现实生活中，加害人不明的侵权行为经常发生。加害人不明时，受害人能否得到法律救济、损失如何填补等，我国法律尚未明确规定。审判实践中，不同法院做法各不相同：有的不予受理，有的驳回起诉，也有的判决由一定范围内不能证明未实施加害行为的人共同负担受害人全部损失。立法机关、民法学者虽提出了立法构想，但仅限于对建筑物的抛掷物和搁置物等造成损害。在无法查明加害人时，类推建筑物致人损害侵权行为适用过错推定，赔偿受害人全部损失，在适用对象、归责原则和赔偿范围等方面尚有探讨余地。
一、加害人不明的侵权行为的概念和构成要件
加害人不明的侵权行为的情形很多，不限于建筑物的抛掷物致人损害的侵权行为，也不是所有的侵权行为在加害人不明的情况下都能得到法律上的救济。加害人不明的侵权行为可作广义、狭义之分。广义上的加害人不明的侵权行为泛指所有不能查明加害人的侵权行为。狭义上的加害人不明的侵权行为是广义的加害人不明的侵权行为的特殊情形，专指实施加害行为的人在一定范围内存在，但不能判明具体加害人的情形。狭义上的加害人不明的侵权行为又可分两种情形：一是数人都实施了可能侵害他人权利的行为，只有一人或部分人的行为造成了损害后果，但不能判明具体加害人的情形，即共同危险行为；二是数人中只有一人或部分人实施了加害行为其他人未实施任何行为，但不能判明具体加害人的情形。本文论述的加害人不明的侵权行为仅指狭义含义中的第二种情形，发生在重庆市的“烟灰缸伤人”案是其中比较典型的一例。
构成加害人不明的侵权行为应符合以下四个要件：
1.加害行为由数人中的一人或部分人实施，其他人有实施加害行为的可能，但实际未实施任何行为。两人及两人以上的主体是加害人不明的侵权行为构成的基本前提。如果加害行为是由一个人或数人共同实施，属一般侵权行为或共同侵权行为。数人共同实施了行为，但只有一人或部分人的行为造成损害，则属共同危险行为。
2.加害人在一个相对明确的范围之内，但不能判明。所谓“相对明确的范围”，是指在侵权行为发生的具体时间和空间，有可能实施加害行为的人的集合，在这群人中确定可找到实施加害行为的人。
3.加害行为与损害后果之间有因果关系。加害人不明的侵权行为中，一人或部分人的行为是损害发生的原因，只是由于加害人不能判明，不能确定实施加害行为的主体。
4.行为造成损害后果。如果侵权行为未造成人身、财产损害，也就不存在损害赔偿的问题。
二、归责原则及理论依据
加害人不明的侵权行为并不是新类型的侵权行为，其实质是在加害人不能查明时，为合理分担受害人损失，对责任主体进行的特殊规定。在加害人不明的侵权行为中，只有实施了加害行为的人有过错，一定范围内不能证明未实施加害行为的人共同负担受害人损失是基于无过错责任。让既未实施加害行为、亦无过错的一部分人负担损害赔偿责任的理论依据主要是基于民法中弱者保护的思想。
美国社会法学派代表人庞德认为：“即使是最粗糙、最草率的或最反复无常的关系调整或行为安排，在其背后总有对各种互相冲突和互相重叠的利益进行评价的某种准则。”对相互冲突的利益的评价总是以一定时期的法律价值取向为评价标准的。
现代民法充分考虑主体的社会性特征，从抽象人格中分划出具体人格，形成由一体保护到弱者保护的价值取向。如消费者由于信息掌握上的不对称，是消费关系中处于弱势地位的群体，各国法律均予以特殊保护等。
加害人不明时，受害人无辜受损，但因信息掌握上的不对称等原因，不能指明具体加害人，诉讼举证时处于无法抗衡的地位，是这一特定社会关系中的弱者，应当予以特殊保护。具体地说，就是对其在举证方面给予倾斜性照顾，将举证责任课以可能实施加害行为的人，由不能举证排除实施加害行为的人共同承担损害赔偿责任。这种倾斜性的照顾是通过举证责任倒置，让有可能实施加害行为的人共同承担无过错责任，而非据此推定他们对损害的发生有过错，并因此承担责任。
三、损害之赔偿
无过错责任原则有利于保护处于弱势地位的受害人的利益，但对于行为人过于严苛，因此，法律通常设有一些补救措施，包括明确规定适用范围、不得主张惩罚性赔偿、设立最高赔偿限额等。在加害人不明的侵权行为中，除了以上限制，基于合理分配损失的宗旨，损害赔偿的范围也应与一般侵权行为的损害赔偿有所不同。对财产损失的赔偿应以“所受损害”为限，不应赔偿“所失利益”。
加害人不明的侵权行为中，谁为加害人不能判明，每个人都有实施加害行为的可能，且每个人实施加害行为的概率是相等的，因此，一般情况下，应当由各责任主体平均分担损害赔偿的责任。如损害的发生可归责于第三人，有过错的第三人应承担赔偿责任。受害人是在为他人的利益或共同利益进行活动的过程中受到损害时，受益人应当对受害人给予一定的经济补偿，不足部分由全体有可能实施加害行为的数人共同负担。
查明加害人后，受害人得要求加害人赔偿其他损失。承担连带责任的第三人、受益人、保险人和其他责任主体可向加害人追偿其所承担的那一部分损失。加害人不能查明时，第三人和保险人不能向有可能实施加害行为的责任主体追偿。
