[摘要]现行刑事诉讼中，对刑事被告人的精神病鉴定权赋予了司法机关，当事人只能向司法机关申请鉴定而无权自行进行鉴定并将鉴定结论作为证据提交法庭。这种鉴定体制有违“程序参与原则”、“程序对等原则”、“中立原则”等正当程序原则，未来可借鉴大陆法系与英美法系精神病鉴定合理因素，将精神病鉴定权赋予司法机关和当事人，并规定在当事人自行聘请鉴定人进行精神病鉴定时，负举证责任。
[关键词]正当程序 精神病鉴定 体制 构建 被众多媒体评为“2009年中国十大影响性诉讼”之一的邱兴华特大杀人案，其之所以引起媒体和社会的关注，不仅仅在于邱兴华疯狂地杀害了10个人，更主要在于邱兴华的家属提出申请要求法院为邱兴华做精神病鉴定，在社会各界的高度关注下，二审法院仍然驳回了这一申请。邱兴华虽然被执行了枪决，但由这一事件引发的法律问题的思考却没有停息，被告人及其家属是否有权启动精神病鉴定，推而广之，被害人及其家属是否对被告人的精神病鉴定有权提出异议，司法机关在精神病鉴定中应当享有什么权力和负有什么职责；在刑事诉讼中，是当事人还是法院、检察机关对被告人患有精神病负有举证责任，等等，这些问题都需要在正当程序下重新审视和思考。
一、现行法律下的精神病鉴定体制 我国刑法第十八条规定，精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为的时候造成危害结果，经法定程序鉴定确认的，不负刑事责任，但是应当责令他的家属或者监护人严加看管和治疗；在必要的时候，由政府强制治疗。间歇性的精神病人在精神正常的时候犯罪，应当负刑事责任。
尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人犯罪的，应当负刑事责任，但是可以从轻或者减轻处罚。 所以，精神病人实施了对社会有危害的行为，可以不负刑事责任或者减轻、从轻其刑事责任。
在刑法理论上，由于精神病人部分或者全部丧失意识和意志能力，因此其不符合或者不完全符合犯罪构成的主观方面要件，因此可以减轻或者免除刑事处罚。 对于精神病鉴定的程序，刑事诉讼法第一百一十九条规定，为了查明案情，需要解决案件中某些专门性问题的时候，应当指派、聘请有专门知识的人进行鉴定。
第一百二十条规定，鉴定人进行鉴定后，应当写出鉴定结论，并且签名。对人身伤害的医学鉴定有争议需要重新鉴定或者对精神病的医学鉴定，由省级人民政府指定的医院进行。
鉴定人进行鉴定后，应当写出鉴定结论，并且由鉴定人签名，医院加盖公章。鉴定人故意作虚假鉴定的，应当承担法律责任。
第一百二十一条规定，侦查机关应当将用作证据的鉴定结论告知犯罪嫌疑人、被害人。如果犯罪嫌疑人、被害人提出申请，可以补充鉴定或者重新鉴定。
第一百二十二条规定， 对犯罪嫌疑人作精神病鉴定的期间不计入办案期限。第一百五十八条规定，法庭审理过程中，合议庭对证据有疑问的，可以宣布休庭，对证据进行调查核实。
人民法院调查核实证据，可以进行勘验、检查、扣押、鉴定和查询、冻结。同时，根据1989年7月11日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部、卫生部联合颁布的《关于精神疾病司法鉴定暂行规定》第十七条的规定， 司法机关委托鉴定时，需有《委托鉴定书》，说明鉴定的要求和目的，并应当提供下列材料……这些规定说明，对于犯罪嫌疑人和被告人精神病的鉴定，由公安司法机关（含检察机关和法院）主动进行。
如果犯罪嫌疑人、被告人或者被害人主动要求进行精神病鉴定或者不服公安司法机关鉴定结论的，可以而且必须向公安司法机关提出申请，但是否进行鉴定或者重新鉴定，由公安司法机关决定。 对于犯罪嫌疑人、被告人是否患有精神病的举证责任问题，显然，在我国，检察机关负有“客观公正”的义务，因此，公诉方对被告人有罪负举证责任，同时也有义务查明被告人无罪的证据。
同时，由于司法机关掌握了是否对犯罪嫌疑人、被告人进行精神病鉴定的权力，因此，司法机关认为犯罪嫌疑人、被告人没有患精神病并不需要负有举证责任，只是根据犯罪嫌疑人、被告人或其家属的申请决定是否启动司法鉴定程序，不过，对于不进行精神病鉴定的，通常会说明理由；但司法机关（公安机关、检察院、法院）任一机关认为犯罪嫌疑人、被告人患有精神病因而要从轻、减轻或者免除处罚时，该机关必须出具司法鉴定，负举证责任。
二、域外司法精神病鉴定体制剖析 患有精神病的人实行了危害社会的行为，应当从轻、减轻或者免除刑事处罚，这是世界各国的通例，但是，如何启动犯罪嫌疑人、被告人进行司法精神病鉴定，以及对于犯罪嫌疑人、被告人患有精神病由谁来举证，在大陆法系和英美法系却迥然不同。 在大陆法系国家，鉴定人通常被认为是法官的辅助人，整个诉讼活动，包括侦查、起诉都被认为是为法官发现事实而服务的，因此，是否需要对于犯罪嫌疑人、被告人进行精神病鉴定，主要由法官来决定。
在法国，共和国检察官、辩护方或者民事当事人向预审法官提出建议，要求进行鉴定，预审法院也可依职权命令进行鉴定。对于建议，预审法官如果认为所提议的鉴定措施对查明事实真相并无多大用处，则在一个月内作出说明理由的裁定，对此裁定提出建议方可以向上诉法院提出上诉；如果法官认为所建议的措施是可采取的适当措施，即可任命一名或多名鉴定人。
在鉴定报告已经提交之后，预审法官应当传唤各方当事人以及他们的律师，向他们通报鉴定人所做的结论，预审法官向各方当事人规定提出意见或提出请求的期限，尤其是要规定提出进行补充鉴定或者反鉴定的意见或请求的期限。对于当事人提出的反鉴定的请求，预审法官可以驳回请求，当事人可以就预审法官的决定向上诉法院提出上诉。
1 在德国，鉴定人被认为是“法院的助手”，鉴定人只是应法院之委托从事专业知识上的鉴定。在以下的情形时，法官必须延请鉴定人对被告人进行精神病鉴定：一是当被告人进入精神病院接受观察其精神状态时；二是如果认为有将被告人移送精神疗养病院、禁戒处所或保护管束之必要。
在判断责任能力时，可视需要聘请一位精神医疗方面或心理方面的鉴定人，但并非一般性地均以聘请精神病学方面的鉴定人为优先考虑。法官（有时是检察官）聘请谁为鉴定人及请多少人数，由法官、检察官自行决定，不受其他诉讼参与人的建议所拘束，不过，如果法官拒绝被告所指定之鉴定专家，被告仍可以要求传唤其所指定的鉴定人，并基于证据调查之申请强迫法官对其应进行讯问。
同时，德国基于直接言词原则，鉴定人应当出庭，应当就其鉴定在法庭上进行报告，法院对于鉴定人所完成的鉴定必需自己再加以独立的判断、确信，不得任由鉴定人的鉴定结果毫不经检验即用于判决中。1 英美法系国家把鉴定人界定为专家证人，如美国《联邦证据规则》第720条规定：“如果科学、技术或其他专业知识有助于事实审理者理解证据或者裁决事实，则凭借知识、技能、经验、训练或者教育而能够格为专家证人，可以以意见或其他形式就此作证。
”2因此，精神病鉴定人也作为专家证人，而精神病鉴定作为专家证言。英美法系实行“当事人主义”的诉讼模式，这种诉讼模式是一种对抗制，证据的提出、事实的发现和程序的推进都主要由控辩双方负责，因此，决定是否实施精神病鉴定，是否让专家证人出庭也属当事人的权限，辩护方和公诉方都可以启动精神病鉴定程序。
同时，精神病鉴定人应当以专家证人身份出庭支持本方观点，并接受对方询问，是否认定被告人患有精神病，由法官自由心证决定。当然，在英美法系，特别是怀疑被告人精神错乱，法官也可以主动指定专家证人来帮助法庭查明事实。
根据美国《刑事诉讼联邦规则》第28条的规定，审判法官可以命令被告和政府，或双方，表明不应该指定专家证人的原因，并且可以要求各方提出可能的证人的名字。法官或者指定各方同意的专家，或者指定他自己选择的专家。
法官或者以书面形式，或者在双方都有机会参加的听证会上，告知法庭指定的专家证人的职责。法庭指定的专家证人将告知各方他的发现，并且此后可以被审判法官传唤到证人席上作证，或者任何一方均可以提供专家证言。
法庭指定的专家将受到双方的充分的交叉询问。3 值得注意的是，在英国、美国大多数的州和加拿大、印度、新加坡等国刑法认为，精神错乱作为一种辩护理由，其主要适用的原则是1843年形成的姆女内坦规则（M‘Naghten rule）。
该规则的基本内容是：应当告诉陪审团成员，所有案件中的被告人均应推定为神志清楚，具有对其犯罪负责的足够的辨认能力，除非有相反的证据证明不是这样。以精神错乱为由提出辩解的，必须清楚地证明被告人行为时由于精神病而缺乏理智，结果不了解自己行为的性质，或者即使知道行为的性质，但不知道自己行为是错误的。
辩护方要以精神病为理由获得成功，必须证明以下几点：
一、被告人因精神疾病而缺乏理智，这是生理病理标准；
二、被告人在缺乏理智的情况下活动，即在行为当时不了解自己行为的性质，或者虽然知道行为的性质但不知道自己所做的是错误的，这是心理学标准，也可称为法学标准。1 从上述对于两大法系精神病鉴定的情况来看，我们可以看出两者的不同之处： 一是在大陆法系，鉴定人通常是认为是法官的“助手”，因此，当事人拥有的是向法官要求鉴定的权利，当法官不许可时，可以上诉；在英美法系，鉴定人是当事人聘请的专家证人，因此，聘请鉴定人进行精神病鉴定，是当事人的权利，当然在特殊情形下，法官也可以指定鉴定人出庭作证。
二是在大陆法系，鉴定人既然被看作是法官的“助手”，那么，被告方就不存在对被告人患有精神病负举证责任；在英美法系，鉴定人是当事人的专家证人，被告方要以被告人患有精神病而减轻或者免除刑事责任，就必须负有举证责任。不过，在两大法系，对于鉴定人出庭都有明确要求，大陆法系根据直接言词规则，英美法系基于传闻证据规则，都要求鉴定人出庭接受双方的询问，并且法官不应直接受鉴定人结论的左右，而是根据自由心证来做出判断。
三、我国司法精神病鉴定体制构建 我国刑事诉讼中对于精神病鉴定的体制，显然与大陆法系比较接近，鉴定都是主要由当事人提出申请，由司法机关决定。不过，比起大陆法系的体制而言，还是有一些不同之处，比如没有规定当事人对于司法机关做出不予鉴定的裁定上诉的权利；也没有规定允许被告人指定的鉴定人出庭的权利。
从程序正义和确保司法公正的角度而言，我国刑事诉讼中对于精神病鉴定的体制存在缺陷。关于程序正义，根据西方法治国家的标准，有两项基本原则，一是“自然正义原则”，该原则早在古罗马和中世纪就为人们所接受，其包括的内容有：1.任何人不得做自己案件的法官，2.应当听取双方当事人的意见；二是“正当程序”原则，该原则是由美国宪法所确定的原则，美国宪法修正案第五条规定：“非经正当法律程序，不得剥夺任何人的生命或财产。
”我国学者者陈瑞华根据西方的程序正义原则和联合国的相关国际条约，提出在刑事诉讼中的最低限度的公正标准：1.受刑事裁判直接影响的人应当充分而富有意义地参与裁判制作过程，简称“程序参与原则”；2.裁判者应在控辩双方之间保持中立，简称“中立原则”；3.控辩双方应受到平等的对待，简称“程序对等原则”；4.审判程序的运作应符合理性的要求，简称“程序理性原则”；5.法官的裁判应从法庭审判过程中形成，简称“程序自治原则”；6.程序应当及时地产生裁判结果，并使被告人的刑事责任得到最终确定，简称“程序及时和终结原则”。1 以此作为衡量程序正义的标准，那么，我国对于精神病鉴定的体制中，只允许司法机关对于被告人进行精神病鉴定，而不允许辩方（被告人）、被害人有对被告人进行精神病鉴定的权利，显然有违“程序参与原则”、“程序对等原则”、“中立原则”；没有规定辩方（被告人）、被害人要求对于被告人进行精神病鉴定以及补充鉴定、重新鉴定的权利，显然有违“程序参与原则”、“程序理性原则”。
因此，笔者建议，根据程序正义原则，借鉴大陆法系和英美法系合理的因素，重构我国精神病鉴定的体制：
（一）鉴于我国检察官具有“客观公正”的义务2以及我国秉承大陆法系的法官具有探明案件事实真相的权力的传统，因此，应当保留现行的司法机关有权委托鉴定人对被告人进行精神病鉴定的规定。但是，同时应当规定辩方（被告人）、被害人申请公安机关、检察机关、法院对被告人进行精神病鉴定的权利以及对于公安机关、检察机关、法院的鉴定不服要求补充鉴定、重新鉴定的权利；对于公安机关、检察机关的决定不服的，辩方（被告人）、被害人有权向法院提出申请，对于法院的决定不服的，辩方（被告人）、被害人有权向上级法院提出上诉。
（二）应当赋予辩方（被告人）、被害人聘请鉴定人对被告人进行精神病鉴定的权利。当辩方（被告人）、被害人对于公安机关、检察机关、法院不予鉴定的决定不服的，可以自行聘请有鉴定资格的鉴定人进行鉴定；或者对公安机关、检察机关、法院最终的鉴定结论不服的，也可以自行聘请有鉴定资格的鉴定人进行鉴定并提交法庭质证，公安机关、检察机关、法院应当提供条件，方便辩方（被告人）、被害人聘请的鉴定人进行精神病鉴定。
辩方（被告人）、被害人都要求聘请鉴定人的，鉴定人应当由辩方（被告人）、被害人双方共同指定，无法达共识的，双方都有权利聘请鉴定人。
（三）由公安机关、检察机关、法院对被告人进行精神病鉴定的，费用由国家出，而由辩方（被告人）、被害人聘请鉴定人对被告人进行精神病鉴定的，费用由聘请人出。 在精神病鉴定的基本体制确定后，对于被告人是否在犯罪时患有精神病由哪一方证明也是一个值得关注的问题。
在大陆法系，由于鉴定人通常是法官的助手，当事人只有提出鉴定而没有直接聘请鉴定人的权利，因此，被告人在犯罪时是否患有精神病，通常由法官委托的鉴定人向法官和当事人释明，接受控辩双方的质询，但如果法官不认为被告人在犯罪时患有精神病，在说明理由后也可以驳回当事人的申请，不进行精神病鉴定；在英美法系，由于控辩双方均可聘请鉴定人，同时英美法系刑法认为，被告人在犯罪时是否患有精神病不是犯罪构成要件，只是被告人免责的辩护理由，因此，要成功以患有精神病免除或者减轻责任，辩方负有举证责任。而我国现行的刑事诉讼体制，强调检察官对于被告人有罪无罪的证据都负有查清的义务，但实际上当检察官认为被告人在犯罪时没有患有精神病而不决定鉴定时，并没有严格的举证责任，只是简单地说明理由；但认为被告人在犯罪时患有精神病，负有举证责任，必须提交相关的鉴定结论。
笔者认为，英美法系中将精神病作为被告人免责的辩护理由，由辩方负举证责任是具有合理性的。首先，通常来说，每一个公民都应当推定为是正常理智的公民，其才能享有公民的权利和义务，对自己的行为能担当起责任。
所以，当其涉嫌犯罪时，就应当推定能负刑事责任，司法机关只须证明其行为涉嫌犯罪，如果被告人要免责，就必须由其家属或者辩护人提出证据证明其不能负刑事责任。其次，根据“无罪推定”原则，被告人在审判认定有罪前推定是无罪的，所以证明被告人的有罪责任在控方，但是，控方要证明的应当仅是被告人行为符合犯罪构成，而犯罪人当时的精神状态并不在控方举证范围内；再次，如果我们赋予辩方（被告人）、被害人聘请鉴定人的权利，那么他们也有可能举证来证明被告人在犯罪时是否患有精神病。
因此，我国应当引入“姆女内坦规则”。不过，鉴于我国检察机关是法律监督机关，检察官负有“客观公正”的义务，既要注重有罪证据又要注重无罪证据，因此，我们对于精神病的举证规则，可以有所变通。
笔者认为，当公安机关、检察机关、法院认为被告人在犯罪时患有精神病，那么应当出具精神病鉴定书，如果被害人不服的，可以自行聘请鉴定人，将鉴定书提交法庭质证或者据此提起自诉，此时控方对被告人在犯罪时患有精神病负举证责任；当公安机关、检察机关、法院认为被告人在犯罪时没有患精神病，应当出具相应的理由说明，辩方（被告人）不服的，也可以自行聘请鉴定人，将鉴定书提交法庭质证，辩方（被告人）对被告人在犯罪时患有精神病负有举证责任。 ＊江西省赣州市人民检察院民事行政检察处副处长 、 江西科技师范学院客座教授。
1参见[法]卡斯东·斯特法尼、乔治·勒瓦索、贝尔纳·布洛克著，罗结珍译：《法国刑事诉讼法精义》，中国政法大学出版社1999年1月第1版，第646至655页。 1 参见[德]克劳思·罗科信著，吴丽琪译：《刑事诉讼法》，法律出版社2009年4月第1版，第261至267页。
2 参见刘晓丹：《美国证据规则》，中国检察出版社2009年2月第1版，第356页。 3 同本页2，第357～358页。
1参见赵秉志：《英美刑法法》，中国人民大学出版社2009年11月第1版，第126页。 1 陈瑞华：《刑事审判原理论》，北京大学出版社2009年9月第2版，第54页。
2 所谓检察官的“客观公正”义务，是指检察官应当负有不偏袒、公正地采取行动，特别是要全面地侦查事实真相的义务，检察官不得单方面谋求证明被告人有罪。
