试述对死者肖像利益的保护 试述对死者肖像利益的保护 试述对死者肖像利益的保护 内容摘要：
本文在阐述对死者肖像予以法律保护的必要性之基础上，分析了现行法律因明确公序良俗原则和死者的肖像利益为保护死者肖像的法律基础而取得的进展以及因对死者肖像利益保护权之客体、内容规定不明确而存在的局限。进而在国内外制度设计提供参考和借鉴的基础上，构想了一种由死者近亲属和人民检察院享有死者精神性肖像利益维护权以及死者继承人享有死者物质性肖像利益维护权、死者肖像制作专有权和使用专用权的救济机制。
关键词：精神性肖像利益,物质性肖像利益,死者肖像利益维护权,死者肖像制作专有权,死者肖像使用专用权
一、对死者肖像予以法律保护的必要性
1.公民肖像权客体的特殊性决定了死者肖像遭受侵害的可能性
肖像，作为肖像权的客体，具有通过某种艺术手段使得公民外貌形象脱离人身而再现于客观物质载体的特性，从而生成脱离肖像人的形式独立性和人力可支配性。1 因此，当肖像权的权利主体死亡后，原先权利的客体，肖像却依然存在，这就不可避免地存在着侵害死者肖像的可能。
2.死者肖像被侵害之诉讼的类型化对“有侵害就有救济”正义理念的呼唤
3.有助于自然人人格利益的全面保护和社会权利制衡结构的完善
肖像权是公民的一项基本人格权，它和姓名权、名称权一样具有区分人格的标表性功能。对死者肖像予以法律保护也就意味着对自然人的人身专有标识予以延伸认可，这对维护死者的既存人格利益和培养生者的潜在人格意识具有同样重要的意义。
“人格权制度要求个人尊重他人的人格尊严、人身自由，从而构成了一种权利制衡结构，为发展个人之间的和睦关系、协调个人利益之间及个人利益与社会利益的冲突提供了条件。”3从某种程度上说，自然人的死亡却造成了社会权利制衡结构中部分主体的缺失。倘若我们建构起一个生者专门侵犯死者肖像借以复仇或盈利而又因法律的漏洞不受任何制裁的极端假设，则必将悖逆人格权制度唤发个体尊重他人人格的伦理根基和市民法所倡导的公序良俗、等价有偿原则。
二、现行法律在保护死者肖像制度中取得的进展和存在的局限
1.我国现行立法对保护死者肖像存在的漏洞
我国现行的民事立法并没有对死者肖像的使用和保护问题作出任何具体规定。在《民法通则》中，一方面，第九条规定的“公民从出生时起到死亡时止，具有民事权利能力，依法享有民事权利，承担民事义务”显然在立法现实的层面上否定了死者肖像权的存在；另一方面，第五条规定的“公民、法人的合法的民事权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯”和第七条规定的“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序”又曾经在死者肖像诉讼的审判中被法院援用作为判决依据以支持原告的诉求。4公民的民事权益既包括权利又包括利益。民事主体死亡后，其法律权利显然已不复存在，而其利益却依然具有被侵害的可能。法律对死者的肖像利益具体该怎样保护，应该由谁依法享有保护之的权利，这种权利的基础和内容又是什么？民事立法对这些关键问题均保持了矜持的沉默。
2.我国现行司法在建构死者肖像法律保护制度中的进展
针对立法领域对人身权延伸法律保护的普遍真空现象，最高人民法院先是通过司法解释确立了保护死者名誉的制度，接着又推而广之，在《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任的若干问题的解释》中明确规定：自然人死亡后，他人以侮辱、诽谤、贬损、丑化或者违反社会公共利益、社会公德的其他方式，侵害死者姓名、肖像、名誉、荣誉；其近亲属因该侵权行为遭受精神痛苦，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理。至此，法律才正式授予死者近亲属保护死者肖像的请求权，这可谓司法努力取得的进展之一。
精神损害赔偿司法解释对推进死者肖像法律保护的第二个贡献就是其第一条第二款关于“违反社会公共利益、违反社会公德、侵害他人隐私以及其他人格利益，受害人起诉到人民法院请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理”的规定，“引入了德国民法中‘侵权法的体系构成’的概念，发展了对权利以外的利益的法律保护机制”5，从而为死者近亲属享有保护死者肖像的权利提供了法律基础。我国《民法通则》关于侵权法一般条款的规定实际上沿袭了法国法的模式，即认为只有法律明文规定的民事权利受到侵害才是侵权。因此如果一种利益没有被明文规定为法律权利，它在民法通则中就没有相应的请求权基础，也就无法获得侵权法的救济。而德国的‘侵权法的体系构成’则把侵权分为权利侵害类型、公序良俗违反类型和违反以保护他人为目的的法律类型三个层次，三者层层递进，并依次由后者对前者构成补充。司法解释第一条第二款中赋予法官自由裁量权的“社会公共利益”、“社会公德”也即“公序良俗”原则和标志着开放体系的“其他人格利益”概念都成为对权利以外的利益予以法律保护的基础6，因此保护死者肖像的法律基础其实就是公序良俗原则和死者的肖像利益。这样我们就可以把保护死者肖像的权利称为死者肖像利益保护权。
3.基于现行法律的死者肖像保护制度存在的局限
（1）、死者肖像利益保护权的客体不明确
通过上文对最高人民法院精神损害赔偿司法解释的分析，我们明确了保护死者肖像的法律基础。那么死者的肖像利益与其生前的肖像权之间又是一种什么关系呢？持“人身权延伸保护”观点的学者为此提供了一个合理的解释：“当民事主体还未诞生以及消灭以后，作为权利主体是不存在的，但由于其已具备若干生命的条件，或者刚刚失去主体的资格，围绕人身权而存在的先期人身利益和延续人身利益是客观地存在于世的。”7因此，要研究死者肖像利益保护权的客体，首先要分析死者生前享有的肖像权的客体。
公民肖像权的客体是公民在自己的肖像上所体现的利益，既包括精神利益，也包括物质利益。法律保护公民的肖像权，最主要的就是保障公民的人格尊严，保护肖像权的基本利益-精神利益，赋予公民维护自己形象完整和禁止他人非法毁损、恶意玷污之的权利。但同时，由于公民肖像的美学价值在商品经济条件下可转化为经济价值，肖像权便不同于名誉权等评价型人格权而具有了由其精神利益所派生出的物质利益。在法律上，对肖像权的这两种利益都应当保护，不得有所偏废。8那么，如果按照死者人身利益是对其生前人身利益延续的逻辑进行推理，则死者肖像利益保护权的客体亦是对其生前肖像权客体的延续，即也应该既有精神利益又有物质利益。
然而在保护公民肖像权的现实立法和司法实践中，由于缺乏经验、认识不足和法律语言表述的不准确，本意在于授权的《民法通则》第100条被广泛地误解为侵害肖像权的责任构成，从而形成保护公民精神性肖像利益的真空。9巧合的是，不知是对现行法律偏颇保护公民物质性肖像利益的矫枉过正或是为了预防人格权商品化倾向，还是与当初立法保护公民肖像权时认识不充分的背景相雷同，最高人民法院的精神损害赔偿司法解释似乎仅仅涉及了对死者精神性肖像利益的保护，而对死者物质性肖像利益的具体保护只字未提。这就模糊了死者肖像利益保护权的客体：
如果死者的肖像遭到行为人以“侮辱、诽谤、贬损、丑化或者违反社会公共利益、社会公德的其他方式”以外的方式施加的侵害，而死者的近亲属也并没有因该侵权行为遭受任何精神痛苦，那么他们还能依法行使请求权得到有效救济吗？以1999年的盖叫天肖像广告案为例，让我们暂且对案中的表演权问题搁置不谈，仅就该鸡精广告商未经盖叫天先生近亲属同意、以营利为目的且无任何阻却违法事由使用老艺术家生前扮演武松的肖像的侵权方式而言，行为人既没有侵害死者的人格尊严，也没有明显违背“公序良俗”的原则，把死者近亲属因广告商未经其同意就利用死者物质性肖像利益盈利所产生的气愤理解为精神痛苦又多少勉为其难，那么实际上死者肖像利益保护权无疑是被剥夺了。
再退一步说，假设该司法解释规定抽象的“违反社会公共利益、社会公德的其他方式”的立意就在于涵盖侵害死者物质性肖像利益的方式或者司法实践中暂且如此理解，那么这种基于对法官业务素质和价值取向巨大依附性的保护机制在中国现有的司法水平上是否也意味着很强的偶然性和不稳定性？
再假设死者近亲属因为担心得不到救济，就把死者物质性肖像利益的损失硬转化为自己遭受的精神痛苦作为案由，或者是法官为了使受害者得到救济也勉强地如此理解，那么这是否也有悖于民事立法中设立精神损害赔偿的初衷？
（2）、死者肖像利益保护权的内容不明确
与权利客体的混沌相似，死者肖像利益保护权的内容也很不明确。按照最高人民法院精神损害赔偿司法解释的有关规定，死者近亲属享有的似乎只是一种被动地维护死者精神性肖像利益、在其遭受非法侵害时请求司法救济的利益维护权，即诉权。然而依通说，公民肖像权的内容除了有精神性肖像利益维护权，还有物质性肖像利益维护权，而且还应该包括自我决定制作自己肖像和禁止他人未经允许制作其肖像的制作专有权和以任何方式使用自己肖像、禁止他人非法使用自己肖像和将自己的肖像使用权部分地转让他人的使用专用权。那么要想完整地保护死者的肖像利益，保护权的内容里应不应该包括死者的物质性肖像利益维护权、肖像制作专有权（尽管公民的肖像制作专有权至今并未被纳入现行法律的保护范围10）和肖像使用专用权呢？他人若想制作或使用死者的肖像，是否需要经过同意，需要经过谁的同意？同意人是否拥有通过制作死者肖像或授权给别人使用死者肖像而获利的权利？
现行法律保护死者肖像制度存在的这些局限有待及时克服。
三、对死者肖像利益救济机制的设想
1.国内学术界和实务界现存的死者物质性肖像利益保护制度的设计
透视现行法律保护死者肖像制度存在的这些局限，问题的焦点在于死者的物质性肖像利益该不该保护？该怎样保护？对此，不同学者作出了各自的分析和制度设计。
（1）一派主张保护死者物质性肖像利益，核心是认为死者继承人应该继承死者肖像中的财产利益。
如周海婴的代理人，曾经参与了鲁迅肖像案全过程的朱妙春律师认为：死者应有肖像权，法律不仅应该保护死者生前肖像利益中的精神利益，也应该保护其中的财产利益。首先，由于肖像权主体可以通过许可使用的方式转让自己的肖像使用权，并且其肖像的使用价值往往与其投入的创造性劳动直接有关，因此肖像权中的物质利益可视为一种与知识产权中的财产权相似的财产权；其次，知识产权领域里人身权与财产权并存的普遍现象证明了一项民事权利可以同时包容人身权和财产权的可能；最后，如果肖像权仍被限制在单一的人身权范畴内，则会出现肖像权人财产利益随主体死亡的立即消失导致肖像使用者从有偿使用变为无偿使用、从非法使用变为合法使用的情况，而这明显违背了民法公平互利、等价有偿的基本原则。因此，死者肖像权中的人身权应由其近亲属维护，而死者肖像权中的财产权则由其继承人继承。11
又如学者黄挽澜、魏永征认为：肖像权与名誉权等评价型人格权的最大区别在于肖像是一种可用物。在商品经济条件下，肖像因为具有辨认、传递信息、审美、用于人体科学艺术研究等等多种功用而可以成为一种商品，具有价值和价格。死者虽不再拥有肖像权，但其肖像中的精神利益和财产利益依然存在。假设死者生前有通过行使肖像使用专用权获利的事实或可能，则其肖像的价值和价格不应随其生命的结束而消失。死者的继承人应该享有死者肖像中的物质性利益。12
《人身权法理解适用与案例评析》一书也认为：“公民死后，其在法律上所享受的权利就转变成一种受法律保护的利益，通过一定的事实转移给其他权利主体，或以其他形态存在下来……与保护肖像权的方式大致相同，使用死者的肖像，应当征得死者亲属或有关机关的同意。否则就构成侵权，应承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。”
（2）同时，与上述观点持反对意见的阵营也很强大，且主要矛头都指向肖像权的商品化。
归纳起来原因如下：首先，自然人的人格权标志的是主体的独立人格，具有人身专属性和不可全部转让性，这就限制了人格权商品化的可能；其次，尽管商品经济的深入发展使得肖像权所保护的客体也成为经济活动的客体并因此给权力主体带来财产利益，但这种物质性肖像利益终究是由精神性肖像利益派生而出的附随利益，肖像权在本质上仍是人格权；再次，继承的法律意义是对公民死亡之后遗留的财产及财产权利的继承，而肖像权属于人格权，不属于财产权，因此不在继承的范畴内；最后，并非所有人都有将其肖像利益物化为财产权的机会和能力，死者肖像权和已故名人的肖像权是不同的概念，后者仅是前者的特例，后者主张的恰是前者强调保护的精神利益所排斥的产权领域13.
2.国外相关法律制度提供的参考和借鉴
国内的争论尚无定局，国外的相关法律制度又是一种什么状况？
《苏俄民法典》第514条规定：“肖像的被制作人死亡后，其肖像的发表、复制或散发均须取得其子女及配偶的许可。”
《印度尼西亚版权法》第18条规定：“肖像被制作人死后10年内，肖像作品之版权人在复制或发行其作品前均须征得肖像被制作人的子女同意。”
《德国美术作品著作权法》规定：“肖像人死亡时，死亡后如未经过10年，公布或者公然展览其肖像，须征得死者亲属的同意。
美国则专门为公民对自己的姓名、肖像、身份、统计资料、个人特征等能否用于商业目的设置了一项产权，“公布权”（right of publicity）。美国对公布权的法律制定以州为基础，目前只有八个州为此立法。肯塔基州1984年通过的一项法律规定，公众人物的姓名和肖像从当事人死亡之日起50年内，没有继承人的书面同意，不得为获取商业利益而擅自使用。在田纳西州等其它七个州也对公布权的继承作了类似规定。但在其它没有相关成文立法的州，有的州的判例与上述八州的立法相似，也有的州的法庭判定公布权不能传给后代，还有的州规定只有死者生前特别强调过自己姓名及肖像的使用问题的，其公布权才能传给继承人。14
可见上述国家对不同范围内的死者亲属保护死者物质性肖像利益都持有肯定态度，美国则更是把财产权的属性直接引入了肖像权。
3.笔者对死者肖像利益救济机制的宏观设想
基于上文对死者肖像予以法律保护的必要性的阐述和对现行法律保护死者肖像制度中进展和局限的分析，并在国内外制度设计提供参考和借鉴的基础上，笔者构想了下述死者肖像利益的救济机制：
（1）死者没有肖像权，但是对死者肖像应当以公序良俗原则和死者肖像利益为基础予以法律保护。与全面保护公民肖像权中的精神利益和物质利益一样，保护死者的精神性肖像利益和保护死者的物质性肖像利益二者不得有所偏颇。死者肖像利益保护权包括死者近亲属和人民检察院享有的死者精神性肖像利益维护权以及死者继承人享有的死者物质性肖像利益维护权、死者肖像制作专有权和使用专用权。
（2）公民肖像权中的精神利益具有人身专属性和不可转让性，它标志的是权利主体的独立人格。在公民死亡后，它与死者、他人甚至国家的尊严的关联在一定时间和空间范围内仍然存在。一旦他人以侮辱、诽谤、贬损、丑化或者违反社会公共利益、社会公德的其他方式侵害了死者的精神性肖像利益，死者近亲属可以因其遭受的精神痛苦诉求精神损害赔偿；侵害行为同时损害社会公益的，人民检察院也有权提起诉讼15.也就是说，死者近亲属和国家都享有保护死者精神性肖像利益不受非法侵害的静态层面的诉权，也即死者精神性肖像利益维护权，且前者的诉权具有一定的优先性。
（3）公民肖像权中的物质利益也没有随权利主体的死亡而消失，而是因为具有财产权的性质得以在公民死后物化为一种实体产权并被死者继承人继承。原因如下：一是公民肖像权中的物质利益虽然是其精神利益的附随利益，但肖像所具有的脱离人身而再现于客观物质载体的特性和辨认、传递信息、审美、科研的使用价值为这种物质利益物化为财产权提供了可能性；二是市场经济的快速发展赋予越来越多的公民行使肖像制作专有权和使用专用权获利的机会和能力，非法利用肖像牟利的侵害已经不再仅仅针对已故名人，普通百姓的肖像由于具有某种独特的美学价值而在其死后被任意用于营利目的现象已经日益严重16；三是如果只赋予死者近亲属静态的保护死者肖像利益的诉权，则仅能就死者物质性肖像利益遭受的侵害采取被动的事后的救济，客观上助长了肖像使用者把有偿使用无偿化、非法使用合法化的侥幸心理，进而有悖于公平互利、等价有偿的原则；四是普通死者的继承人一般不会主动制作或使用死者肖像获利，因为普通死者肖像的美学价值转化为经济价值有较大的偶然性，一般不易预见。而已故名人肖像的经济价值不仅仅是种天赋资源，更多的意义上还是种类似著作权的智力成果，因此由其继承人继承其肖像孽生的利益有一定的合理性。综上所述，应由死者继承人继承死者物质性肖像利益物化成的财产权，不仅享有死者物质性肖像利益维护权，而且享有动态的积极的死者肖像制作专有权和使用专用权。
（4）关于死者肖像利益保护权的期限：死者近亲属享有的死者精神性肖像利益维护权的期限以死者近亲属的范围为限，并受诉讼时效期间的制约；人民检察院为保护社会公益行使死者精神性肖像利益维护权，不受期限的限制；死者继承人享有的死者物质性肖像利益维护权、死者肖像制作专有权和使用专用权的期限分为两种，针对肖像作品著作权人为10年，针对非肖像作品著作权人则以死者继承人的范围为限，并受诉讼时效期间的制约。
（5）关于公众人物和公共利益：笔者同意华东政法学院副教授、《法学》杂志副主编傅鼎生对公众人物作出的区分，即与国家政治生活紧密相连且享受国家俸禄的国家领袖人物和著名学者、著名科学家、著名艺术家等等的区分。前者逝世后，其肖像利益已经转化为社会公共利益而不再具有可继承性。对于这种进入公共领域的死者肖像利益，应统一由死者近亲属或是人民检察院行使死者肖像利益维护权。也就是说死者近亲属只对侮辱和未经同意盈利性使用死者肖像的侵害行为享有诉权，而不享有独占死者肖像获利的制作专有权和使用专用权。
注释：
5 陈现杰《精神损害赔偿司法解释的若干问题》，2002年1月3日，中国民商法律网-法学前沿。
6 参见6
7 杨立新《关于人身权的延伸法律保护》，2002年11月13日，中国民商法律网-判解研究。
9 参见杨立新、薛东方、穆沁编著：《精神损害赔偿》，人民法院出版社，1999年1版，第143～145页。
