摘 要 随着国家经济的发展，迅速增长的资金需求与国家宏观经济调控之间的矛盾日益激烈，公民和企业的资金供需严重失衡，中小企业资金匮乏现象尤为普遍。民间闲散资金投入资本领域势在必行，但是没有一部专门的法律来规范民间借贷的行为。本文旨在探讨将公证制度引入民间借贷领域的优势，并努力发掘民间借贷在公证制度下的可行性、畅通性。
关键词 民间借贷 融资 风险 强制执行
一、民间借贷的现状及存在的合理性
近年来，为应对通货膨胀、抑制物价过快增长，国家多次通过提高银行准备金率和存贷款利率的手段进行宏观调控，银行贷款的难度和成本不断增加，加之我国在金融市场上的融资渠道相对单一，使得公民和企业的资金供需严重失衡，中小企业资金匮乏现象尤为普遍。公民生产生活资金和企业融资需求在得不到银行有效支持的情况下，不得不转向其他的领域寻求解决办法。与此同时，随着我国经济的迅速发展，民间企业和个人财富逐步积累，由于银行储蓄存款利率过低，民间资金就必然要流出银行体系寻找新的投资途径。民间借贷在满足公民个人和企业资金需求的同时，也让更多社会闲散资金找到了投资方向。
由于没有一部专门的法律来规范民间借贷的行为，种种因素又使民间借贷很容易倒向“非法”的状态，所以很长一段时间它一直行走在一个幽暗不明的通道中。民间借贷凭借其手续便捷、方式灵活、周期短等竞争优势而日趋活跃，很多投资无门的资金都开始涌向借贷领域，融资担保机构，典当行争先恐后地大肆做民间借贷业务，民间借贷规模也在不断壮大。客观存在的大量民间借贷行为已经成为社会经济生活中重要的融资补充渠道，担负起国家银行借贷之外的辅助融资功能。其自发性和互助性的特点对刚性的金融资源配置方式形成有效的补充，一定程度上优化了我国金融资源配置，为改善人民生活水平、解决中小企业贷款困难、活跃地方经济、推动经济快速发展、稳定社会秩序发挥着积极的作用。
二、民间借贷的主要法律特征及相关潜在危险
（一）民间借贷作为特殊的经济行为和法律现象有以下几个法律特征
1.民间借贷是一种民事法律行为。民间借贷手续简便，不像银行贷款繁琐，也不经过签订合同、办理公证等程序，只需考察房产证明及还贷能力等，签订书面借贷协议或达成口头协议形成特定的债权债务关系。
2.民间借贷是出借人和借款人的合约行为。只要协议内容合法，都是允许的，受到法律的保护，尤其是《合同法》的调整。
3.民间借贷关系成立的前提是借贷物的实际支付。根据相关规定，自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。因此，借贷双方间是否形成借贷关系，除对借款种类、币种、用途、数额、利率、期限、还款方式等内容意思表示一致外，还要求出借人将货币或其他有价证券交付借款人。
4.民间借贷的标的物必须是属于出借人个人所有或拥有支配权的财产。不属于出借人或出借人没有支配权的财产形成的借贷关系无效，不受法律保护。
5.民间借贷是否有偿由借贷双方约定。自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。因此，只有事先约定利息，才能在借款期限届满时主张利息。
（二）民间借贷容易产生纠纷
民间借贷本身具有广泛性、自由性、民间性、隐蔽性等特点，使得这类经济活动很难统一监管，在风险规避和防范上较银行等其他金融机构还存在很多不足。民间借贷存在的风险主要表现在：
2.有关利息预先扣除的禁止性规定难以执行。我国《民法通则意见》第一百二十五条规定：公民之间的借贷，出借人将利息计入本金计算复利的，不予保护;在借款时将利息扣除的，应当按实际出街款数出息。《合同法》第二百条规定：借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。而在审查合同内容时，我们又很难掌握借贷双方是否真实做到了利息与本金分开计算，没有将利息计入借贷金额。因此可能会在出现纠纷时，合同有关条款因违反法律禁止性规定而被认定为无效，因此，由于有关条款无效而产生损失的风险显然存在。
5.随着原材料和劳动成本的不断攀升，资金成本也不断上升，企业高息负债无可避免地加重了企业的负担。有些企业生存状况举步维艰，如难以维持很可能会出现破产。企业的破产往往会导致民间借贷合同的违约，民间借贷风险在这种情况下进一步放大。
三、公证制度介入民间借贷
（一）实现民间借贷与公证合理衔接的制度支持
（二）民间借贷引入公证制度的优势
通过以上分析，我们不难发现，由于市场经济活动的需要，相对银行融资，民间融资的优势在于简便、高效、灵活，因此，民间借贷不可或缺。但由于民家借贷者因为经验和专业知识匮乏，一般在流程控制及借款抵押合同等文件拟定上存在不足，自我维权方式不恰当，加上我国现有环境下又缺少专门的机构对民间借贷行为进行有效监管，导致民间借贷纠纷时有发生，进而影响社会和谐稳定。若将公证制度引入民间借贷，则可以通过法律手段对其进行规范、引导，消除民间借贷存在的负面作用，有效控制和降低法律风险，使其朝着健康的方向发展。
公证介入民间借贷还具备其他一些特别优势：首先，民间借贷因其自身具有民间属性，是各平等主体之间自愿达成的意愿，而此类公证也是应当事人的自愿申请才办理的，在办理公证过程中公证机构和公证人员不属于合同当事人，且独立于任一方。这样做既可以保证对合同审查的公正性，又尊重了借贷双方的自主权;第二，公证是一种预防性的法律制度，能在损失出现之前做好防范。由于民间借贷不仅是一种经济行为，还涉及到很多的法律知识，公证人员在办理这类公证时可以凭借其丰富的办证经验和专业的法律知识，帮助当事人有效地减少合同在制定过程中存在的缺陷，降低合同履行的风险;第三，如今借贷市场趋向多元化，贷款人和借款人主体及抵押物也相对五花八门，给当事人和抵押登记机构的审查造成很到的困难，借贷合同公证可以帮助借贷双方和抵押登记机构做好合同合法性审查，减轻其他审查机构的公证压力和风险;第四，我国大多数公证机构属于自负盈亏的事业型单位，公证机构都设有风险储备基金，在遇到执业风险时可以以独立的主体资格参与诉讼和赔付，比其他政府机构和组织在应对风险方面更为有效。
四、民间借贷合同公证中应当重点把握的问题
（一）民间借贷合同的主体审查
主体审查的重点有当事人信息是否真实、出借人是否有能力支付合同载明的出借财产以及当事人配偶的权利保护等。
审查核实当事人信息是否真实。公证机构应要求当事人提交身份证明，如身份证、军官证、护照、户口簿等证件;如当事人是法人的，应提交法人资格证明、法定代表人资格证明、公司董事会或股东会或股东会大决议，委托代理人还必须提交有明确授权的委托书。公证人员在涉及询问笔录时可以采用分开询问的方式，增加询问内容，同时要加大与公安、工商等信息查询部门的查实衔接工作，购置二代身份证识别系统，防止身份证造价骗证情况。
审查核实出借人是否有能力支付合同载明的出借财产。由于民间借贷合同公证的实务中往往涉及的金额比较大，公证员应要求出借方提供资金凭证、资金在银行的流转证明、借贷款项在会计账簿上记载的材料等，来证明出借人是否有能力支付合同载明的出借财产，并判断借贷事实本身的真伪。
审查核实当事人的婚姻状况。根据我国的婚姻家庭财产制度，在办理借贷公证时若当事人已婚的，应提交婚姻关系证明，如结婚证、婚姻登记审查处理吧等，并要求配偶到场确认或提供经公证的同意出借、借入或同意担保的声明书或提供经公证的设计债权债务的夫妻财产约定书或建议将配偶列为当事人，达到已婚年龄仍未婚者应提供单身证明材料，以此保护配偶的权利，预防可能发生的争端。 （二）民间借贷合同效力的审查
根据合同效力的状况的不同，我们可以将合同分为有效合同、无效合同和可撤销合同。无效合同是因不成立而不发生履行效力的合意，对当事人自始不发生法律效力。为保证民间借贷合同能够符合法律要求、促进借贷实现，我们有必要审查合同的效力，避免无效合同的出现。
（三）民间借贷合同主要条款的审查
民间借贷合同的主要条款包括当事人、标的、履行方式、担保条款、违约责任。办理公证过程中应注意审查合同的债权债务是否明确;审查债权人、债务人、担保人对标的、违约金、利息、滞纳金及计算方法及履行期限的地点、方式有无疑义。明确债务人（包括担保人）不履行或预期无法履行义务时，是否自愿接受强制执行。
（四）涉及担保的相关问题
2.在办理财产抵押时，只有重点审查财产的合法性及不同财产抵押特殊要求，才能保证财产抵押的顺利进行。例如对土地使用权进行抵押时，我们必须参考《担保法》对土地使用权抵押范围的规定：“抵押人依法有权处分的国有土地使用权，房屋和其地上定着物，抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权可作抵押财产”。同时，《物权法》第一百八十四条也列举了相关不能抵押的情形。这有助于我们进一步尽到审查义务。
3.由于我国对不动产特别是房地产的管理较为规范，加之房地产的市场价值大、市场增值预期高和其他便利因素，实践中以房地产作抵押的民间借贷也最为常见。房地产抵押形式多样，所涉的法律问题相对复杂，因此应注意以下几个方面的问题：第一，查明房地产是否存在已抵押或权利受限的情况，应保证抵押财产的价值不低于债务总额，如有出租、出借或他项权存在的应该予以注明;第二，抵押人的房地产，必须是可以用于抵押的房地产。诸如划拨的土地使用权、乡村集体土地使用权（已承包除外）的抵押行为是无效的，同时，共有财产的各共有人未达成一致意见的，抵押行为无效;第三，房产和土地使用权抵押具有同一性;第四，抵押人必须是有权行使该项权利之人，通常仅限于房地产的所有者或权利受让者。对共同财产的抵押，应有各方的合意，非产权人作为抵押人的应有书面授权委托书或权利受让证明，以防止房地产的代管人及其他形式的非法占有人利用可乘之机骗取贷款。
五、民间借贷合同赋予强制执行效力的问题
民间借贷公证一般可分为两类：一类是赋予强制执行，一类是不要求赋予强制执行。办理赋予强制执行效力的民间借贷公证时，必须符合最高人民法院、司法部《关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知》第一条规定的条件和第二条规定的范围。
《关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知》第五条第三款规定：公证机构在签发执行证书时应当注意审查债务人对债权文书规定的履行义务有无疑义，同时要求在债权文书中必须载明债务人不履行义务或不完全履行义务时，债务人愿意接受依法强制执行的承诺。对设置担保涉及第三人的和通赋予强制执行效力时，必须明确担保人是否愿意接受强制执行。因此，公证机关在办理此类业务时，应注意在债权文书中是否载明了相关承诺。公证人员还要做好对当事人的告知义务，包括告知其申请具有强制执行效力债权文书公证的法律意义和后果，债权人申请出具执行证书的程序、期限、举证责任，债务人（包括担保人）对债权人申请出具执行证书提出异议的程序、期限和举证责任。
需要指出的是，以保证方式设定担保的并赋予强制执行效力的公证还应注意，一般保证人和连带保证人针对主合同都享有独立于债务人的抗辩权，如果一味赋予保证方式设定担保的合同以强制执行效力，有可能损害保证人的先诉抗辩权和抗辩权，进而损害保证人的利益。因此，必须是在保证人明确表示放弃诉讼和先诉抗辩权的情况下才能赋予强制执行效力。
六、结语
自2003年以来，国家逐步放开了对民间小额贷款的限制，经济快速增长和人民生活消费观念改变，银行融资难度不断加大，众多因素促使着民间借贷产业的快速发展。民间资本确实在我国经济建设和改善人民生活水平过程中发挥了重要作用，但不可忽视民间借贷具有很高的风险。公证制度的引入有效减少了民间借贷隐藏的风险，降低了履行纠纷。公证机构和公证人员在办理这类公证时应仔细审查借贷内容，尤其是当事人要求赋予强制执行效力的，更是要注意审查担保物的性质，时刻谨记风险，做好风险防范规避工作。
