关键词: 死者人格精神利益 人格权 近亲属利益 法律漏洞 法官造法 内容提要: 死者人格利益由不保护到保护，为20世纪各国和地区法制发展的重大问题。为维护人性尊严与尊重社会风俗，死者人格精神利益理应纳入法律保护。
但是，由于死者人格精神利益保护本无法律明文规定，因此此项保护任务须由法官造法来完成。我国最高人民法院的立场在“直接说”与“混合说”之间摇摆不定，其说理也存在矛盾、含混之处。
德国和我国台湾地区处理此问题的经验值得借鉴。就我国现行法体系及法院立场保持前后一贯与稳定的法治要求而言，我国法院的应然立场是在坚持“间接说”的前提下加以发展。
这就要求最高人民法院在面对法律漏洞时应通过个案裁判来加以填补，实现法的续造。
一、问题的提出 死者人格利益由不保护到保护，为20世纪各国和地区法制发展的重大问题。在大陆法系，它检验着权利能力制度的包容性；在英美法系，它意味着古老的对人诉讼制度被放弃。
在法学方法上，它涉及如何将新型法益纳入既有法制保护的法官造法问题，其可能与限度一直令各国法官殚精竭虑。各国和地区法律文化、道德风俗以及社会各阶层力量对比迥异，死者人格利益保护方法也各有不同，体现出不同法制背景下法技术发展的多样性。
在我国，死者人格利益亦经历了由不保护到保护的发展演变。最高人民法院近30年来，造法频繁，共作出五项关于死者人格利益保护的司法解释，分别是：《最高人民法院关于死亡人的名誉权应依法保护的复函》(以下简称《死者名誉权保护的复函》)、《最高人民法院关于范应莲诉敬永祥等侵害海灯名誉权一案有关诉讼程序问题的复函》(以下简称《“海灯案”有关诉讼程序的复函》)、《最高人民法院关于范应莲诉敬永祥侵害海灯名誉一案如何处理的复函》(以下简称《“海灯案”如何处理的复函》)、《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解答》(以下简称《审理名誉权案件解答》)第5条和《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》(以下简称《精神损害赔偿解释》)第
3、7条。此外，《最高人民法院公报》(以下简称《公报》)共公布三例关于死者人格精神利益保护的案例，分别是：1992年第2期刊载的《陈秀琴诉魏锡林、〈今晚报〉社侵害名誉权纠纷案》(以下简称“荷花女案”)、1998年第2期刊载的《李林诉〈新生界〉杂志社、何建明侵害名誉权纠纷案》(以下简称“李四光案”)和2002年第6期刊载的《彭家惠诉〈中国故事〉杂志社名誉权纠纷案》(以下简称“彭家珍案”)。
学界也对此不断修葺斧正。实务界与学界协力，共同构筑了从无到有、从粗糙到日臻精细的死者人格利益保护规范机制。
为维护人性尊严与尊重社会风俗，死者人格利益理应纳入法律保护。但是，由于死者人格利益保护本无法律明文规定，因此此项保护任务须通过法官造法来完成。
法官造法是针对成文法漏洞而从事的法之续造活动，是法律漏洞填补的必要手段，是法律扩展的必经之道。法学的重要任务就是为此种法之续造活动提供一些适宜的依据和令人能理解与接受的方法。
上述最高人民法院的造法活动就是在此背景下展开的。考察最高人民法院为此作出的各项司法解释和《公报》公布的案例，可以发现我国法上死者人格利益保护问题仍有待完善：
(1)保护内容上未照顾到死者人格上之财产利益；
(2)采取的立场在“直接说”与“间接说”之间徘徊反复；
(3)未注意到三代以内近亲属作为原告所存在的法律漏洞；
(4)未注意到保护期限以原告生存年限为准是否合理。《中华人民共和国侵权责任法》(以下简称《侵权责任法》)第2条列举了诸如生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权等人格法益，但死者人格利益并不在其中。
《侵权责任法》对上述法律漏洞并无建树，因此，我国法上关于死者人格利益保护的漏洞仍然存在。 死者人格利益可以分为死者人格精神利益和死者人格财产利益。
需要说明的是，鉴于本文的研究旨趣，笔者只对死者人格精神利益的保护加以研究。就目前研究现状而言，死者人格精神利益保护往往被置于“死者名誉(权)”保护的论题下被讨论。
在研究方法上，笔者将围绕最高人民法院的司法解释与《公报》公布的案例，检讨其得失并参酌比较法上类似案例的解决经验，对其加以修正，并提出若干建议。同时，笔者抛砖引玉，期望借此项具体法律漏洞填补的分析，使实务与学说从中得到一些关于法律漏洞发现及填补方法的启发，促使最高人民法院积极有效地进行法官造法。
二、最高人民法院之立场演变：在“直接说”与“混合说”之间摇摆
(一)“荷花女案”：“直接说” 《死者名誉权保护的复函》的规定：“吉文贞(艺名荷花女)死后，其名誉权应依法保护，其母陈秀琴亦有权向人民法院提起诉讼。”从文义看，最高人民法院认为死者吉文贞仍有名誉权，此为直接保护死者权利的“直接说”立场，但对其母为何享有诉权并未言明。
一审法院一方面认定死者仍享有名誉权，死后仍受保护(判决结果第一项)，另一方面认为被告诽谤原告已故女儿，侵害原告本身的名誉权(判决结果第二项)，此又为试图通过保护死者近亲属之利益来保护死者的“间接说”立场。而且一审法院还认定原告诉权之行使既是为了维护原告自身名誉权受损，也是为了代行死者之诉权。
二审法院肯定了此三项判决结果。由此可见，受诉法院采“直接说”与“间接说”的混合立场———死者和原告皆有名誉权，都因被告诽谤而遭名誉受损，皆应保护。
显然，最高人民法院的“直接说”没有得到彻底贯彻。究其原因主要有两点：其一，《中华人民共和国民事诉讼法》第108条第1款规定：“原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织方能起诉。
”所谓“直接利害关系”，即原告必须是为维护自己的利益而诉讼。因此，必须认定原告因其已故女儿名誉权受损而己身名誉权亦受损，否则原告诉权于法无据。
其二，当时的代表性学说认为，公民生前人格权(姓名权、肖像权、名誉权等)死后仍受保护，保护的目的在于维护与死者有关的人和社会的利益。此说实际上是“间接说”的立场，因为保护死者人格权的目的不是保护死者，而是保护生者与社会利益。
(二)“海灯案”：由“直接说”到“混合说” 《“海灯案”有关诉讼程序的复函》第2条规定：“海灯死亡后，其名誉权应依法保护，范应莲有权向人民法院提起诉讼。”这体现出最高人民法院的“直接说”立场，与《死者名誉权保护的复函》所持的立场无异。
《“海灯案”如何处理的复函》规定：“被告行为构成对海灯名誉的侵害，但对范应莲名誉的侵害较轻，可适当承担民事责任。”这又体现出最高人民法院的“混合说”立场。
一审法院认为，敬永祥立即停止对海灯和范应莲名誉的侵害，并向范应莲赔偿损失4 000元；二审法院维持一审法院判令敬永祥立即停止对海灯和范应莲名誉侵害的判决，但撤销敬永祥向范应莲赔偿损失4 000元的判决。显然，一审、二审法院均采“混合说”立场。
由本案可知，最高人民法院经历了由“直接说”到“混合说”的转变，且《“海灯案”如何处理的复函》已经将之前“死者名誉权”的提法改为“死者名誉”，显然是认为死者无名誉权。
(三)“李四光案”：“混合说” 《审理名誉权案件解答》第5条规定：“死者名誉受到损害的，其近亲属有权向人民法院起诉。”本项司法解释使用的是“死者名誉”而非“死者名誉权”，坚持了《“海灯案”如何处理的复函》的提法，但从文义看，无法查知是持“直接说”、“间接说”抑或“混合说”之立场。
为了厘清此困惑，最好的办法是分析《公报》自《“海灯案”如何处理的复函》后所公布的案例，因为《公报》颁布的案例都经过最高人民法院审判委员会审查，应该可以代表最高人民法院的立场。本项解释公布之后至2001年之间，《公报》公布的唯一关于死者名誉保护的案例是“李四光案”。
本案原告李林系著名地质学家李四光之女，诉称被告何建明在《新生界》1995年第3期上发表《科学大师的名利场》一文(以下简称《名利场》)，对李四光肆意诋毁，不仅损害了李四光的名誉，也给李四光的亲属造成精神损害。一审法院认定：《名利场》部分内容严重失实，使社会公众对李四光作出贬损评价，已构成了对李四光名誉权的侵害，两被告应承担相应的民事责任，原告李林关于其父李四光的名誉受到侵害的主张，法院予以支持；原告因其父的名誉被侵害而受到精神损害，要求支付精神补偿和经济赔偿费，亦应支持。
据此，一审法院判处被告：
(1)停止侵害，即发表《名利场》的该期杂志不得再发行；
(2)消除影响，在《光明日报》等报纸发表致歉声明，以消除侵害李四光名誉造成的影响；
(3)赔偿损失，被告何建明支付原告李林精神抚慰金5 000元、赔偿金5 000元，被告《新生界》杂志社支付原告李林精神抚慰金5 000元。二审法院认定：根据《中华人民共和国民法通则》(以下简称《民法通则》)第101条的规定，公民的名誉即使在其死后也不应当受到侵害，如果公民的名誉在其死后受到侵害，其近亲属有权提起诉讼；而《名利场》的发表客观上影响了公众对李四光的公正评价，何建明的行为已损害了李四光的名誉，同时也给李四光之女、被上诉人李林造成了一定的精神痛苦，何建明应当依法承担侵权的民事责任。
二审法院据此维持原判。 一审法院使用“李四光名誉权”的提法，此与关于“荷花女案”的司法解释及针对“海灯案”的第一次司法解释之提法相同。
二审法院改用“李四光名誉”的提法，与《“海灯案”如何处理的复函》及《审理名誉权案件解答》之提法相同。由于上述司法解释都有效，因此不能说本案一审法院的判决有误。
但是，根据后法优于前法之法理，本案审理法院应采“李四光名誉”的提法。本案的另一特点是：
一、二审法院皆认定李四光名誉(权)受损，显然是持“直接说”的立场，但他们同时认为由于李四光名誉(权)遭损导致原告精神痛苦，原告亦有权获得精神损害赔偿，此又为“间接说”的立场，因此法院在本案中仍是持“混合说”的立场。
(四)“彭家珍案”：“直接说”复出 《精神损害赔偿解释》第3条规定：“自然人死亡后，其近亲属因下列行为遭受精神痛苦，向人民法院起诉请求精神损害赔偿的，人民法院应当依法予以受理……”这项关于死者人格精神利益保护最全面的司法解释未使用“死者权利”的提法，而采“近亲属遭受精神痛苦”的提法。这样做的目的在于保护生者的精神利益，使生者请求精神损害赔偿于法有据，是鲜明的“间接说”立场。
此后，《公报》公布了一起死者名誉权纠纷案———“彭家珍案”。本案原告彭家惠系辛亥革命烈士彭家珍之妹，原告认为《中国故事》杂志发表的《祸祟》一文侵害了其兄名誉，并给其造成了精神和物质损失，要求予以赔偿。
一审法院判决既使用“死者名誉”的提法，也使用“死者名誉权”的提法，并指出被告行为造成死者名誉(权)损害和原告精神损害。二审法院判决也指出：杂志社须因侵权行为对死者亲属进行相应的精神赔偿。
由此可见，法院在本案中似乎也是持“混合说”立场，与前面三个案件的判决无异。然而令人费解的是，二审法院判决在最后说理部分却旗帜鲜明地指出：“彭家惠作为彭家珍烈士的近亲属对杂志社提起诉讼，是维护彭家珍烈士的名誉，而非自身的名誉权受到侵害。
一审法院将侵权人实施侵害死者名誉权的行为，认定同时对死者的近亲属也构成了侵权，没有法律依据。”[11]据此，原告自身在本案中没有利益，其诉讼行为纯粹是为了死者的利益，此为“直接说”立场的复活。
本案另一个值得关注的地方是，本案原告在二审中死亡，法院裁定中止诉讼，后应原告子女要求，诉讼继续进行。因此，本案涉及两位死者———彭家珍和彭家惠———的人格精神利益损害赔偿。
二审法院判决被告“赔偿彭家惠精神慰抚金人民币5万元”，可见一审原告彭家惠在其死后仍然获得精神损害赔偿，依据是其生前因被告侵害其已过世之兄之名誉而使其遭受精神损失。判决死者彭家惠获得精神损害赔偿，这是认定法院在本案中采“直接说”的第二个有力证据。
但是，如此判法并非毫无疑问。彭家珍在其死后名誉遭到他人损害，自然不会有精神痛苦，有精神痛苦的是其近亲属，故彭家惠可以起诉。
然而，彭家惠生前遭受了精神痛苦，死后精神痛苦自然不复存在，其近亲属如何能进入诉讼？难道因为彭家惠生前有精神痛苦，故其子女能够起诉代其获赔？抑或其近亲属能够“继承”这项痛苦？抑或此项赔偿金作为彭家惠的遗产由其继承人继承？实际上，本案诉讼中原告彭家惠已死，故诉讼应该终止。原因在于，此两种死者人格精神利益迥异，彭家惠会因其兄彭家珍被诽谤而精神痛苦，但彭家惠的子女并不会因彭家惠有此痛苦而痛苦，被告并未诽谤彭家惠，原告并无诉讼资格，此与财产权诉讼中的诉讼继承并不相同。
由上述分析可知，最高人民法院对死者人格精神利益保护共作出五项司法解释，《公报》为配合这五项司法解释分别在不同的时期公布了三个典型案例，共同构成了最高人民法院在此一法无明文规定领域所构建的规范体系。上述分析表明，最高人民法院经历了由“直接说”至“混合说”，再至“直接说”的立场演变。
在此种反复徘徊的演变过程中，最高人民法院及下级人民法院前后说理矛盾、含混之处颇多，至今难以看出章法，亦无法预测其今后走向。因此，为确定科学、可预测的裁判规则，有必要考察一下具有相同法制背景的德国和我国台湾地区在处理此问题上的做法。
三、比较法上的经验：从“直接说”到“间接说”
(一)“直接说”：德国“梅菲斯特案”(Mephisto)[12] 《德国民法典》没有关于死者人格精神利益保护的规定。1899年的“俾斯麦案”(Bismarck)回避了死者肖像权(人格权)问题，而采取不当得利制度要求侵害者将获利返还给死者子女。
[13]1907年《德国艺术著作权法》第22条第3句规定：“人死后10年内，对其肖像的拍摄绘制须征得死者亲属同意。”此处亲属是指配偶、子女，无配偶、子女的为父母。
该法第23条第2款规定：“在未经同意传播或展示他人肖像的例外情形下，本人死亡后，此种传播或展示不得侵害死者亲属正当权利。”1965年《德国著作权法》采著作人格权与著作财产权合一的一元论立场。
该法第28条规定这两种著作权皆可被继承，第64条规定著作权于著作权人死亡后70年内消灭。可见，死者肖像权的保护期限为死后10年，著作人格权为死后70年。
这是两种特殊人格权，至于其人格权在权利人死后是否保护以及保护多长时间，则不得而知。 1968年，德国联邦法院(BGH)就“梅菲斯特案”作出判决，此为德国法院第一次对死者一般人格权进行保护。
在该案中，著名作家克劳斯曼(Klaus Mann)曾撰写名为《梅菲斯特》的小说，影射德国著名演员古斯塔夫·古登(Gustaf Gründgens)生前为迎合纳粹德国的执政者而改变政治信念，置人类基本道德伦理于不顾。古登的养子为其唯一继承人，他依《德国民法典》第823条第1款，以该书侵害古登之人格权为由，请求法院禁止该书传播。
BGH支持原告之诉请，理由为：
(1)死者不仅遗留下可让与之财产利益，精神利益亦超越死亡而继续存在，其仍有受侵害之可能而值得在死后加以保护，此种可受侵害而值得保护的利益没有理由在其结束生命而无法辩护时，使人格权之不作为请求权归于消灭；
(2)根据《德国基本法》的价值秩序，不能认为在人死亡后，其可让与的财产利益可以通过继承而继续存在，而经由死者生前努力而获得的仍然留存于后代记忆中的声望、名誉等却可任人侵害而不受保护；
(3)只有当个人可信赖其人格形象在死后不会遭到严重扭曲并在此期待下生活，人性尊严及人格自由发展在个人生存时才能获得充足保护。对BGH的上述判决，被告不服提出宪法诉愿，认为该判决侵害了其基于《德国基本法》第5条第1款而享有的言论自由，如此迫使德国联邦宪法法院(BVerfG)首次对死者人格权的宪法保护发表观点。
BVerfG认同上述判决结果，但对其理由略加修正后认为，死者人格保护的依据不包括《德国基本法》第2条第1款中的人格发展自由，因为基本权利的主体仅限于生存之人，但人性尊严(《德国基本法》第1条第1款)则不受此限，在死后持续作用———一个人死后遭受贬低或侮辱与宪法保障的人性尊严价值不符。[14] BverfG对本案的判决在裁判方法上采用的是类推适用方法。
虽然死者一般人格权保护于法无据，但由于《德国艺术著作权法》第22条有死者肖像权的保护规定、《德国刑法》第189条有诽谤死者罪规定，因此可将此两项规范类推适用至本案。[15]从规范创设的角度看，有以下几点需要说明：
(1)本案判决认定死者人格权应受保护，但未提到此种保护是为了保护死者遗族的利益，显然是持“直接说”的立场。由于保护的是死者人格权，但死者已无法行使诉权，故法院认为除法律另有规定外，应由死者生前所指定的人行使。
如果生前未指定，则可类推适用其他法律规定(如《德国艺术著作权法》第22条)的与死者被毁谤侮辱具有最紧密感情联系的近亲属，由这些亲属行使这项诉权。
(2)对于死者人格权的保护时间，法院虽然没有明确表示，但认为此种人格权保护应当有一定时间限制，应在个案中由权利行使人就权利行使要件进行举证，法院再作利益衡量综合判断。后来，在“金斯基·克劳斯案”(kinski-klaus.de)[16]的判决中，BGH认为，死者人格上财产利益的保护期限为死者死后10年，但一般人格权并不受此限制，死者人格上精神利益在死者人格精神利益保护的前提和范围内继续存在。
[17]
(3)对于救济方法，原告得主张不作为请求权，但不得主张精神损害赔偿。在“电视电影费用计算案”(TV-Filmberechterstattung)[18]的判决中，BGH明确指出，死者人格权保护原则上不生金钱损害赔偿请求权，理由是人已死亡，没有精神痛苦，自无理由再主张精神损害赔偿。
(二)“间接说”：我国台湾地区“蒋孝严案”[19] 因为我国台湾地区所谓“民法”中并无死者人格精神利益保护的规定，所以在司法实践中，死者人格精神利益多年来一直不受保护。2007年的“蒋孝严案”是其破冰之作，一开死者人格精神利益保护之先河。
然而，本案判决并未遵循德国之“直接说”，而采“间接说”，即否认死者具有人格利益，承认死者亲属对死者的敬仰思慕之情系亲属之一般人格权。 本案原告蒋孝严为蒋介石之孙，控告被告陈水扁在“二·二八事件60周年国际学术研讨会”上公开蓄意诬指其祖父系“二·二八事件元凶，殆无疑义”，诋毁其祖父之名誉。
为维护其祖父名誉及后人对故人景仰思慕之情，原告请求被告赔偿精神慰抚金并恢复名誉。法院确定本案争点有三：
(1)被告发表上述言论，侵害原告何种权利或利益？
(2)被告行为是否构成侵权行为？
(3)原告请求恢复名誉方式是否适当？ 关于第一项争点，法院认为，身体、健康、名誉、自由、信用、隐私、贞操等人格权应于死亡时消灭。对于我国台湾地区所谓“刑法”第312条之侮辱、诽谤死者罪所保护之法益，学界众说纷纭，有“保护死者名誉说”、有“保护遗族名誉说”，还有“不受保护说”。
该条立法理由认为该条法益系保护死者后人之孝思，至于对死者名誉之侵害，仅为间接之损害，与民事侵权行为系以不法侵害他人权利或利益之要件不符，亦不足援引作为民事上保护死者名誉之依凭。[20]又名誉等人格权为己身专属权，对死者名誉的毁损行为并不等同于对其近亲属等生存者名誉的毁损。
因此，原告主张被告上述言行侵害自身及其先祖父蒋介石之名誉权的主张不成立。不过，法院认为，被告辩称其言论并未侵害原告权利或利益亦无道理。
从社会风俗来说，生者对于死者一般较为尊敬，若对已死之人妄加侮辱诽谤，非独不能起死者于地下而辩白，亦使其近亲属为之难堪，甚有痛楚愤怨之感。保护近亲属对其先人之孝思追念，并进而激励善良风俗，自应将其对于故人之敬爱追慕视作人格上利益加以保护，同时也有利于人性尊严之保障。
我国台湾地区修正后的所谓“民法”第195条第1项将精神慰抚金扩大适用至“不法侵害其他人格法益而情节重大”之规定，可为死者人格精神利益保护之依据。 关于第二项争点，法院认为，言论自由与个人名誉相比显然有更高的保护价值；而被告言论已详述其论点及依据，无过于轻率迳信他人所言之情形，其主观上应有相当理由信赖该等研究结果，原告既未举证被告徒凭一己之见虚伪杜撰，即难认为所陈述之内容虚伪不实。
被告言论自由与原告对先人敬仰思慕之人格利益受到侵害相比较而言，仍难谓被告上述言论具有违法性。因此，被告行为不构成侵权。
由于侵权行为不构成，故法院不考虑恢复名誉的方式问题，争点第三项也就无须论证。 本案判决将侵害死者人格精神利益视为侵害死者遗族之人格权，并认定死者近亲属可请求精神损害赔偿，扩大了一般人格权的内涵，使本项法官造法具有法律依据，对祖国大陆立法具有重大借鉴意义。
四、我国的应然立场：“间接说”之坚持与发展 目前我国多数学者主张对于死者人格精神利益保护采“近亲属利益说”，《精神损害赔偿解释》也是持此种立场。“近亲属利益说”认为，死者已去，名誉权即告消灭，再无人格精神痛苦，他人侮辱、诽谤死者侵害的只是生者的名誉，导致生者精神痛苦，故只有生者才有权要求停止侵害、恢复名誉和损害赔偿。
[21]“近亲属利益说”主张通过保护生者的利益来维护死者人格精神利益不受损害，是采“间接说”的立场。然而，从最高人民法院颁布的五项司法解释与《公报》公布的三个案例来看，其立场摇摆不定，与上述学说并不符合。
从比较法上看，德国采“直接说”，我国台湾地区采“间接说”，两者论证模式不同，未有统一标准。然而，就一国现行法体系而言，一贯的立场与稳定的裁判规范应当是法治的应有之义，因而有必要对此问题作进一步的理论说明并在此基础上建立更加妥善而精确的规范机制。
(一)理论重构：近亲属人格权 德国法院采“直接说”，认为人死之后其人格权仍在一定范围内继续作用，应该保护死者的人格利益，故又称“继续作用说”(Fortwirkungsthorie)。由于人格精神利益具有专属性，不得让与，也不得继承，故该说无法绕过《德国民法典》第1条关于权利能力之规定，不能令人信服。
[22]鉴于该说的上述瑕疵，部分德国学者亦主张“间接说”，又称“追思保护说”(Andenkensschutzlehr)，认为侵害死者人格将损及死者亲属之情感完整性，如同近亲属本身遭受侵害，此即近亲属人格权保护范围扩张至对死者的虔敬感情。[23]此种扩张并非来自权利转移，而是人格权本质使然。
虽然在死者生存时，其人格权遭受损害，近亲属之人格权亦会受到侵害，但由于彼时其能自行主张权利，因此近亲属不得亦无需替代主张权利。当死者去世后，近亲属当然能主张此项人格权损害赔偿。
[24]此与我国台湾地区“蒋孝严案”判决观点一致，即认为侵害死者人格精神利益就是侵害死者近亲属的人格权，属于死者近亲属一般人格权的保护范围。此种论证模式将死者近亲属利益纳入现行民事权利当中，使其不至过于突兀，值得赞同。
[25]因此，笔者建议将我国现行主流的“近亲属利益说”向前推进一步，改为“近亲属人格权说”。此外，基于上述分析可见，既承认死者人格精神利益又承认近亲属人格利益的“混合说”是不可取的，也是不必要的。
另外还有一种观点认为，侵害死者人格精神利益同样是对社会公益的一种伤害，因为从我国历史传统和社会风俗来看，缅怀先人、“死后为大”、“为死者讳”的习惯一致为大众所认可。[26]从尊重现实人情风俗的角度看，笔者认可对死者人格上精神利益的侵害构成对社会公益的侵害。
但是，由于此种公益只能是第二位的，因为侵害行为主要构成的是对死者近亲属人格权的侵害，其自然会主张人格权受害的停止侵害和赔偿损失之类诉讼请求，在此情形下自无公诉机关或其他主体主张权利之必要。承认维持死者精神利益不被非法侵害为社会公益之一种，在于当死者近亲属不能或不主张权利时可以使公诉机关或其他有权主体拥有诉权具备法理基础，使死者人格精神利益保护备至周全。
(二)规范基础：《民法通则》第106条第2款 侵害死者人格精神利益导致对死者近亲属人格权的侵害，属于一般人格权的保护范围。对于此项损害赔偿的请求权基础，在“梅菲斯特案”中，规范依据为《德国民法典》第823条第1款中的“其他权利”，并结合《德国民法典》第253条第1款；在“蒋孝严案”中，为我国台湾地区所谓“民法”第184条第1项前段及第195条第1项为其请求权基础。
如果进一步分析，会发现在一般人格权所保护下的此种法益中又包括两种类型：
(1)因侵害死者人格的精神利益而使生者蒙羞，生者的名誉直接受损，“荷花女案”、“海灯案”、“李四光案”与“彭家惠案”皆是如此。其原因在于：人们一般会以先人的良好名声为荣，而以先人的卑劣名声为耻；社会大众往往亦以其先人的德行观其后人之德行。
(2)贬损死者人格会损害生者对死者的敬爱追慕之情，因为死者本来余存的良好形象被破坏了，此种敬爱追慕之情亦属生者之人格利益，法律应予保护。[27]此两种法益虽然有所不同，但事实上对其损害往往难以分离。
通常诽谤死者都会产生此两种损害，只在个别的情形下，如盗窃、毁坏遗体、往遗体上泼洒污物等，才会单独损害生者的敬爱追慕之情。因此，近亲属人格权中的利益包括近亲属的名誉和敬爱追慕之情两种利益。
根据一般人格权与具体人格权的适用关系，具体人格权规范优先适用，一般人格权规范起补充作用，用于保护新型人格法益。因此，对于第一种利益，由于是名誉权损害，可适用《民法通则》之第10
1、120条。对于第二种利益，由于《民法通则》确立的权利体系中并无此种权利，故应通过一般人格权来保护。关于一般人格权之请求权基础，学界在现行法律规定下提出以下五种主张：
(1)《中华人民共和国宪法》第38条、《民法通则》第101条、《中华人民共和国消费者权益保护法》第
1
4、43条中的“人格尊严”；
(2)《精神损害赔偿解释》第1条第1款第3项；
(3)《精神损害赔偿解释》第1条第1款第3项中的“人格尊严权”和“人身自由权”；
(4)《精神损害赔偿解释》第1条第2款中的“其他人格利益”；
(5)《民法通则》第106条第2款中的“人身”。[28]笔者认为采第五种主张较为合适，因为该条系侵权法一般条款，犹如《德国民法典》第823条第1款。
鉴于一般人格权之重要性，其规范依据不宜委身于《民法通则》之外的其他法律或司法解释。当然，由于侵害死者人格精神利益的特殊性，具体适用还应结合《审理名誉权案件解答》第5条与《精神损害赔偿解释》第7条之规定，请求精神损害赔偿。
(三)原告范围：其他与死者关系密切的人 《审理名誉权案件解答》第5条规定：“死者名誉受到损害的，配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女可以作为原告起诉。”《精神损害赔偿解释》第7条规定：“自然人因侵权行为致死，或者自然人死亡后其人格或者遗体遭受侵害，死者的配偶、父母和子女向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，列其配偶、父母和子女为原告；没有配偶、父母和子女的，可以由其他近亲属提起诉讼，列其他近亲属为原告。
”从法理观之，上述原告范围的确定不是依继承法则而是依以血缘为基础的亲属关系；从文义观之，上述原告起诉无先后顺序之分，地位平等。这是确定原告范围的依据，但细究之下，却能发现以下几个问题：
(1)如果死者在世时名誉等人格权遭受侵害，被告只需向其一人赔偿，而一旦死亡，侵害其名誉却要向如此众多的原告赔偿。如此使得人死后人格的保护反而加强，有悖常情。
(2)各原告对死者感情深厚程度不一，因被告行为而受伤害的程度自有所区别，法官如何酌情在原告之间合理分配精神补偿金？
(3)上述各类原告以现阶段中国之人口生育现状，范围甚广，且各原告很有可能分散各地，如其在不同时间不同地点诉讼，司法何以应对？
(4)上述原告范围之外的其他与死者关系密切的人难道就不能作为原告？为什么与其关系不太和睦的配偶可以作为原告，而其深爱的情人或最疼爱的侄儿却不能作为原告？ 对于第一个问题，精神损害赔偿总数应参照假设死者生前所受类似或差不多损害情况下可获赔数额确定，一般不得超过生前可获赔数额。具体数额的确定，应由法官依据《精神损害赔偿解释》第
8、10条的规定综合案情确定。对于第二个问题，宜考虑各原告感情受到伤害的程度以及各原告与死者生前的关系，如是否共同生活、是否同甘共苦、是否有过重大过节等因素酌定，而不宜平均分配。
对于第三个问题，应比照适用公示催告程序，自第一位原告提起诉讼后，责成该原告于一定的期限内通知其他法定范围内的原告，确定其他人是否愿意参与诉讼，或者公示一定的期限，如果在此期限内其他人不来参与本项诉讼，则视为放弃诉权。对于第四个问题，应通过将来立法或司法解释增加“其他与死者关系密切的人”这种弹性条款，使得法官在对具体案件自由裁量时于法有据。
(四)保护期限：50年 对于死者人格精神利益的保护期限，《审理名誉权案件解答》与《精神损害赔偿解释》似乎已经确定，即在三代血亲范围内，如果上述原告皆已不复存在，则诉权消灭。这表面上看起来是对死者人格精神利益保护设定了期限，但实际上依然存在诸多问题：其一，假设死者系“五保户”，三代以内已无任何亲属，其死后人格精神利益如何保护？谁来当原告？其二，假设死者A去世时其最小的儿子甲刚出生，而甲又不幸在晚年60岁才得一独子乙，那么在乙100岁的时候，有人侮辱了其祖父A，乙诉至法院请求损害赔偿。
于是，问题就变成A死后160年，因侵害其名誉而导致其遗族人格权受损还是否保护？按照上述规定，应当保护，此显然又有违“千秋功过，任人评说”的古训，亦有悖言论自由的基本要求，于情于理不符。更有甚者，在祖国大陆还发生过“孔子名誉权”官司；[29]对于在我国台湾地区发生的“韩愈名誉权案”，法院竟然还判决原告胜诉。
[30] 对于第一个问题，有学者主张在近亲属不能主张权利的时候，社会上任何人都可以主张，检察机关也可以提出。[31]侵害死者名誉不仅是侵害死者近亲属的人格权，也是对公益的一种损害，因此，即使近亲属已经不复存在，社会公益仍需保护，故理论上看任何人似乎都可以起诉。
然而，实际上这却是不可行的，因为一旦如此则滥讼必将出现，且赔偿金又判给谁？检察院代表国家权力，维护公益是其本职工作，赋予检察院此项诉权在没有出现其他更优方案的情况下，应该是可行的。对于第二个问题，学者曾给予严厉批评，指责其无异于当代“文字狱”。
例如，杨仁寿先生认为，保护死者名誉以保护其遗族之“孝思忆念”为目的。然而，年代久远之后，已不存在法律目的所保护之“孝思忆念”，因此应做“目的性限缩”解释，有起诉权的直系血亲只限于“五服”之内。
[32]然而，诚如上文所析，“三代”或“五服”之内仍可能过于久远。法院在“蒋孝严案”判决已经指出：“惟依社会通常情形，咸认遗族对故人敬爱追慕之情于故人死亡当时最为深刻，随着时间的流逝而逐渐减轻，就与先人有关之事实，亦因历经时间经过而逐渐成为历史，则对历史事实探求真相或表现之自由，即应优位考虑。
”[33]事实上，“蒋孝严案”发生时，离死者去世只不过30年，法院就已认定其属年代久远，由此可以想象最高人民法院的两项司法解释不合理之处。 《审理名誉权案件解答》与《精神损害赔偿解释》可能受《中华人民共和国著作权法》(以下简称《著作权法》)的影响较大。
《著作权法》第20条规定部分著作人身权(署名权、修改权、保护作品完整权)的保护期不受限制，该法第21条规定著作人身权中的发表权和使用、获得报酬权的保护期限是作者终身加死后50年。此采著作人身权与著作财产权分离的二元论立场，著作人身权在作者死后同样是死者人格的精神利益，但对其永久保护却胜过了对其他人格精神利益(如名誉)的保护，此与我国台湾地区所谓“著作法”第30条第1项的规定相同。
此项规定遭到学者批评，认为如此规定过于侧重保护私益，超过必要限度，且对社会公益保护不足。[34]因此，有学者建议将著作人身权的保护期限依据著作财产权而定，即作者终身加死后50年。
[35]在德国，著作权于著作人死亡70年后消灭，包括著作人身权与著作财产权。有学者认为，该项立法的理由是经过70年后基本上已经不存在认识死者的继承人。
[36]因此，有学者建议死者人格精神利益的保护期限应借鉴此做法，于死者死亡后70年归于消灭，因为在同一客体上可能同时存在著作权与人格权如照片，应使此两类权利的存续期间一致。[37] 对于我国死者人格精神利益的保护期限，可以考虑类推适用《著作权法》第21条的规定，设定为50年。
从解释论看，此种主张具有类推适用的法理基础，因为既然发表权也是著作人身权之一种，在作者死后只保护50年，死者的其他人格上精神利益自应当与此保持一致，而且也没有足够的理由能够说明作者与一般人在人格精神利益保护上有什么区别。从立法论来看，可以考虑在未来立法中适当延长此种人格利益在死者去世以后的保护期限，因为现在的人均寿命已经在70岁以上。
由此可见，德国的做法似乎更可取。但是，仍需强调这并非一个法技术问题，而是一个立法时的法政策选择问题，因此只有留待立法者在未来立法中详加考虑各种因素了。
五、余论：通过法官造法填补法律漏洞 死者人格精神利益保护实际上保护的是死者近亲属的人格权，换言之，通过保护死者近亲属的人格权而使死者免受侵害。这是切合现行法体系有效的法技术处理结果，是法官造法对成文法漏洞的填补，是类推适用与利益衡量法学方法的典型运用，学界理应对其加以检讨匡正。
但是，笔者于此结尾之处，仍欲从问题本身对最高人民法院之法官造法提出两点展望，以期引起学界的进一步关注。 我国现有司法解释、判例与学说皆集中于死者人格精神利益的保护，而对死者人格特征之商业利用缺乏关注，这相比美国与德国之法制发展颇显落后。
[38]实际上，死者人格财产价值保护之重要性丝毫不亚于死者人格精神利益之保护。此外，最高人民法院进行法官造法时一直缺乏方法上的自觉，对比较法经验借鉴不足，对国内学说发展不甚重视，对其先前的司法解释与《公报》公布的案例亦检讨不足，也因而缺乏稳定的立场与一以贯之的见解，下级法院也自难科学裁判。
事实上，任何法律体系都会存在法律漏洞。由于不能时时立法、修法，故良法之治向来承认法官拥有填补法律漏洞的造法权限。
法律漏洞填补是法解释学的重要任务，是法律发展的体现。法律漏洞的发现首先来自于法官内心基本公平正义观念的评价，而这种公平正义观又来自于对整个法律体系所承载价值的感应和把握。
填补法律漏洞的两项基本方法是案例比较和类推适用。鉴于我国的法律继受传统，当出现法律漏洞时，法官应首先探寻的是比较法上类似案件如何裁判而非一味查找比较法条文如何规定，因为法律条文我们无法适用，但法院的裁判理由与论证思路却是我们可以借鉴的。
条文比较才是比较法的基础形式，案例比较是比较法的高级样态。通过案例比较，我们寻求到的是理论依据和论证方法。
但是，法治又必须是依法之治，裁判必须要有实在法依据，故类推解释与类似问题有关的法律规定来适用于缺乏规范调整的案件乃是漏洞填补的必要途径。 从比较法上看，法律漏洞填补为一国或地区最高法院的专属任务，方式大多是通过个案裁判而实现，这是由最高法院的地位、任务与实力决定的，中国也不例外。
但是，我国最高人民法院在此方面具有以下特殊性：
(1)我国法院系统是四级法院，实行二审终审制，以标的额确定一审法院，这使得最高人民法院一般不审理具体案件，从而丧失了就许多重大法律问题通过个案发表权威主张的机会；
(2)民事立法尚不完善，最高人民法院因而获得了独特的甚至超越立法权的司法解释权，这使得最高人民法院在一定程度上充当了立法者的角色，反而使其忽视了裁判上的法律漏洞填补方法，而这又恰恰是一国法制发展的重要且必要的手段。个案创制规则的缺失导致司法裁判论证思路混乱，理由不充分、不透明亦不透彻，法学研究也失去了重要的批判标本，实务与学说出现背离。
因此，主张最高人民法院通过个案裁判来填补法律漏洞应该是一个符合法制发展一般规律的方案。但是，我们不能为此要求而修改我国现有审级制，因为这牵涉面太广，制度成本难以承受；我们也不能为此要求废止最高人民法院的司法解释权，因为在相当长一段时间内其仍有存在的必要性。
因此，在现行体制下合理利用现有制度当为可行之道。具言之，应承认、鼓励下级法院就法律漏洞大胆类推适用，发挥最广大法官的主观能动性，调动其参与法制建设的积极性，而不是一味以法无明文规定为由拒绝受理疑难案件。
实际上，我国众多基层法院已就诸多法律问题作出了许多创造性判决。[39]同时，最高人民法院利用其审判委员会遴选下级法院呈报上来的具有法制创新、漏洞填补意义的案例，经过修改加工，再由《公报》予以发布，代表最高人民法院对特定案件所持的见解，进而指导全国类似案件的审判。
如此累计到一定程度，聚个案而成类型，再在适当的时候通过司法解释或立法、修法而将其以成文法的形式固定下来，形成稳固的统一法制。[40]在这一过程中，学说不断对案件的判决理由和裁判思路进行检讨，以推动其朝科学、理性的方向发展，构建学说与实务理性对话的平台，进而共同推动法制的发展。
注释: 参见四川省成都市中级人民法院民事判决书([1989]成法民一字第9号)、四川省高级人民法院民事判决书([1993]川民终字第6号)，http：//WWW.qinquan.info/106v.html，2010-03-02。 从《最高人民法院办公厅关于重申本院发出的内部文件凡与〈最高人民法院公报〉公布的内容不一致的均以公报为准的通知》和《最高人民法院审判委员会工作规则》第2条第4款的规定可以看出，《最高人民法院公报》刊登的案例及其裁判理由代表了最高人民法院的立场和见解。
参见魏振赢：《侵害名誉权的认定》，《中外法学》1990年第1期；孙加锋：《依法保护死者名誉的原因及方式》，《法律科学》1991年第3期；陈正云：《死者可以作为侮辱罪诽谤罪的对象》，《法律科学》1991年第6期；陈信勇：《论对死者生命痕迹的法律保护》，《法律科学》1992年第3期；董炳和：《论死者名誉的法律保护》，《烟台大学学报》(哲学社会科学版)1998年第2期；麻昌华：《论死者名誉的法律保护》，《法商研究》1996年第6期；葛云松：《死者先前人格利益的民法保护》，《比较法研究》2002年第4期；刘国涛：《死者生前人格利益民法保护的法理基础》，《比较法研究》2004第4期；张娜、韩世远：《作者、新闻、出版单位与死者名誉保护》，《法律适用》2008年第10期；张新宝：《名誉权的法律保护》，中国政法大学出版社1997年版，第36-37页；王利明主编：《人格权法新论》，吉林人民出版社1994年，第444-446页；王利明、杨立新主编：《人格权与新闻侵权》，中国方正出版社1995年，第344-349页；梁慧星：《民法总论》，法律出版社2001年版，第132页；龙卫球：《民法总论》，中国法制出版社2001年，第339-340页。 参见[德]卡尔•拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2011年，第246页。
在德国法上，死者人格精神利益保护与死者人格财产利益保护是两个不同的问题。Vgl. Luther， Postmortaler Schutznichtverm genswerter Pers nlichkeitsrechte， 2009；Gregoritza， Die Kommerzialisierung von Pers nlichkeitsrechten Verstorbener， 2003. 参见《天津市高级人民法院关于处理〈荷花女〉名誉权纠纷案的请示报告》，《最高人民法院公报》1990年第2期。
参见全国人大常委会法制工作委员会民法室编：《中华人民共和国民事诉讼法：条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2007年版，第198页。 参见佟柔主编：《中国民法学•民法总则》，中国人民公安大学出版社1990年版，第98-99页。
参见《李林诉〈新生界〉杂志社、何建明侵害名誉权纠纷案》，《最高人民法院公报》1998年第2期。 [11]《彭家惠诉〈中国故事〉杂志社名誉权纠纷案》，《最高人民法院公报》2002年第6期。
[12]Vgl. BGHZ 50， 133=NJW 1968，1773. [13]Vgl. RGZ 45，170. [14]Vgl. BverfGE 30， 173=NJW 1971， 1645. [15]Vgl. Hager， Die Mephisto-Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts， JURA 2000， S.186-191. [16]Vgl. BGH I ZR 277/03，05.10.2006 . [17]Vgl. G tting， Anmerkung zu BGH I ZR 277/03， Urteil vom 05.10.2006-kinski-klaus.de in： GRUR 2007， S.170f-171. [18]Vgl. BGH， VI ZR 265/04， 6. 12.2005. [19][33]参见我国台湾地区台北地方“法院”民事判决书([2007]年诉字第2348号)，http：//jirs.judical.gov.tw/index.htm， 2010-03-02。 [20]本条立法理由为：“所以保护死者后人之孝思也。
又本条第2项，以明知虚伪之事为限，其保护之范围，不如对生人之广，盖妨碍死者之名誉，实为间接之损害，且已死之人，盖棺论定，社会上当然有所评论及记录，其损害名誉，不若生人之甚也。”转引自我国台湾地区台北地方“法院”民事判决书([2007]年诉字第2348号)，http：//jirs.judical.gov.tw/index.htm， 2010-03-02。
[21]参见魏振赢：《侵害名誉权的认定》，《中外法学》1990年第1期；张新宝：《名誉权的法律保护》，中国政法大学出版社1997年版，第36-37页；梁慧星：《民法总论》，法律出版社2001年版，第132页；葛云松：《死者先前人格利益的民法保护》，《比较法研究》2002年第4期。 [22]为了将该说融入现行民法体系中去，许多补充理论被提出，如“死后部分权利能力说”、“一般权利主体性说”、“无主体之权利理论”、“尊重死者人格之一般义务理论”。
Vgl. Luther， Postmortaler Schutz nichtverm genswerter Pers nlichkeitsrechte， 2009， S. 63-107. [23][24]Vgl. Gregoritza， Die Kommerzialisierung von Pers nlichkeitsrechten von Verstorbener， 2003.， S.76， S. 76f. [25]德国有学者主张“近亲属人格权说”。Vgl. Bizer， Postmortaler Pers nlichkeitsschutz？ - Rechtsgrund und Lange der Schutzfristenfür personenbezogene Daten Verstorbener nach den Archivgesetzen des Bundes und der Lander， in： NVwZ 1993， S. 653-656； Wester-mann， Das allgemeine Pers nlichkeitsrecht nach dem Tode seines Tragers， in： FamRZ 1969， S. 561-572. [26]参见唐德华主编：《最高人民法院〈关于确定民事侵权损害赔偿责任若干问题的解释〉的理论与适用》，人民法院出版社2001年版，第8页。
[27]参见梁慧星：《民法总论》，法律出版社2001年版，第132页。 [28]参见张红：《论一般人格权作为基本权利之保护手段》，《法商研究》2009年第4期。
[29]参见冯象：《政法笔记》，江苏人民出版社2011年版，第185-190页。 [30][32]参见杨仁寿：《法学方法论》，中国政法大学出版社1999年，第3页。
[31]参见王利明、杨立新主编：《人格权与新闻侵权》，中国方正出版社1995年版，第349页；韩世远：《作者、新闻出版单位与死者名誉保护》，《法律适用》2008年第10期。 [34]参见刘得宽：《论著作人格权》，《政大法学论丛》1973年第8期。
[35]参见黄松茂：《人格权之财产性质》，硕士学位论文，台湾大学法律学研究所，2007年6月，第251页。 [36]Vgl. Claus， Postmortaler Pers nlichkeitsschutz im Zeichen allgemeiner Kommenzialiesrung， 2004， S.220. [37]Vgl. G tti
