随着现代经济的不断发展，古老的信托制度逐渐从传统的民事领域进入了商事领域，并因其特性被以金融业为首的行业所广泛运用。本文试图从商事信托的内涵及特性出发，分析它的法律构造及相应的治理机制，并通过对比其在主要国家的实践情况，以期在对商事信托有了更进一步认识的基础上，我国能够更加重视这一新兴商事组织的重要性，尽快规范配套法律体系。
一、关于商事信托的界定
(一)商事信托的内涵
信托起源于中世纪的英国，最初是为了规避当时的封建制度对土地转让、土地变动的限制和税费而产生的制度。但在当时的信托设计中，受托人仅作为承受信托财产法律上所有权的人头，实际上并没有管理处分的权利，其唯一的职责是在委托人生前持有土地，死后将土地转移给受益人，信托也因此被视为一种相对消极的财产转移制度设计。而随着人类文明的进步，封建制度解体，现代工商业社会逐渐形成，传统的信托功能已基本无用之地，取而代之的是在金融领域非常活跃的商事信托。从传统信托到商事信托，信托制度的本身也发生了全方位的转变――信托财产从家族土地等泛化的财产形态集中为特殊的金融资产;受托人的管理职责从消极的不动产管理演化为积极的投资组合管理;受托人由早期显达人士变换为机构性受托人;受益人的保护机制从严格规制受托人权限转变为依据信义义务标准来加以制衡。现代以来，商事信托以其自身的固有优势，在以美国为首的主要国家的金融领域始终发挥着十分重要的作用。
在英美法系中，商事信托由多种具体信托形式构成，并没有统一的定义。学界以信托的基础是财产的无偿转让还是有偿转让将商事信托区别于传统信托。而在大陆法系，由于信托本身就是移植概念，因此对于商事信托内涵的界定有更加多的讨论，并且就商事信托与传统信托的分界，有目的说、行为说和受托人身份说三种主要理论。本文赞同施天涛的观点，即行为说最为合理。如果受托人接受信托的行为具有营业性或者以营业为目的，则应视为商事信托;反之则为传统民事信托。
(二)商事信托的特性
商事信托的制度优势，使得它能够与现代金融领域的活动相适应，表现出卓越的应用功能。本部分将重点阐释商事信托的三个特性，并与公司这另一商事组织形式进行比较。
其一，商事信托制度相对灵活。正如有学者指出的，私益信托(即商事信托)是法律规定的最为简单的商业组织形式。大陆法系中，信托方式可以合同、遗嘱等形式设立，而在英美法系中，更是仅需有委托人设立信托的意思即可设立信托，而不对设立的形式有任何限制。而相应的，各国往往对设立公司设置了一定的实体法和程序法要求，整个过程相对复杂。此外，商事信托在运作过程中也比公司要更为便捷。
其二，商事信托享有税收优惠。节税一直是商事信托能够不断发展的主要动力之一，其根本原因在于，信托制度的灵活性非常适合避免税费和监管。以英美法系国家为例，通常以所有权为标准针对信托进行征税。按照信托制度的原理，受托人只是信托财产名义上的所有权人，而真正的所有权人是受益人，信托只是委托人和受益人之间单纯的财产输送管道。按照税收导管原则，只有受益人才对信托财产负有纳税责任义务，委托人和受托人作为利益的传媒并不负有纳税义务。而相对应的，如果采取公司制的形式，则相关主体需要在实体和受益两个层面双重缴税。不过，由于商事信托法和公司法的互动，如今税收优惠并不再只是信托的专利了。
其三，商事信托具有破产隔离功能。破产隔离，指在委托人或者受托人支付不能或破产时，受益人仍然能够就信托财产保持其收益，可以对抗委托人和受托人的普通债权人。这个特性源于信托财产的独立性。实践中，信托财产虽然不具有法律上的人格，但却有拟人化的倾向。商事信托的此项特性在金融领域的作用尤其显著。无论是委托人还是受托人破产的情形下，均不会影响到金融资产投资者作为受益人的权利，可以避免或者减弱金融业固有的系统性风险。而公司制下，由于可能的风险和责任均由股东来承担，可能会出现大股东侵害小股东或债权人利益的情形。
二、商事信托：法律构造及治理机制
(一)商事信托的基本构造
学者们试图从不同法律角度来对商事信托的基本构造进行解析。
以John HLangbein为代表的学者从契约法角度分析，指出在功能层面上，信托契约与现代第三人利益契约无法区分，因此信托法是契约法而非财产法的安排。委托人与受托人是经由信托稀缺建立商事信托关系的，契约自由原则也使双方在约定权利义务事项上能够更加灵活。而同时，信托法又为当事人提供了一套标准化的预设规则，并自动植入商事信托契约之中，能够降低缔约的交易成本。
而以Henry Hansmann等另一些学者则从财产法角度对商事信托的构造进行分析，认为信托法最主要的意义在于规范信托当事人及其债权人的关系，尤其是，信托法允许当事人从向债权人设定抵押的资产中分割出一部分独立的资产用作他用。从这一点出发，他们认为信托法更多具有的是财产法功能。
越来越多的学者如今更加倾向于认为商事信托的基本构造已经跨越单纯的契约法和财产法领域，而兼具了组织法的性质。尽管理论上，委托人、受托人、受益人都可以分别与自身的债权人订立合同，借此在事前明确债权人不得追索信托财产，但该方法在实践中的交易成本过高，并非最为可取。而在信托法范畴下，信托财产被统一赋予了独立性，信托当事人无需再通过一一订立合同的方式去进行界定债权人可追索财产的范围，而这也正是信托构造组织法特性的最主要体现。
(二)商事信托的资产分割功能
Henry Hansmann和Reinier Kraakman曾在共同发表的The Essential Role of Organizational Law一文中指出，将企业的固有资产与企业所有人或者经理的个人资产相分割是一个法律实体的核心特性，也是组织法唯一不可被取代的贡献。企业在设立了独立的资产池之后，资产分割进一步地被分为两种形式。第一种成为确权资产分割(affirmative asset partitioning)，指对于企业的固有资产，企业的债权人得优先于企业所有者个人的债权人主张权利;第二种则为防御资产分割(defensive asset partitioning)，指对于企业所有者的个人资产，企业所有者个人的债权人得优先于企业的债权人主张权利。
具体到商事信托领域，资产分割同样起到核心的作用。由确权资产分割所建立的信托财产独立性，被视为信托财产最显著的特点。信托财产独立于委托人、受托人和受益人的个人财产而独立存在，为三方信托当事人个人的债权人追及范围之外。也正是以信托财产独立性为基础，信托的法律实体地位逐渐受到各方的确认和强化。而另一方面，有限责任制度作为防御资产分割的产物，同样在商事信托中得以运用，它能够划清受益人与商事信托之间的责任分际，同时也能够起到降低交易成本等积极作用。
值得注意的是，在资产分割上，公司与信托制度都是将企业资产从出资人的个人财产中分离出来，独立于所有各方当事人。尽管在参与者数量及有限责任上有一些不同，但不构成根本的差别。
(三)商事信托的外部关系
商事信托的财产独立性使得其能够以自己的名义与外部第三方发生法律关系。
其一，对于与商事信托进行交易的第三人，受托人作为商事信托的代表，在双方的交易过程中，应以明示的方式向对方表明身份。此外，受托人也仅在信托财产的范围之内承担该交易所可能带来的相应责任。
其二，对于商事信托当事人的个人债权人，对于受益人的债权人而言，由于商事信托旨在保护受益人一方的利益，受益人的债务担保财产的范围扩大。受益人可以明示或者默示的方式为其债权人设置担保权利，还可以通过转让进行交易。而对于受托人的债权人，由于前述商事信托所特有的破产隔离功能，在受托人破产的情形下，其所管理的信托财产并不能形成其破产财产来满足他的个人债权人。另外，在传统信托中，委托人的债权人难以触及信托财产，但是由于商事信托中委托人即为受益人，所以这条规则并不适用。
(四)商事信托的治理机制
不同的商事组织内部的治理机制随其特性而有所不同。在商事信托中，所有权配置有其特殊性，它是一个不受剩余索取权人直接控制的人管理的实体。而这也决定了它在治理机制方面不同于公司。商事信托中的受托人相较公司中的高管人员显得更为谨慎和保守，而委托人所获得的管理或控制权相较股东要消极得多。
当然，商事信托的这种特性也可能会被受托人利用，对财产不当处分从而影响到受益人的利益，可能的搭便车现象又会使这种代理成本加剧。为保护受益人的利益不受侵犯，在订立信托契约时，委托人(此处，即受益人)可以就限定受托人权力做出具体规定;受托人也应受到完整的信义义务体系的约束。此外，商事信托的破产隔离功能等也能在一定程度上起到保护作用。
三、商事信托在主要国家的实践与法律体系
(一)英美法系国家的实践与法律体系
信托业起源于英国，它也是最早利用信托进行投资的国家。工业革命开始之后，随着财政部设立了第一家信托公司――国际财政公司，英国的信托业开始从传统信托走向了商事信托。目前，英国所有的职业养老金计划均通过“养老金基金信托”的形式建立并管理，此外还有证券投资信托等。但总体而言，英国的信托业务仍然更加偏重传统的个人信托和公益信托。英国至今没有统一的信托法，《受托人法》对信托提出了原则性的指导，而包括《信托投资法案》、《信托土地法案》、《养老金法案》等在内的规范性文件都有涉及信托业具体业务，金融服务局也依法对信托业的相关从业人员进行监管。
美国是最先引进信托制度的国家。由于没有类似英国的传统信托所带来的思想上的束缚，商事信托得以依托不断创新的制度和政策上的保护而不断发展。目前世界上其它主要国家的商事信托制度基本也是以美国为蓝本的。美国目前没有单独关于信托业的全国性立法，联邦政府将这一立法权交给了各州。而美国全国统一各州法律委员会为了解决涉及信托业法律较多且分散的问题，也向州提供了包括《统一信托法》在内的多项统一信托成文法规草案，建议各州采用或据此来制定各自的信托法律。
(二)大陆法系国家的实践与法律体系
由于商事信托独特的所有权配置，使得欧洲传统大陆法系国家在进行移植时多采取了立法上拒绝，实务中承认的态度。例如，尽管意大利和法国都没有在法律上正式引入信托制度，但却是欧洲国家中最早加入1985年《关于信托的法律适用及其承认的公约》的;瑞士虽然同样没有建立信托制度，但现代以来投资信托、不动产信托等在实务中普遍存在。而随着商事信托在金融领域功能优势的不断凸显，更多的欧洲大陆法系国家已着手消除可能的法律障碍，将这一制度正式融入自身的法律体系之中。
然而，商事信托在我国的发展仍然处于起步阶段，与相应的法制体系跟不上有十分大的关系。从立法层面来看，我国的《信托法》存在缺陷。例如，在《信托法》第2条中，对信托进行了界定，却并未明确信托财产所有权是否已由委托人转至受托人处，这使得信托制度中的核心――信托财产独立性被不适当地弱化，可能与民法中已存在的代理行为、委托合同或行纪合同混淆，削弱商事信托本应发挥的功能。又如，《信托法》过于强调委托人的监督权利，制约了受托人的正当权力。同时，对于受托人而言，不仅权力界定不够明确，更是没有参照国外的类似信义义务规定来制衡他的权力，这可能使得商事信托内部的治理机制无法达到最佳的运转状态。
而《信托法》与《信托公司管理办法》的对于从事商事信托的主体的不同规定，又造成了我国目前在商事信托监管方面的冲突。其一，信托立法将从事信托活动的权利赋予信托公司，却将信托监管权授予银监会，使得长期存在的信托业与银行业同质经营、同质监管的问题延续;其二，我国商事信托市场实际上存在着众多的其他经营机构，包括证券公司及保险公司等，但这些机构所开发经营的信托产品却不受信托监管机构监管，势必造成商事信托市场监管混乱的局面。而信托公司也由于立法的不统一和冲突一直处于不利的发展地位。
事实上，目前业界对于修改信托相关立法的呼声日益高涨，认为立法的不完善严重阻碍了我国信托业的进一步发展，但何时能够具体落实立法的修改仍然是个未知数。而商事信托作为商事组织的一种形式，有着公司等其它组织形式所无法替代的特性。其它主要国家的实践也证明了其确实能够在金融领域得到广泛的应用。我国理应在充分借鉴其它国家法律体系的基础上，进一步完善自身的商事信托法律体系，从而保障信托业的长足发展。
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