【摘 要】民间高利贷在弥补金融短板、活跃经济的同时，也伴生了一系列违法犯罪行为发生，实务部门呼吁通过立法解释把民间高利贷犯罪化的呼声日渐高涨。经由刑法视角分析会发现将民间高利贷行为入刑处罚，既不符合刑法的基本原则，也有违刑法谦抑原则。
【关键词】民间高利贷；犯罪；原则
随着社会市场经济的繁荣发展，银行信贷的不断调整，民间高利贷也活跃起来，部分地区呈现膨胀式发展，引发了如故意伤害、非法拘禁等刑事犯罪。而自2004年武汉中院宣布涂某某非法经营罪成立以来，很多地区也开始将民间高利贷入罪判决。面对这种现象，理论界开始争论民间高利贷当否入罪，一种认为应设立民间高利贷罪，一种认为应按非法经营罪处理，另一种则认为民间高利贷不应当由刑法介入。由此引发了笔者关于民间高利贷入刑的合理性何在的思考？
一、从刑法的基本原则看
刑法的基本原则是刑法本身所具有的，贯穿于刑法始终，必须得到普遍遵循的具有全局性、根本性的准则。民间高利贷行为当否入罪，笔者将从罪刑法定原则和罪责刑相适应原则角度来探讨其合理性。
（一）罪刑法定原则
“法无明文规定不为罪”，“法无明文规定不处罚”是对罪刑法定原则最经典的表述。对民间高利贷行为而言，在刑法典中并没有明文规定，与之相关的罪名有“高利转贷罪”和“非法经营罪”。高利转贷罪是指“以转贷牟利为目的，套取金融机构信贷资金高利转贷他人，违法所得数额较大的行为”。本罪的主体要故意实施骗取金融机构信任低息套取资金，再高息转贷给其他主体，并要有最终非法获利且数额较大才构成犯罪。而民间高利贷的资金来源多为自有资金或筹措资金来发放高利贷，数额大小属双方协商，这明显不符合高利转贷罪的构成要件，故不能把民间高利贷行为定高利转贷罪。非法经营罪是指“未经许可经营……从事其他非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为”。就本犯罪构成中的情节严重来看，民间借贷中的双方是双方当事人自由意志的体现，借贷行为的发生也是双方选择的，并不存在胁迫暴力等因素，对社会关系未造成破坏，哪来的情节严重，故民间高利贷不存在刑法规定的情节严重的社会危害性。再者，除了央行发布的《关于取缔地下钱庄及打击高利贷行为的通知》外，并未发现其他任何法律文件有关于民间高利贷的禁止性的规定，更加没有对其加以刑事处罚方面的规定，非法经营罪在此上演了口袋罪的角色。
（二）罪责刑相适应原则
罪责刑相适应原则本质的要求是做到重罪重罚、轻罪轻罚、罪刑相称、罚当其罪。高利转贷罪的法定最高刑是7年有期徒刑，非法经营罪的法定最高刑是15年有期徒刑，若将民间高利贷行为以非法经营罪定罪，必将导致罪责刑不相适应的情况出现。因为与高利转贷罪相比较而言，民间高利贷行为的社会危害性远远小于高利转贷行为。高利转贷不仅滥用了金融机构的信任、破坏了我国的金融制度、还增加了金融机构资金的风险。民间高利贷的危害仅仅在于拿着自有资金或筹措资金放高利贷，破坏了所谓的金融秩序，而它可能伴生的非法拘禁、故意伤害等行为都是受独立评价的，刑法已有明文规定对其进行处罚。两者相比较，会发现将民间高利贷行为定为非法经营罪有违立法本意，出现轻罪重罚的局面。
二、从刑法谦抑原则看
马克昌教授提出过谦抑原则是近代刑法的根本原则，是指立法机关只有在该规范确属必不可少--没有可以代替刑罚的其他适当方法存在的条件下，才能将某种违反法秩序的行为设定成犯罪行为。也就是说，在运用其他法律规范就能很好控制民间借贷行为的时候，刑法就不应该出现，刑法作为后盾法，必须是最后手段。所以，谦抑原则就是在穷尽刑法之外的一切法律规范之后，仍不能达到预防与控制某一种具有严重的社会危害性的行为，那么此时立法机关才能把这种行为纳入刑法的调整范围。一般下列情形没必要进行刑事立法：一是刑罚无效果；二是可以用其他法律代替。
总之，目前我国正处于经济发展转型期，经济领域的违法犯罪活动层出不穷，为了更好的保障经济更好更快的发展，社会的和谐稳定，仅仅依靠刑法的严苛调整是不能实现的，我们应该思考的是如何更好的做到罚当其罪，无罪不罚。
