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法和正义的发现与程序中的对话(6)法学理论论文(1)

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法和正义的发现与程序中的对话(6)法学理论论文(1)
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对于三次浪潮,如果作一个简单归纳的话,笔者觉得,向传统的诉讼程序观念提出质疑,并且强调主体对程序的参与和主体在程序中的地位,应该是三次浪潮议论的中心点。这样的核心思想与我们上面介绍的关于程序正义的理论具有的契合点应该说历历在目。

至此,通过正当的程序获取内容的意义,已经超过了内容本身。重视获取内容的过程,强调过程、即程序的正义,已经成为时代潮流。

五、法与正义的发现基础———主体和对话 通过以上的介绍,可以看出,强调程序正义和程序保障,已经不单纯是程序法方面的问题,而是涉及到法律解释、司法的立法、认识论、主体论等多个层次上的问题。 在正义的程序中发现法与正义,显然需要主体的参与,并且由参与程序的主体进行合理的对话,由此获取实质内容、即法与正义。

在中国,以下看似十分平常的现象其实很令人感兴趣:即为什么到法院进行诉讼的人多起来了?而且当事人为什么在程序中往往要“起用”律师,并且开始对法官的言行进行“审视”。如果单纯从法官的知识结构、素质以及法院的构成、权威来理解,我们依然难以体会到程序的重要性。

基于我们对上述材料的交待,笔者认为,中国诉讼中出现的现象,是否可以归结为这么一种事实,即在中国,进入诉讼程序的主体增加了,而且他们开始了阐述法律意见的历史。这是事实,也是历史。

这样的历史和事实,至少可以说明一点:中国的诉讼程序开始发挥功能,或者程序正义的理念开始支配程序。 以往的诉讼程序,在国家干预主义的思想指导下,将程序的主体基本限定于法院及其法官。

其程序上的表现是缺少对立面。缺少对立面的结果是法官一言堂主义的彻底泛滥,这恰恰是对发现案件真实的最大障碍。

要发现真实(社会上说的事实真相),如果缺少主体之间相互陈述事实和理由,以及相互发现的要素,则是十分困难的。程序正义理念的登场,改变了传统的审判方式,启动了装置有正义功能的程序,从而为主体的参与和主体之间的有效对话提供了条件。

在我国,主体对程序的参与及其方式,出现了以下变化:首先,就程序内部来说,具有诉讼主体资格的当事人范围得以扩大,而且代理制度的完善以及律师制度的完善,增加了进入诉讼程序的主体(诉讼法律关系主体的增加),还有,代表人诉讼制度的建立,为一诉容纳多数当事人广开绿灯;其次,从程序外部来看,或基于新闻价值、或基于社会教育的传媒报道,将程序置于“光天化日”之下,程序的透明性较前有很大提高;再次,程序内容的资料性公开,为程序后服务(解释、评判、反馈、吸收、作用)创造了条件。尽管,我们尚不能随意断定这种相关程序装置的启动与众多哲人们所描绘的画图有何种联系,但是,其中的某种精神是需要我们去逐渐意会的。

梁治平先生在概述自然法的特点时,其中讲到的第一条就是它的革命性,或称批判性。其表现为立足于与实在法的二元对立,这种二元性既使得实在法的改进成为可能,也保证了实在法的独立地位。

[17] 或许,在我们探讨正义价值的过程中,也正包含有这样的意义,如若这样,愿读法、学法、研法,以法问食者、以法为道者,都来进行这样的工作,不亦乐乎? 注释: ①埃德加?博登海默著,张智仁译:《法理学》,第249页,上海人民出版社1992年版;V.Peschka著,石井幸三等译:《现代法哲学的基本问题》,(日)法律文化社1981年版,第187页。 ②埃德加?博登海默,前注书,第414-415页。

③张文显:《二十世纪西方法哲学思潮研究》,法律出版社1996年版,第77页以后。 ④大桥智之辅等编:《法哲学论纲》,青林书院1995年版,第134-137页。

(美)约翰?麦?赞恩著,刘昕、胡凝译:《法律的故事》,江苏人民出版社1997年版,第156-157页。 ⑤参见江伟、刘荣军:《民事诉讼中程序保障的制度基础》,载《中国法学》1997年第2期。

⑥全增瑕:《西方哲学史》(下册),上海人民出版社1985年版,第65-71页。 ⑦ArthurKaufmann著,上井健二译:《正义的程序理论》,《同志社法学》第43卷第4号,第122-124页。

⑧顾昕:《多元主义论与公共秩序》,载《公共论丛》,1996,Vol.2,第7页。田中成明:《现代法理论》,第200-206页,有斐阁,1974年版。

⑨J?罗尔斯著,廖申白译:《自由与正义》,载《公共论丛》,1996,Vol.2,第314页。 ArthurKaufmann,前注文章,第128-130页。

欧力同:《哈贝马斯的“批判理论”》,重庆出版社1997年版,第277页。 [12]山木户克己:《诉讼中的当事人权———关于诉讼与非讼程序结构差异的考察》,载《民商法杂志》,第39卷第

4、

5、6号。 [13]新堂幸司:《民事诉讼理论为谁而在》,载《判例太晤士》,221号。

[14]井上治典:《民事程序论》,第34页,有斐阁1993年版。参见,内田贵:《民事诉讼中的行为规范和评价规范》,新堂幸司编:《特别讲义民事诉讼法》,第3页以后,有斐阁1988年版。

[15]井上治典:《程序保障的第三次浪潮》,载月刊《法学教室》,1983年第

2

8、29号。 [16]新堂幸司:《民事诉讼制度的作用》,第341-344页,有斐阁1993年版。

[17] 梁治平:《法辨———中国法的过去、现在与未来》,贵州人民出版社1992年版,第246-248页。

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宪政、自由与正义 (3)国家法、宪法论论文(1)
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个人作为社会生活的一个基本要素,并非在近代以来才第一次出现,它在人类早期的政治法律上就作为一个环节出现了。在古希腊的政治生活中,作为城邦的公民,在罗马社会的经济生活中,作为罗马私法所保障的个体,在中世纪神权政治中,作为基......
银行法的完善:修正与创新法学理论论文(1)
发布时间:2022-12-02
中国银行业监督管理委员会(以下简称银监会)的出台,引起了银行业和社会各界的广泛关注,也产生了一些疑惑:中央银行与银监会的关系应当如何安排?金融监管的效率和成本将会发生什么样的变化?而这些,又关系到现行两部银行法的走向。 1995年制......
两岸行政程序法制之进程和现况比较(1)论文
发布时间:2013-12-17
(一)立法过程的比较 行政程序的发展及其法治化,是社会民主法治发展的必然的结果。19世纪末到20世纪初,一方面乃因社会事务的增加,需要广大的行政权力,另一方面随着行政权力的扩张,政府职能的转变,民主政治的发展,需要对行政权力......
正当法律程序原则在行政诉讼中的法律运用_行政法论文(1)
发布时间:2023-04-23
一、问题的提出 行政诉讼的本质是以诉讼的方式解决争议,进而维护和监督行政机关依法行政,保障和发展人权,维护行政秩序,从而达到依法治国和长治久安的目的。而我国行政立法的发展与整个国家人民法制化进程尚有一定的差距。目前,中国......
法治与德治的调和法学理论论文(1)
发布时间:2023-08-22
建立适应社会主义市场经济发展的思想道德体系,把依法治国和以德治国紧密结合起来。这是法制的发展,也是时代的呼唤。法治和德治相互促进,相互补充。我们在加强法治建设的同时,要坚持不懈地加强德治,这是发展社会主义市场的过程中的必......
宪政、自由与正义 (2)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2023-08-09
应该指出,上述三个维度的正义是从价值性来说的,它们涉及的是政治、法律等内容背后的价值内涵。而且,即便是政治正义的价值内涵,也不是单向度的,而是三维的,这一点值得我们重视。人们从价值上探讨社会的政治法律内容,往往易于从一个......
外观设计的法律保护(6)法学理论论文(1)
发布时间:2023-02-10
在对于有识别性和第二含义的外观设计的保护上,商标法与反不正当竞争法是不一样的。一般来说,依据商标法,有关外观设计的权利通过注册就可以确立。如果权利人发现他人侵权,就可以依据已确立的权利,在提起侵权诉讼之前采取一系列的措施......
日本专利法的历史发展(代序)(7)法学理论论文(1)
发布时间:2023-08-07
六、结语 通过以上论述可见,为适应国内在科技引进、改良与创新方面渐次发展,日本积累了一整套专利方面的制度性成功经验,这一点,与我国科技发展和创新的道路具有相似、甚至相同的特性。同时,由于中日两国地源相邻、文化同质、法系一......
超越法律实证主义和自然法理论_法学理论论文(1)
发布时间:2023-04-14
制度法理学或制度法理论(Institutional Theory of Law)是以超越传统的法律实证主义和自然法理论为特征的法学流派。它的出现和发展改变了西方法学流派的格局,推动了法理学研究的深入和扩展。它在法理学的许多基本问题上都有创新和贡献......
7000字法学论文:程序法
发布时间:2023-08-05
论文应符合专业培养目标和教学要求,以学生所学专业课的内容为主,不应脱离专业范围,要有一定的综合性,以下就是由编辑老师为您提供的7000字法学论文。 新疆第六师五家渠垦区人民检察院在程序法大量衍生于刑事诉讼法、民事诉讼法、行......
追寻真正公正和自由的社会制度法学理论论文(1)
发布时间:2022-11-17
历史法学派奠基人古斯塔夫·胡果(Gustav Hugo,1764—1844)于1797年出版《作为实在法,特别是私法哲学的自然法教程》以降,德国的法哲学分两个阵营交替发展:一个是“哲学家的法哲学”(如康德1797年的《法的形而上学原理》和黑格尔18......
新自由主义的神话和现实(1)论文
发布时间:2023-06-26
像北美自由贸易区(North American Free Trade Agreement (NAFTA)和世界贸易组织(WTO)这样的协议扩大了跨国资本家的权力和利润,付出的代价是日益增长的经济不稳定和工作和生活条件的恶化。尽管有这个现实,新自由主义者仍然宣称自由化,......
论私人财产权的宪法保障(6)法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
此外,现行宪法中有关财产权保障的制约条款本身也具有繁重、零散和空泛的特点,在规范体系上与保障条款缺乏密切的关随着性和内在的整序性,从严格的意义上说,甚至不足以视为现代宪法中的制约条款。 第三,规范涵义的不确定性 在现代西方......
试论程序公正与审判监督(1)论文
发布时间:2022-07-21
随着社会结构的不断发展变化,司法活动的地位和作用在社会生活中越来越重要,公正与效率在法学界和实务界上已备受关注,人民群众对法律意识的不断提高,程序公正更是司法公正的聚焦点,在社会上越来越受到人们的重视和认同。检察机关是国......
中国现代化进程中的法制问题法学理论论文(1)
发布时间:2022-10-05
编者按: 随着加入WTO的临近,中国的法律制度也终于在二十一世纪开始全面实现与世界接轨。在中国迈向法制现代化进程中,有许多重大的理论问题需要澄清,有许多创造性的实践需要用理论的方式凝固下来,也有许多问题需要理论上的探......
矛盾与和谐:司法公正与媒体监督/唐时华法学理论论文(1)
发布时间:2023-08-05
【论文摘要】 随着我国法制建设的不断发展,社会公众对司法机关的司法公正问题也寄予了更大关注。但是,传媒与司法并不只是监督与被监督关系,也不能把传媒与司法关系简单化而忽略对两者间本质关系的深入探讨。如何不仅发挥传媒对司法的......
银行法的完善:修正与创新(3)法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
原第74条第1项、第2项、第6项、第7项,也不宜将人民银行的处理权完全取代。 原第75条第2项可加上“银监会”,而第1项、第5项、第6项,似仍应保留人民银行的处理权。 原第78条报送资料应加上“银监会”,而处理权可由人民银行改为银监会,免得......
法治与德治的调和(3)法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
三、社会需要法治和德治的统一。 “法治的理念来自西方,德治则来自中国传统法文化,两者的结合顺应了寻根意识与全球意识相结合、民族性与时代性相结合的潮流。”「7」在一定意义上,市场经济就是法治经济,这主要表明法律对经济的影响......
法治与德治的调和(2)法学理论论文(1)
发布时间:2023-02-10
从《法律基础教程》和《思想道德修养教程》看,德治强调为人民服务为核心,以集体主义为原则;而法治则是强调公民意识,公民在法律面前人人平等,法律兼顾国家、集体和个人的利益,公民个人和组织的合法权益受到国家机关及其工作人员侵犯......
谈WTO专家组审理案件的程序法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
一、组织会议(organizational meeting) 专家组成员选定,专家组正式组成后,所做的第一件事情,就是与当事方举行“组织会议”,商定时间表(timetable for panel proceedings)和工作程序(working procedures for the panel......
民法学与宪法学对话之前因后果_宪法论文(1)
发布时间:2023-08-07
论文关键词: 民法学/宪法学/对话 内容提要: 民法学与宪法学是基于双方研究对象的不同而形成的相对独立的法学学科。双方展开对话一是因民法学与宪法学作为对话主体对自身不自足性认识而产生的内在需求,二是“民法与宪法关系”的理论研......
违背法律和善良风俗的法律行为后果比较(6)法学理论论文(1)
发布时间:2023-08-12
法律禁止某些情况下的一方当事人进入合同法律关系……不能自然而然地得出这些合同必然是为法律所禁止的、或者这些合同非法以致无效的结论。是不是具有这样的法律后果,应该取决于公共政策的考虑,而这里的公共政策是为了防止这种合同中无辜......
中国法律的现代性_法学理论论文(1)
发布时间:2023-01-25
论文摘要:“现代性”应理解为追求现代理念——诸如科学知识、工业发展、公民权利——的实际历史过程,而不是任何单一的意识形态或理论。本文试图从中国近百年的法律实践历史中挖掘具有中国特色的现代性,包括继承-赡养、物权、赔偿、离......
论司法与民意实现_法学理论论文(1)
发布时间:2023-01-16
一、司法与民意的关系 (一)司法的本质是实现民意 1、民意的特点。 从词源上解释,民意即人民意愿。一般意义上的民意,是指大众对某一事物或某一社会现象普遍看法,体现的是大众的普通理性。司法领域的民意,具有以下特点:一、民意......
中国行政程序法立法展望(上)(1)论文
发布时间:2022-09-23
关键词: 行政程序/立法目的/内容选择/立法架构/立法路径 内容提要: 行政程序法是现代国家规范行政权力的基本法,它的制定对国家机关之间的关系、国家与公民之间的关系有着深远影响。当前,中国在国家层面制定统一的行政程序立法的时机已......
经济法程序的非正式性及其公平价值(1)论文
发布时间:2013-12-18
关键词: 非正式程序;价值;公平;形式约束 内容提要: 正式性不是经济法程序的固有属性,非正式程序也是经济法上的一种重要程序,对经济法功能的实现具有重要的替代性作用。在经济法中引入非正式程序,除了基于效率追求之外,还应考虑......
经济法程序的非正式性及其效率价值(1)论文
发布时间:2022-08-29
关键词: 经济法程序;非正式性;价值;效率;程序经济原则 内容提要: 正式性不是经济法程序的固有属性,非正式程序也是经济法上的一种重要程序,对经济法功能的实现具有重要作用。与正式程序相比,非正式程序具有灵活多变、适应性强等优......
国企改制中的法律纠纷和对策法学理论论文(1)
发布时间:2023-04-02
我国的国企改革从最初“扩权让利”,到后来“两权分离”,再到“制度创新”,经历了一个层层推进的过程,并逐步建立起了适应中国特色市场经济体制的现代企业制度。在对国有企业实施战略性改组的过程中,通过企业改制,使大量国有企业丢掉......
行政程序价值体系的法理论证(1)论文
发布时间:2022-08-07
【论文摘要】行政程序是现代行政法的核心部分,其价值体系的合理与否直接关系到程序制度的法律效果的实现。法律规范的应用要依赖法律原则的指导,行政程序法制价值体系的合理,离不开法律文本中对法律原则的科学设置和意义权衡。不同行政......
公司解散诉讼的程序法理(1)论文
发布时间:2023-08-05
内容提要:应当从保护股东权益和公司人格维护的平衡之角度理解公司解散诉讼中的诉讼事由;从保护股东利益、防止股东滥用诉讼权利与对其他相关人员利益的保障之角度理解公司解散诉讼中的当事人适格问题。而决定具体的审理程序和判决形式的......
论高校教育惩戒权的程序控制_法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
【论文摘要】 现阶段,我国从计划经济体制向市场经济体制过渡,教育领域也正在发生一场深刻变革。传统的观点认为,教育法律关系倾向于一种特别权力关系,其显著的特征就是它不应具有“可诉性”,即义务主体不应该对特别权利主体所做出的......

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