摘要：对社会危害性和人身危险性较小的犯罪未成年人适用非监禁刑是挽救并帮助失足未成年人的最好途径，它不仅可以矫正他们的心理和行为，也可以预防他们再次犯罪。但由于对非监禁刑价值认识不足、制度存在缺陷、司法环境困扰和部门衔接不畅等原因，我国对犯罪未成年人适用非监禁刑还存在适用比例、适用刑种、适用区域、适用属地等方面的差异。这些差异与宽严相济刑事政策相悖，增加了社会风险；与平等适用法律原则相悖，影响了社会稳定；与罪刑相适应原则相悖，侵蚀了司法正义；与预防犯罪的刑罚目的相悖，减损了刑罚功能。减少、纠正这些偏差，应树立少年司法理念、完善少年司法立法、建立部门衔接机制、探索多种矫正模式。
关键词：未成年人犯罪；犯罪预防；非监禁刑；矫正
中图分类号：D669.5 文献标识码：A 文章编号：1674―4853（2014）01―0020―08
正处于社会转型期的中国，青少年违法犯罪呈现出逐年上升的态势。2000-2007年，中国各级法院判决生效的未成年人犯罪人数平均每年上升13%左右，重庆市未成年人犯罪人数，从1998年的1187人上升至2008年的2469人，上升比例为108%。犯罪必然要承担一定不利的法律后果，而刑罚就是最主要、最严厉的惩罚措施。未成年人犯罪的增加以及犯罪未成年人回归社会的困难，对未成年人本人及其家庭乃至国家都是巨大的不幸。因此，我国确立了对犯罪未成年人坚持“教育、感化、挽救”的方针和“教育为主、惩罚为辅”的原则，非监禁刑的适用是这一方针的最好体现，也是对犯罪未成年人进行矫治并预防其再犯最有效的刑罚执行方式，且刑法与刑事诉讼法的修订无疑对改进犯罪未成年人的社会处遇起到正面、促进作用。但是，由于立法缺陷、制度不足和司法人员刑事司法理念的偏差等原因，犯罪未成年人非监禁刑的适用存在诸多偏差，与国际公约和我国刑事立法精神相悖，直接侵害社会的公平与正义，可能破坏社会的稳定和增加社会的风险。笔者以我国法院对犯罪的未成年人适用非监禁刑情况为样本，对犯罪未成年人非监禁刑的适用进行研究，分析非监禁刑司法适用过程中存在的问题，探寻解决的路径，为跌落犯罪泥潭的未成年人打造“重启”人生的钥匙，从根本上预防、最大限度地减少犯罪未成年人再次犯罪。因此，这一研究课题于司法、对社会均具有重要意义。
一、我国犯罪未成年人非监禁刑适用状况及其存在的问题
（一）犯罪未成年人非监禁刑适用的基本现状
近年来，我国法院普遍重视对未成年犯罪案件的审判工作，积极保护犯罪未成年人的诉讼权益，努力创造条件适用宽缓的刑罚。全国法院犯罪未成年人非监禁刑平均适用率34.28%，基本稳定在32%-36%之间（见表1）；福建省法院对刑事案件未成年人被告人非监禁刑的适用比例虽有波动但呈增长趋势。2005-2009年该省法院未成年人被告人适用非监禁刑平均率为33.46%，总体呈增长态势；该省A市法院（以下简称“A市法院”）同期平均适用率21.61%，大致呈增长趋势。从上述数据看，全国法院犯罪未成年人非监禁刑率相对稳定且保持较高比例，福建省处于全国的适用比率区间范围内，而适用比率相对较低的A市法院，近年的增长也较为明显，说明法院在未成年被告人非监禁刑适用方面总体状况良好。
（二）犯罪未成年人适用非监禁刑存在的差异
通过对法院系统统计数据分析，笔者发现，尽管我国审判机关对犯罪未成年人适用非监禁刑总体态势良好，但在适用比例、适用刑种、适用区域及户籍属地等方面存在较为明显的差异。
1.非监禁刑适用比例偏低。2005-2009年全国法院犯罪未成年人非监禁刑平均适用率为34.28%，比全部犯罪29.85%的非监禁刑适用率仅高出4.45个百分点，更低于世界40%缓刑适用率。又如，福建省未成年罪犯非监禁刑适用率与全国全部罪犯相比，不仅历年适用比率不同，平均适用率也只高出5.42百分点（如图1）。非监禁刑作为一种挽救犯罪未成年人有效的刑事处遇，虽然得到相关机关的重视，但从这些数据可以发现，犯罪未成年人非监禁刑适用率与全部罪犯非监禁刑适用率相比差别不大。这个状况既与宽严相济刑事政策不符，也有违“教育、感化、挽救”的方针和“教育为主、惩罚为辅”原则。
2.非监禁刑适用刑种单一。我国的刑罚体系是以自由刑为主，其与生命刑和财产刑相比，占大多数；在自由刑中，很多罪犯都可能判处3年以下有期徒刑、拘役及缓刑、管制。但综观有限的非监禁刑刑种，不仅在所有适用非监禁刑的罪犯中，缓刑适用率占绝对比例，如，2005-2009年全国法院判处非监禁刑的犯罪未成年人中，被判处缓刑的罪犯占82.57%、判处管制的占3.81%、单处罚金的占8.43%，而免予刑事处罚的只占5.19%，再如2006-2007年缓刑适用人数与非监禁刑适用总人数的比例，北京为94.66%、上海为90.31%、天津为81.9%、江苏为81.67%、浙江为91.44%、山东为88%、河北为91%，平均为88.43%；对犯罪未成年人适用的非监禁刑中，也是缓刑占绝对多数的比例；同样的，1999-2009年11年间，福建省A市两级法院对未成年人被告人适用缓刑占非监禁刑总数的89%，免予刑事处罚、单处罚金、管制等三种非监禁刑刑罚总数只占11%（见图2）；该省B市法院适用非监禁刑刑种比例失调更为明显，2006-2009年判处免予刑事处罚、单处罚金、管制和缓刑占非监禁刑比例分别为2.52%、1.68%和95.81%，前三种非监禁刑总和不足5%。（见图3）可见司法实践中缓刑几乎成了非监禁刑的代名词，刑法规定的免予刑事处罚、单处罚金及管制基本被虚置。
3.非监禁刑适用区域失衡。就全国来说，2009年，犯罪未成年人非监禁刑适用率最高的山东、内蒙古、辽宁和黑龙江等四个省，适用率分别为52.01%、45.11%、46.53%和51.55%，比全国33.85%的平均适用率高出十几个百分点；青海、四川、天津、海南和北京的犯罪未成年人非监禁刑适用率分别高于全部罪犯的适用率16.11%、12.54%、12.26%、12.22%和12.08%，而上海、福建、江西、黑龙江、吉林和浙江的犯罪未成年人非监禁刑适用率则低于全部罪犯的适用率。可见，各省法院对犯罪未成年人非监禁刑适用率极不平衡，部分省份相差近一倍。就福建省来说，全省9个地市法院的差异也较大（见图4），最大的相差3倍。全国不同的省、全省不同的地区到同一地区不同的基层法院对犯罪未成年人非监禁刑适用水平都有着较大差异，实际上造成量刑和行刑的不均衡和不公平。 4.非监禁刑适用户籍歧视。统计资料表明，刑事案件中的非羁押强制措施和非监禁刑一般只适用于本地户籍而较少甚至不适用于外地户籍犯罪人员，这种现象不仅存在于成年人犯罪案件中，同样存在于未成年人犯罪案件中。如表2所示，福建省A市的两个基层法院（甲、乙）法院虽然对未成年被告人非监禁刑适用比率总体相差较大，但对外地籍被告人适用非监禁刑比例都较低，分别只有6.04%和0.96%，本地籍适用率是外地籍的5.36倍和44.6倍。该样本并非是非监禁刑适用中本地籍和外地籍被告人处遇不同甚至巨大差异的个案，而是具有普遍性。
非监禁刑适用的区域失衡和户籍歧视还会造成明显的、更为直观的个案差异，出现类似案件刑罚处遇迥异，出现犯罪性质、犯罪情节更严重的被告人反而适用非监禁刑。
三、犯罪未成年人非监禁刑适用偏差之危害及成因
（一）犯罪未成年人非监禁刑适用偏差之危害
1.与宽严相济刑事政策相悖，增加社会风险。宽严相济是我国基本的刑事政策，而非监禁刑适用的差异和被滥用，既可能放纵严重的暴力犯罪，也可能不恰当地严惩了轻微的非暴力犯罪。如某些地区过分强调对犯罪未成年人权益的保护，不加区别地对本地籍的未成年被告人适用非监禁刑，可能增加社会危害的风险；而有些地区则对盗窃等非暴力性犯罪适用监禁刑，甚至对确有悔改表现、也支付了部分赔偿金的轻伤害案件的外地籍未成年被告人，以户籍地与监护人居住地相分离，无法落实监护帮教条件为由适用监禁刑。非监禁刑适用的个案差别，还会造成犯罪未成年人在学业、工作、家庭生活等社会处遇上的重大转换，“社会就可能因不必要关押而付出额外的监禁成本，也可能形成更大受害风险。”
2.与平等适用法律原则相悖，影响社会稳定。《儿童权利公约》第2条明文规定对儿童以平等法律对待，我国宪法规定“法律面前人人平等”，刑法明文规定了“适用法律人人平等”原则，但司法实践中对犯罪未成年人非监禁刑适用的属地差异，造成本地籍与外地籍犯罪未成年人适用非监禁刑的不平等，实际上造成身份歧视，有悖于国际公约、我国宪法和刑法规定平等适用法律的原则。而这种“身份歧视”的不平等更体现在二者之间在社会处遇上的巨大差异。对适用非监禁刑的犯罪未成年人来说，他们可以继续自己的学业、工作以及家庭生活等，但对于实刑犯来说，他们的学业、家庭生活将就此中断，甚至发生人生轨迹的大逆转。如果地区和属地差距所造成的不平等，使外地籍以及部分本地籍犯罪未成年人的“基本权利得不到应有的保障并逐渐积累起来，社会动荡就有可能发生。”
3.与罪刑相适应原则相悖，侵蚀司法正义。《刑法》第5条规定了罪刑相适应原则，这个原则要求刑罚的轻重应当与犯罪的轻重相称，适应了人们朴素的公平意识，满足了被害人及社会善良公众天生追求对等和公正的本能。“公正的刑罚不是意味着和犯罪相适应的刑罚，而是根据一个犯罪者与另一个犯罪者互相之间的罪责比较关系、相对于某一者对另一者所做出的惩罚。”“刑罚的分配正义意味着能够对罪状相同的人进行相同的惩罚，对罪状不同的人按照其罪状不同的程度进行惩罚。”而犯罪未成年人非监禁刑适用中的地区偏差和属地域差距以及由此产生的个案差异，直接冲击着罪刑相适应原则，严重损害人们对司法正义的期待。而司法正义的“丧失”，将使人们对秩序遵守的基本支撑倒塌，是社会不能承受之痛。
4.与预防犯罪的刑罚目的相悖，增加犯罪隐患。刑罚的目的是预防与报应的统一，但预防犯罪仍是其主要目的。正如贝卡利亚所指出的：“刑罚的目的仅仅在于，阻止罪犯再重新侵害公民，并规诫其他人不要再重蹈得辙。”刑罚预防目的的实现对预防未成年人犯罪和预防犯罪未成年人再犯罪显得尤其重要。公正、平等、恰当地对犯罪未成年人适用非监禁刑，一方面不仅可以避免轻微的犯罪未成年人因监禁刑交叉感染导致人身危险性加大的弊端，而且有助于恢复因犯罪产生的心理失衡，提高行为的自律，加快融入社会，降低再犯可能性；另一方面，可避免罪行较重的犯罪未成年人因不当适用非监禁刑导致其本人及其家人未能从中受到震慑而可能重蹈覆辙，也可对其他未成年人起到一般预防的作用。否则必将对预防未成年人犯罪产生负面影响，减损刑罚惩罚与教育内在属性所能产生的积极社会作用。
（二）犯罪未成年人非监禁刑适用差异的原因
1.对适用非监禁刑价值的认识不足。国际社会刑罚发展方向是非监禁化，它可以帮助未成年犯改恶从善、加速其再社会化，同时也符合效益原则，因此非监禁刑较监禁刑具有独特的价值。但是，司法机关的侦查、检察和审判人员对其独特价值没有足够的认识，甚至认为“教育、感化、挽救”的方针和“教育为主、惩罚为辅”的原则只是一种宣示性的条款，并未严格遵循，容易使司法人员忽视甚至放弃对犯罪未成年人适用非监禁刑。
2.存在适用非监禁刑的身份制度篱藩。从未成年罪犯的身份统计来看，农民以及无业人员等无固定收入或低收入人群所占比例最大（如图5），分别约为42%和371，他们多为外来务工人员或外来工二代。我国的户籍制度人为地将国人进行切割，形成城乡二分结构、地域差别，已广受诟病。由于立法层面存在缺陷，使得原本与刑罚适用没有关系的户籍却成为决定犯罪未成年人能否适用非监禁刑的一个非常重要的因素，进一步恶化了外地籍犯罪未成年人的司法处遇。如《刑法修正案八》将缓刑条件“不致再危害社会的”改为“没有再犯罪危险”，并没有从根本上消除司法人员被迫责的担忧，而新增加的“对所居住社区没有重大不良影响”条件限制又进一步限制了外地籍犯罪未成年人非监禁刑的适用，而对犯罪未成年人来说，其现居住地只是其众多临时栖皙地之一，社区与其并无太多关系，是否对社区有不良影响更是无从评估。虽然根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合制定的《社区矫正实施办法》规定社区矫正由居住地司法行政机关实施，但以户籍为行政管理唯一标准的行政定势迫使外地籍犯罪未成年人只能回原籍地接受社区矫正，而矫正机构因人员、经费、工作量等原因缺乏评估和接收积极性，导致外地籍犯罪未成年人落实矫正机构难的问题更加突出，社区矫正正在成为新的影响犯罪未成年人（尤其是外地籍）适用非监禁刑的障碍，且是实践中影响非监禁刑适用因素中最大的客观性障碍，能适用而未适用非监禁刑中该原因占90%以上。 3.适用非监禁刑受司法环境困扰。现有的司法气氛和社会环境对司法人员的影响是无形的但却真实地存在，甚至影响了他们对法律的理解和适用。主要体现在：
（1）重打击。“禁奸止过，莫若重刑”（商君书・赏刑），“轻罪重罚”的监禁刑自古就占据我国刑罚体系中的主导地位；司法人员大都缺乏谦抑思想熏陶，四次的“严打”斗争，形成了重打击的司法惯性。虽然非监禁刑最直接体现了刑法谦抑性和刑罚轻缓化，却也会受到这种司法惯性的限制。
（2）求稳定。我国几千年形成了杀人者偿命、犯罪者坐牢的传统观念，老百姓也普遍认为罪犯没有坐牢就是没事，如果判处非监禁刑，容易遭受被害人亲属和社会民众的质疑，甚至产生群体性事件。在稳定压倒一切的背景下，也使得审判人员适用非监禁刑小心谨慎。
4.适用非监禁刑衔接机制阻碍。在审判实践中，非监禁刑适用衔接机制不健全主要体现在以下三个方面：一是羁押性强制措施习惯。出于办案方便，侦查和起诉阶段较多采用羁押性强制措施，审判人员一般也不会采用非监禁方式。二是社会调查制度缺失。虽然新修订的刑事诉讼法规定了办理未成年人刑事案件可以根据情况开展社会调查，中央六部委《配套意见》也就社会调查作了规定，但至今尚未建立较为刚性的未成年犯罪嫌疑人、被告人的审前社会调查制度，而在审判阶段法院往往来不及查清也不易查清被告人是否具备监管条件，影响了法院对未成年被告人尤其是外地籍被告人适用非监禁刑。三是家长监管无力。犯罪未成年人多因家长无法对其实施有效管教而走上犯罪道路，家长的监管能力也不会因为孩子被判刑而明显提高，而外地籍犯罪未成年人户籍地与经常居住地相分离，更加大了监管难度，成为对外地籍犯罪未成年人适用非监禁刑的最大障碍。
四、犯罪未成年人非监禁刑适用问题对策
笔者无意也无力从更加宏观的高度、用更加深奥的法理去提出学者式的建议，更愿意以“急功近利式”的视角，根据犯罪未成年人非监禁刑适用中存在问题以及造成这些差异原因的剖析，从解决审判实践中最急需、也最容易做到的地方入手，寻找破解犯罪未成年人非监禁刑适用差别的对策，提高非监禁刑适用在预防未成年人犯罪上的功效。
（一）确立少年司法理念，加强对犯罪未成年人的司法保护
少年司法理念的主要内容包括国家监护权理念、教育刑理念、少年宜教不宜罚思想和恤幼思想等。我国宽严相济刑事政策所遵循的轻缓、谦抑原则正是少年司法理念的体现。司法人员只有树立牢固的少年司法理念，才能在办理案件过程中，在强制措施和刑罚的适用上维护犯罪未成年人的合法权益。
（二）完善少年司法立法，提高非监禁刑适用规则的可操作性
职业的特点使法官的工具理性强于其他国家机关工作人员。要进一步完善少年刑事司法立法，使未成年被告人非监禁刑适用的规定更加具体、可操作，为法官提供更为直观、可操作的依据。一是要与成年人区别对待。立法要放宽犯罪未成年人适用非监禁刑的标准（如可将缓刑适用条件放宽到有期徒刑5年以下），对未成年犯要适用比成年犯更加宽宥的标准。二是细化规定。如修正后的《刑法》已对缓刑条件作出调整，司法解释可以的列举方式，详细规定应当适用和禁止适用的情形，既给法官提供判决的法律依据又能适度限制其自由裁量权，减少缓刑适用中个案的过度偏差。三是符合实际。当前人员大量流动、流动人口已纳入当地社会管理乃至取消户籍限制已是大势所趋，应该明确规定管制、缓刑的考核监管地既可以是罪犯户籍所在地、也可以是（罪犯本人、父母甚至有监管能力的其他亲友）经常居住地。
（三）建立部门间衔接机制，排除非监禁刑适用的人为障碍
一要采取非常规措施，如适当运用行政手段考核非羁押性强制措施、非监禁刑适用率，提高侦查、批捕、审查起诉办案人员采取非羁押性措施和法官适用非监禁刑的积极性；二要健全审前调查机制，查清犯罪未成年人的基本情况。修正后的《刑法》第268条确立了审前社会调查制度，《配套意见》也对审前调查运行机制作了较为全面的规定，但因公安机关和人民检察院没有相应的配套规定，目前这项工作并未有效开展。在当前侦查、公诉机关没有启动调查的现实下，法院自行调查既违反司法中立原则，与控辩对抗的审判模式不相容，法院的资源也不足以支撑。法院可与司法行政机关协调，借助社区矫正机制，委托被告人户籍地或其父母居住地社区矫正机构开展社会调查，并对是否适宜适用缓刑进行风险预测评估。法院参考调查评估报告，判断是否符合社区矫正条件，决定是否适用非监禁刑。三要办理好判后移交手续。法院作出管制、缓刑的判决后，应责令未成年罪犯及其监护人签订《接受社区矫正保证书》，督促其按时到社区矫正机构报到，跟踪报到和接收情况。对于在当地接受社区矫正的被羁押罪犯，可规定由社区矫正人员与审判人员共同到羁押场所现场办理移交手续；对回原籍矫正的外地籍未成年犯，要求监护人送回原籍地矫正机构报到。
（四）试行多种矫正方式，破解矫正困境
修订后的《刑事诉讼法》第258条规定，“对被判处管制、宣告缓刑、假释或者暂予监外执行的罪犯，依法实行社区矫正，由社区矫正机构负责执行。”为实施社区矫正确立了法律依据，全国范围内的社区矫正机制也已经建立，为管制、缓刑等非监禁刑适用在内的罪犯社会化改造提供了条件。只有矫正问题解决了，才能最大限度地避免犯罪未成年人再犯罪。要根据未成年罪犯的不同情况，选择不同的矫正模式，进行差别化矫正。
1.就学矫正。2009年全国法院共判处学生罪犯13579人，占全部罪犯的1.36%；判处未成年学生罪犯10059人，其中在校生8326人，占全部学生罪犯的61.32%。可见在校学生犯罪率并不低。上学是帮助失足未成年人矫正、成长的最有效途径之一，对于在校学生或因家庭困难辍学而走上犯罪道路的中学生，在判处非监禁刑的同时，动员其亲属让他们复学，在学校里矫正，在学习中回归。
2.工读矫正。工读学校是实施九年义务教育的一种不可缺少的教育机构，工读也是挽救有违法和轻微犯罪行为学生的重要途径和方式。但是由于诸多原因，许多地方的工读学校已经撤消，福建省也仅剩余厦门一所。政府不仅要大力兴办公立的工读学校，而且要鼓励民间资本开设工读学校，以矫正行为出现偏差甚至构成轻微犯罪的未成年人，帮助他们获取文化知识、掌握谋生技能，与就学矫正互为补充。 3.就业矫正。从图5中可以看出（2009年未成年人罪犯中农民约占42%、无业人员占37%，而农民的未成年人其实也是无业人员），无业是未成年人走上犯罪道路的重要原因。因此，帮助未成年人就业不仅是减少未成年人犯罪的有效办法，而且也是防止未成年罪犯再犯罪的良策。政府可以寻找社会责任感强、经济效益好、管理规范的企业，建立就业矫正基地，安置找不到工作的非监禁刑未成年犯，帮助他们通过劳动获取报酬、赢得尊严，与犯罪诱因和环境相隔离，使其尽早回归社会。
4.社区矫正。政府应该建立社区矫正流转机制，打破户籍的地域限制，解除扣在外地籍未成年罪犯身上的“魔咒”。废除社区矫正的户籍标准，未成年犯罪可以选择回到户籍地、本人或父母常住地，甚至可以选择到具备监管条件的其他亲友所在地接受矫正；既可以在一地完成矫正，也可以按照其就业、生活需要流转到异地继续接受矫正，让矫正期限较长的非监禁刑罪犯可以在全国范围内接受社区矫正。
五、结语
青少年是祖国的未来，更是许许多多家庭的中心和希望。如何挽救失足走向犯罪泥潭的未成年人，帮助他们回到正常的生活轨道上来，是全社会都应该认真思考的问题，因为它关乎所有家庭的幸福和整个社会的稳定。教育改造未成年罪犯是一个浩大的系统工程，假如我们的社会能够为外地籍未成年罪犯提供周密的教育矫正网，进而让他们获得与本地籍犯罪未成年人平等的刑罚处遇，那么我们国家对未成年人权益的保护水平将达到一个崭新的高度。这不仅是未成年罪犯之幸、全体未成年人和全体社会成员之福，也是我们这个社会文明进步的体现。《刑法》和《刑事诉讼》的修订分别从实体和程序两个层面为未成年人筑起两道保护墙，我们有理由相信，法官能够在现有法律框架下，在一个个鲜活的案件中寻求法律与现实的平衡，洞悉犯罪未成年人的过去与未来，遵循“教育、感化、挽救”的方针和“教育为主、惩罚为辅”的原则，以法官的视角和智慧，探寻破解犯罪未成年人适用非监禁刑不同的解决路径，为他们提供公正、平等的司法处遇，进而从根本上预防和减少未成年人犯罪。
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