伤残等级鉴定不应当受到司法审查
(1)福建中美律师事务所 黄若辉最近本人代理一起因不服劳动鉴定委员会伤残等级鉴定，而将某省级劳动鉴定委员会告上行政法庭的案件。由于目前各地基层法院对类似案件是否立案及伤残等级鉴定行为是否属行政行为意见不一，为此，特奉此文以供对劳动争议法律实务有兴趣的同行商榷并希指正。
事由：某外企员工在工前准备工作中不慎将左手无名末关节指甲二分之一处压伤，医疗期终结后，外企认为达不到伤残评定等级，无需赔偿。该员工遂向当地劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请。
仲裁期间由仲裁委指定当地市级劳动鉴定委员会实施伤残等级鉴定，鉴定结论为“伤残十级”。对此，外企不服向上一级劳动鉴定委员申请再次鉴定，上级劳动鉴定委员会撤销了下级鉴定结论，做出了新的鉴定结论为“未达到伤残等级”。
员工同样不服，于2011年3月以某省级劳动和社会保障行政机关为被告提起行政诉讼，当地基层法院立案受理后并追加外企为第三人参加诉讼。庭审中被告及第三人对诉讼主体提出异议，原告撤回起诉。
但原告紧接着就变更被告主体为某省级劳动鉴定委员会，再次提起行政诉讼，当地基层法院同样也受理了，现已进入庭审阶段。本文不讨论劳动鉴定委员会鉴定程序及规范问题，而是讨论劳动鉴定委员会做出的伤残等级鉴定到底是不是具体行政行为。
根据我国行政诉讼法及有关规定，就行政诉讼的被诉主体资格而言应当是国家行政机关（含国家行政机关委托的机构）或由法律、法规授权从事公共管理事务的机构；就行政诉讼的被诉行为而言，应当是由适格行政主体针对某一特定的、单一的对象而做出的仅对该特定对象有约束力的行政行为；就行政诉讼可诉行政行为的内涵而言应当是行政主体基于行政职权而发生的行政管理行为。而本案中劳动鉴定委员会做出的伤残等级鉴定不论从主体上、鉴定行为上，抑或从鉴定内容上分析均不符合可诉行政行为的构成要件。
我们就劳动鉴定委员会构成上看，劳动鉴定委员会不是国家行政机关。目前，设在全国地方各级劳动和社会保障机构内的劳动鉴定委员会的前身是基于我国1953年实施的《中华人民共和国劳动保险条例》及实施细则修正草案而开始建立的“残废审查委员会”而存在的。
当时是由“市工会组织或产业工会地方组织领导下建立之，其人选由上述工会组织、劳动行政机关及卫生行政机关的代表３人至７人组成”，足见该鉴定机构从设立的当初就不具有行政职权，而民权机构的特色更为浓厚些。1989年10月原劳动部颁布了《关于健全劳动鉴定委员会和工作制度的通知》，进一步明确了确立了省、市、县三级鉴定体系。
此后各地先后建立了以劳动、卫生、人事、工会等有关部门的负责人组成的劳动鉴定委员会，并明确将该机构设定为非常设性机构。2011年1月1日实施《工伤保险条例》再次确立了各级劳动鉴定委员会的法律地位，同时为配合新工伤保险条例的施行，2003年9日26日国家劳动和保障社会保障部、人事部、卫生部、中华全国总工会、中国企业联合会还联合发出《关于劳动能力鉴定有关问题的通知》，要求建立劳动能力鉴定委员会，其成员组成及运作方式基本上与劳动鉴定委员会并无本质上的差别。
由于劳动鉴定委员会不具备行政职权，尽管其做出的具有非常明确的针对性与特定性的鉴定结论，但因其不具备行政法上的强制执行效力，故劳动鉴定委员会的鉴定行为不是具体行政行为，其作用在于以专业机构身份对专门性问题依据法定标准独立、客观、公正地做出鉴定，起着鉴别、区分、证明的作用。根据《工伤保险条例》规定原则及当事人所在地区有关行政规章，上一级劳动鉴定委员会做出的伤残鉴定为最终结论，但终局认定的劳动鉴定结论，并不等当事人从此就彻底失去再次救济的机会。
本人认为在仲裁程序终结后，当事人认为终局伤残鉴定确有错误的话，可以在向法院起诉时依据有关民事诉讼证据规则，在法定期间申请重新鉴定，并作为新证据主张请求法庭采信。因此，在劳动争议仲裁期间不应当中止该类不服鉴定结论引发的争议案件的审理工作，否则的话，此类劳动争议将是一个十分漫长的诉讼之旅。
若按本文目前状况发展下去，先是当事人一方首次伤残鉴定程序的启动，接着又引起仲裁程序的启动；再接着另一方当事人申请仲裁程序中止，启动重新伤残鉴定程序。终局伤残鉴定程序结束后，当事人就会很自信地启动行政诉讼程序；着接就又开始了
一、二审行政诉讼；行政诉讼结束后，仲裁恢复审理；仲裁程序完结后，可能又引起
一、二审的民事诉讼，而在这两审的民事诉讼中，法律又未明令禁止当事人不得对此前做的伤残鉴定不得提出申请再鉴定。如此反反复复鉴定审理、审理鉴定，必然大量地在浪费国家司法资源与当事人的宝贵时间，不符现代法制效率与公平原则。
因此，将伤残等级鉴定作为具体行政行为列入司法审查是极不可取的。然而，当事人对伤残鉴定不服是否能提起行政诉讼，劳动和社会保障行政部门对此前后也有过不同的解读。
原劳动部办公厅于1996年2月做出的《关于处理工伤争议有关问题的复函》第四条 “关于职工对伤残鉴定结论不服如何申诉的问题”中却明确规定“职工不服劳动鉴定委员会作出的伤残等级和护理依赖程度鉴定结论不服，可依法提起行政复议或行政诉讼。”1995年8月原劳动部在《关于贯彻执行劳动法若干问题的意见》中规定“劳动者对被认定患职业病因工负伤后，对劳动鉴定委员会作出的伤残等级和护理依赖程度鉴定结论不服，可依法提起行政复议或行政诉讼”，这些权威部门的规范性文件无不表明劳动者可以将劳动鉴定委员会当着行政诉讼的被告。
而在此后即1999年的颁布《劳动和社会保障行政复议办法》第五条
（二）又明确规定对劳动鉴定委员会作出的伤残等级鉴定结论不服的不适用行政复议，依此可以确定劳动鉴定委员会作出的伤残等级鉴定不属于劳动和社会保障机关可复议的具体行政行为的范畴。由于规范性文件前后的不统一，也是造成现实中各基层法院受理类似本案诉讼的原因之一。
法律规范总是滞后于社会发展，但及时废除、修改并披露不符时宜的法律规范与制定新的法律规范同样是各级立法者们的非常重要的日常工作。一项滞后的法律规范仍然影响着人们的生活与工作并且仍然在各级司法机关在日复一日的重复不断地适用，这种司法过程不但不能平息人们之间的纷争，给社会带来公平与正义，而且是引发更大纷争与产生新的不公平的过程，并使正义的价值受到了质疑。
我们关注被不幸送入司法审查的本案最终处理结果，但我们更期盼立法者们马上行动调整规范，从根源上保障哪些不该受到司法审查的行为而不被受到了司法审查，让民事主体在主张自己正当权益时减少人为的法律屏障，让宝贵的司法资源用在实处。2011年7月22日晚于福州乌石山书屋
