《电信法》难产记[J].IT时代周刊，2007（17）：38.
[3]Dror Yehezkel，Public Policy Making Re-examined[M]，Chandler，1968.
[4][美]拉伦斯・M・弗里德曼著.李琼英，林欣译.法律制度[M].北京：中国政法大学出版社，2004.16.
[5]朱丽萍.中国电信产业技术创新与激励规制研究[D].山西财经大学博士学位论文，2014.
[6][美]斯蒂芬・L・帕伦特，[美]爱德华・C・普雷斯科特著.苏军译.通向富有的屏障[M].北京：中国人民大学出版社，2013.128.
