一、《消法》的属性和对商品的定义以及第54条的解读
(一)《消法》的社会法属性
《消法》是国家对国民经济通过两大途径之一的市场规制进行管理的，在消费者权益保护方面的专门立法，与《产品质量法》、《食品安全法》和《广告法》等构成了我国目前的消费者权益保护法律体系。与民商事法律相比，《消法》是以社会为本位的法，其条文多为倡导性规范、限制性规范和禁止性规范。《消法》通过强调对消费者利益的保护以增进社会福利，把消费者定位为弱者，追求实质的公平，通过规定消费者的基本权利，经营者的强制义务以及包括惩罚性赔偿在内的救济方式对消费者权利的保护进行强化。
(二)《消法》意义上的商品
消法第二条规定，“消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护;”从中可以看出，在理论是，在市场买卖关系中消费者若要通过《消法》获得保护，其购买的商品必须基于个人生活消费而购买的物品和接受的服务。
(三)《消法》第54条之解读
“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的3倍;增加赔偿的金额不足500元的，为500元。法律另有规定的，依照其规定。”从中可以发现，适用这一条应满足一定的条件，目前我国司法实务部门和大部分经济法学者都比较赞成的是“四要件说”第一，权力主体是经营者和消费者;第二，发生在个人生活消费领域;第三，经营者出于故意而实施了欺诈行为;第四，消费者因对方的欺诈而作出错误的意思表示并遭受到损失①。
二、《消法》第54条适用于商品房买卖存在的缺陷
(一)我国商品房的特殊性
我国长期以来实行房地一致原则，既地随房走，或称之为房随地走，即将土地与附属于其上的房屋视为一体，房屋随土地增值而增值。这就区别于通常意义上的商品，因为从实质上说，我们购买的不是房屋，而是一定期限的土地使用权。近年来，我国房地产市场发展迅速，商品房价格大幅上涨，在与其它用于生活消费的商品不具有任何可比性。并且值得注意的是，我国商品房市场上除了有证件齐全的商品房外，还存在大量的“小产权房”，其法律地位值得考虑，如果消法对其予以保护，则是将小产权房作为商品予以考量，那么则等于小产权房的合法性;而如果不予以那么，实际上购买小产权房的业主与购买证件齐全商品房的业主相比，其权利实则更亟需保护。国土资源部执法监察局局长张新宝在2008年7月8日对外表示，“小产权房建设规模巨大，不可能全部都拆除，因为耗费的人力、物力太高。一些符合条件的要加以利用”②。
(二)《消法》第54条与我国民法之冲突
消法秉承经济法的属性，强调实质的公平，认为消费关系双方之间处于不平等的地位，包括双方经济实力相差悬殊、掌握的各方面信息不对称以及由于商品房质量评估的高度技术性和专业性，双方的市场主体力量实则已经失衡③。我国民法是在承认市场主体具有人格上的平等性、人身的独立性以及意志的自由性的前提下肯定契约自由，尊重当事人的意思自治，并给予当事人以平等保护，从而实现市民社会的公平正义。从上可以看出，消法与民法之间是存在冲突的，在这种情况下，应当适用民法。对此，笔者在此提出自己的理由：
首先，消法作为经济法的组成部分，在价值观念上具有强烈的倾向性，强调的是实质公平。笔者认为，从哲学的角度来看，在否认形式公平的前提下追求所谓的实质公平本身就是不可取的，形式公平给每一个个体提供了平等的机会，在资源稀缺的社会中，只要没有突破法律底线，自然应当是各凭本事，能者得之，人本身就有趋利避害的本性，抹杀人之间的能力差异而对弱者进行倾向性保护是不符合市民社会的正义理念的。罗尔斯的正义论也强调“公平的机会优于差别原则”。
其次，消法上对经营者的强者地位和消费者的弱者地位的认定具有片面性，这是与消法的经济法属性密不可分的，经济法通过市场规制和宏观经济调控来对国民经济进行调整，目的是为维护社会经济的整体平衡，因此其价值取向具有高度盖然性，对纷繁复杂的民事纠纷不可能精确认定，故而对当事人的权利义务也无法做到起码的个案公平。消法将自然人消费者视为弱者，而将公司等社会组织则看作强者，因而排除在消法的保护范围之外，但现实生活却并非如此。民法的作用本身就在于定纷止争，追求的是本身就是市民社会具体的公平正义，民法规范也有相应的高度精致的制度设计来解决当事人间的利益失衡问题。市场经济作为一种交换经济，交换是社会关系变得丰富且复杂，交换提出的主体资格、产权契约、自由自愿、平等、等价有偿、信用、责任、救济等市场经济本质所要求的问题的解决方法恰恰首先是并且主要是表现在私法中的④。实际上，最高院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释第三条规定的一倍以下赔偿额便是对民法与消法的折中，笔者持保留意见。
(三)商品房买卖适用消法第54条的困难
如果商品房买卖合同中出现经营者的欺诈行为，运用消法来解决，并且实施消法第54条规定的惩罚性赔偿，那么会出现笔者认为的以下一系列包括技术上和法理上的问题：
三、消法第54条适用商品房带来的社会问题
(一)房地产市场的高风险
将《消法》适用于商品房买卖欺诈的一个假设前提是房地产企业除了保留有售出一套商品房的价款外还另有相同数额的财产，这样才能实现三倍赔偿。但就目前而言，我国房地产企业获得国有土地使用权都是靠在拍卖中高价竞价获得，再加上建房售房交纳的大量税金，其实房价款的一部分都被政府拿走，据全国工商联房地产商会在08年全国部分省市的调查显示，房地产企业的成本中流向政府的部分即土地+总税收所占比例为4942%⑦。并且更值得注意的是，几乎所有的房地产企业都是通过向银行贷款并以土地使用权作为抵押，有着极高的资产负债率。广发证券根据2011年上市房地产公司披露的中期业绩报告统计指出，今年上半年，我国房企平均资产负债率为753%⑧。如果房地产企业对一部分购房者存在欺诈，事实上也大量存在这种情况，那么根据以上数据，房地产企业根本不具有对受害者进行三倍赔偿的资金，那就只有破产清算。而一旦房地产市场出现这种情况，银行的大笔贷款也将无法收回，国内的整个金融体系也会遭到极大的冲击。从维护市场稳定的大局出发，商品房消费适用消法的时机尚不成熟⑨。
(二)法对行为的指引功能将被滥用
仅仅是一套商品房就有极大的金钱价值，如果适用三倍赔偿，并通过《消法》的倾斜性保护，那将获得的收益是巨大的。笔者担心，正如登宁所说，一旦有适当的利润，资本就大胆起来。如果有50%的利润，它就铤而走险;为了100%的利润它就敢践踏一切人间法律;有300%的利润，它就敢犯任何罪行，甚至冒杀头的危险⑩。对于了解商品房行情甚至是不了解商品化行情的个人来说，私下发觉商品房买卖中销售商承诺的内容虚假，他也会购买，甚至是主动去购买，那么消法本是作为维护消费者合法权益的法律，起着指引消法者维权的功能，这一切都会改变，惩罚性赔偿就会指引着人们这样去做。这样的担忧是普遍存在的，否则前些年的那些打假公司也不会被各地司法机关以涉嫌敲诈勒索被追究刑事责任。
(三)权利与权力之间的法律设计失衡
四、替代消法第54条用于规范商品房买卖的建议
为了加强对购房者的保护，笔者提出以下建议，针对的也是交易双方实力不对等、购房者维权困难等作为大多数学者认为应当适用《消法》第54条的理由。
(一)建立健全商品房买卖中关于商品房信息的披露，在消法中规定的披露义务过于抽象原则，在商品房不具有可操作性。应当由房管部门强制商品房经营者及时、全面披露售房信息，审查其在售房前是否“五证”齐全，并对房管部门领导的失职建立问责制度。
(二)为了严格防止“一房几卖”现象的再发生，对预售的房屋应完善房屋预售登记制度，使购房者的期待权得到物权性质的保障。现实当中，由于格式合同排除了房屋预售登记制度以及购房者对此种制度的不了解，或者是不愿意多花钱进行登记，因此很少有购房者进行房屋预售登记，致使一房几卖这种欺诈现象时有发生。笔者认为，为了保护购房者的利益，应当由国家强制商品房买卖进行房屋预售登记。
(三)对于房屋质量问题以及面积缩水问题，商品房竣工后的验收在实践中常由业主进行，房屋验收所要求的高度技术性和专业性却不是普通业主所能达到的，所花费的人力物力和时间也不是个人所能承担的，笔者认为我国应当引入国外的住宅质量保证保险机制，由保险公司进行验收并承当一定范围内的保证责任○13。
五、结语
笔者反对适用消法第54条来解决商品房买卖合同中经营者可能存在的欺诈问题，但并不意味着笔者反对保护购房者的合法利益。笔者只是通过以上论述来说明在商品房买卖中适用惩罚性赔偿是否合理，是否真正能保护购房者，是否利于我国社会主义市场经济的健康发展，是否符合笔者眼中的市民社会的公平正义，是否有利于中国法治的进步而不是倒退，哪怕是丁点的进步。笔者相信，与笔者意见不合甚至完全相反的学者同样也考虑到了其中的利害关系，或许只是由于笔者自身见识短浅而无法体会其深意，而在此大放厥词，恳请指正。
注释：
①林淑岩我国第49条适用条件之思考[EB/OL]沈阳市和平区人民法院网http：//wwwhpcgovcn/news_viewasp?newsid=402，2008-12-19
②东营房产网：资讯中心小产权房等待“正名”[EB/OL]http：//newsdyfcnet/news/showasp?id=60724，2011-11-15
③向欣论商品房买卖关系的_消法_调整[D]西南政法大学，2004-04-10
④邱本市场法治论[M]北京：中国检察出版社，2002：10
⑤王利明消费者的概念及消费者权益保护法的调整范围[J]政治与法律，2002
(2)
⑥金福海惩罚性赔偿不宜纳入我国民法典[J]烟台大学学报(哲学社会科学版)，2003
(2)
⑦新浪网新闻中心全国工商联称9城市房产开发费一半流向政府[EB/OL]http：//wwwsinacomcn，2009-03-06
参考文献：
[2]陶建国消费者公益诉讼研究[M]北京：人民出版社，2013
[3]李适时中华人民共和国消费者权益保护法释义：最新修正版[M]法律出版社，2013
[4]崔海燕习惯形成与中国城乡居民消费行为[M]北京：经济科学出版社，2013
[5]徐澜波消费者与消费者保护法律研究[M]上海：上海远东出版社，1995
