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浅析条约法对契约自由原则的借鉴和改造

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浅析条约法对契约自由原则的借鉴和改造
时间:2017-01-07 10:27:28     小编:胡春生

一、条约法对契约自由原则的借鉴

条约法对契约自由原则的借鉴主要表现为条约的合意性,即条约的缔结必须是双方的合意。1969年《维也纳条约法公约》首先肯定了条约的合意性质,每个国家都有缔结条约的能力,并且注意到自由同意得到了普遍的承认。意思表示一致是条约成立的一个必要条件,也是条约法上的一个基本原则。违反意思表示一致原则会导致条约无效的后果。如果条约是因一谈判国的欺诈、贿赂和强迫等情形而缔结的,另一国可以主张条约无效。如果条约内容存在错误,且此项错误涉及一国于缔结时假定为存在并构成其同意受条约约束的必要根据的事实或情势,该国可以援引错误撤销其同意。

公认契约自由包括: 是否缔结契约自由,与谁缔结契约自由,订立契约内容自由,以哪种方式订立契约自由。比照契约自由原则四个方面的自由,条约的合意性具体表现在: 是否缔结条约自由、与谁缔结条约自由、缔结条约的内容自由以及以哪种方式缔结条约自由。首先,国际法的主体主要是国家,是否要缔结条约以及与谁缔结条约,必须是自愿的。历史上确实存在被迫签订不平等条约的情况。不平等条约是在缔约国一方对另一方施加强迫下缔结的或者是违背国家主权平等原则而缔结的。按照《维也纳条约法公约》第52 条、第53 条和第64 条,以武力的威胁或使用对一国实施强迫而获得缔结的条约无效,因而不平等条约是绝对无效的。比如,中国在1842 年后的半殖民地半封建社会时期,与外国签订的条约多数是不平等条约。在新中国成立以后,中国不仅依国际法上的白板规则废除了不平等条约,而且在和平共处五项原则的基础上,同国外签订了大量互利互惠的双边条约和多边条约。

这对中国的政治、经济、社会、文化和科技进步有着重大的推动作用。其次,国际法的主体有权决定条约的具体内容。条约的具体内容是国际法主体间的权利和义务。1969 年《维也纳条约法公约》第17 条肯定了国际法主体同意受条约一部分的拘束和就不同规定进行选择的权利。于1969 年《维也纳条约法公约》在第二节创设了条约保留制度,即一国得于签署、批准、接受、核准或加入条约时,提出保留以排除或改变条约对该国的法律效力。

二、条约法中契约自由原则遭遇的困境

( 一) 契约自由原则

遭遇条约法主体的复杂性契约自由原则主要适用于双方主体之间达成的合同,且多适用于自然人或法人之间。合同的主体是特定的,权利义务也通常限于双方当事人之间。在契约自由中,双方的合意能够得到充分的满足。而在条约法中,条约的主体类型复杂,不仅有国家、被保护国、争取独立的民族和国际组织,而且还有一些有争议的主体,如地方政府。国家是条约法最重要的主体,缔约能力是国家固有的权利,是国家主权的体现。1969 年《维也纳条约法公约》也肯定每一国家皆有缔结条约之能力。随着国际组织的迅猛发展,特别是政府间国际组织( IGO) 的出现,改变了19 世纪以前的国家间国际法时代。国际组织成为国际法上有限的主体,在其组织公约的范围内,享有国际法上的权利能力和行为能力。除此之外,被保护国也可以享有广泛的缔约权,比如摩洛哥和突尼斯成为法国的被保护国之后,仍然享有广泛的缔约权。事实上已经独立的殖民地,在其独立前也享有与其他国家缔结条约的能力。在实践中还有一个有争议的主体地方政府( 包括联邦或邦联成员国) 。通常认为地方政府不是国际法的主体,只能经国家授权在某些方面行使缔约权。

而在实践中,地方政府确实在国际社会中缔结了大量的双边和多边条约。比如中国香港,不仅以单独关税区的名义参加了世界贸易组织,而且在经济、贸易、金融、旅游等领域缔结了大量的双边条约。除此之外,主体的数量从双边条约中的双方逐渐发展为开放性条约中的不特定多数。比如,在1945 年时联合国成立时,《联合国宪章》的会员国只有51 个,截至2012 年末,会员国数量增加到193个,同时还有2 个观察员国( 梵蒂冈和巴勒斯坦) 。根据《联合国宪章》第4 条规定,凡其他爱好和平的国家,接受本宪章所载义务,经联合国组织认为确能并愿意履行这些义务的,都可以成为联合国的会员国。联合国的会员国绝大多数都是在《联合国宪章》生效之后加入的。类似《联合国宪章》的这种开放性的多边条约还有《公民权利与政治权利公约》、《经济、社会、文化权利国际公约》、《防止及惩治灭绝种族罪公约》、《禁止并惩治种族隔离罪行国际公约》等人权公约。这些公约的会员国大多数是加入国,在条约缔结的时候,不可能预测到以后加入的国家的意思。因此,在条约缔结的时候想要谋求所有国家的意思一致是不现实的。

三、结语

国际法起源于国内法,国际法在发展的过程中对国内法制度进行了借鉴,并且针对国际社会的特殊性,对国内法进行了改造,创制了一些国际法制度。其中条约法对国内契约制度特别是有关契约自由原则的一些制度,进行了吸收和改造。现今,国际法在国内也发挥着越来越重要的作用。正如赵建文所说: 对中国有效的国际条约实际上已经成为中国法律体系的组成部分国际条约在中国法律体系中具有低于宪法高于法律的效力地位。传统的国际法和国内法两元体系也在面临着国际法和国内法交融的挑战。

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浅议审计自由裁量权的适用原则(1)
发布时间:2023-06-21
行政自由裁量权在审计执法过程中被广泛运用,它是审计监督的重要手段。但行政自由裁量权也是一把双刃剑,使用得好,能促进审计监督职能作用的发挥,使用得不好,不仅会影响审计执法的形象和效果,还触发审计风险。所以,审计机关对正确......
关于承运人违约责任的归责原则
发布时间:2022-08-31
承运人违约责任的归责原则如下文 一、违约责任归责原则概述违约责任中的归责,是指合同当事人因不履行合同债务的行为发生后,应依何种根据使其负责。所谓归责原则,乃是确定违约当事人的民事责任的法律原则。各国民事立法在合同责任的......
浅析长三角高校联动发展的最优契约设计
发布时间:2023-03-21
" 论文摘要:签订长三角高校联动发展契约是长三角高校联动发展的基础。在剖析高校战略联盟契约内涵的基础上,基于现代契约理论,从合作风险的分担、信息资源的利用、合作剩余的分享等方面构建起长三角高校联动发展的理想契约模型,提出......
论民国时期的定货契约习惯及违约纠纷的裁处
发布时间:2022-10-29
论民国时期的定货契约习惯及违约纠纷的裁处 论民国时期的定货契约习惯及违约纠纷的裁处 论民国时期的定货契约习惯及违约纠纷的裁处 内容摘要:本文通过对民国时期定货契约习惯及违约纠纷裁处的考察,揭示商事习惯在维系......
国际条约中的冲突条款评析(1)论文
发布时间:2023-07-10
冲突条款(conflicting clause)是条约中为了确定本条约与本条约当事国订立的其他条约之间关系的条款。国际法委员会认为,冲突条款是“本条约中为了处理与其他条约规定或者其他同一事项条约之间关系的条款”。① 由于国际社会中立法与司法......
从身份到契约(5)法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
与这种社会发展相适应,充分表现和实现个人本位要求的契约应运而生了。契约以个人独立为基础、以个人自治为内容、以个人利益为目的。契约是个人独立自主、意思自治的,当事人自己为自己设立权利义务,自己为自己作主。在"契约社会",每个......
浅谈进化博弈的劳资心理契约模式
发布时间:2023-01-29
  一、引言心理契约是劳资双方在正式合同之外的无形契约,是劳资双方对相互权利和义务的心理认知。这种心理认知并不是先天存在的,而是劳资双方长期博弈和长期冲突的结果。在劳资关系中,形成了不同的心理契约模式,下面通过进化博弈论进行分析。二、心理契约的进化博弈模型假设劳资双方都有两种策略,妥协(C,Compromise)和强硬(T,Tough)。当双方都妥协时,双方的收益为vi,i=1,2。其中下标1指代.........
张奚若评社约论、主权论和自然法论
发布时间:2022-10-03
[摘 要]张奚若是位学贯中西的大学者,是民主政治思想的集大成者。社约论主要说明人类从自然社会到政治国家,是共同订立契约的结果,所以权在民;主权论主要说明主权是公意的产物,是不可让、不可分、不可作非和绝对无限的;自然法论,......
论行政法对私法的借鉴
发布时间:2015-07-27
以公法与私法划分为前提,行政法是传统公法的代表。随着私法向公法的渗透,行政法已由传统的公法转变为涵盖公法与私法两种不同属性规范的部门法。现代行政法应当建立在平等与合作的基础上,将政府的服务职能作为出发点,促进行政权和公......
米克尔约翰的言论自由理论及其影响
发布时间:2023-04-14
" 一 但是米克尔约翰确实是以哲学家和教育家的身份和眼光研究言论自由问题的。他出生于苏格兰,8岁时随父母移居美国,据说由于家境非常穷困,好不容易才读完大学。在他从布朗大学毕业的那一年,由于拿不准是做他喜欢的哲学研究还是当一......
明代民事契约习惯的特点
发布时间:2016-09-05
明代民事契约习惯极其发达,明代民事法律关系的各个方而都不同程度地受到契约习惯的规范和调整。研究明代契约习惯,对深入了解中华法系民事法律制度的发展和完善具有极其重要的意义。笔者拟从明代民事契约习惯的特点及其与明代制定法的......
约定用法和词的定义
发布时间:2023-02-11
" 词是"语言中的最小意义单位"。(王力,一,16页) "一个词,就是一个简单的意义单位。"(王力,二,171页) 词是"能够单独成句的单位"。(Bloomfield,178页) "词是概念的个别形象…" (洪堡特,116页) "词"的定义一直是个难......
从身份到契约(4)法学理论论文(1)
发布时间:2023-03-17
"契约社会"的经济基础是商品经济。商品经济是一种交换经济。商品经济产生和发展的前提条件之一就是要求"把人彼此当作外人来看待","商业是在血缘之外发展起来的"。人们生产商品就是为了交换,为了出卖,商品注定要"离家出走",而且要"远......
浅谈心理契约在学校管理中的应用
发布时间:2022-11-30
" 论文关键词:心理契约 学校管理 动态平衡 工作满意度 论文摘要:心理契约是以期望为主要形式的没有明文规定的主观心理约定,在学校管理中具有重要意义。学校应建构符合学校组织特点和教师角色特点的心理契约管理模式,加强沟通、保......
浅谈进化博弈的劳资心理契约模式
发布时间:2023-02-18
   一、引言心理契约是劳资双方在正式合同之外的无形契约,是劳资双方对相互权利和义务的心理认知。这种心理认知并不是先天存在的,而是劳资双方长期博弈和长期冲突的结果。在劳资关系中,形成了不同的心理契约模式,下面通过进化博弈论进行分析。二、心理契约的进化博弈模型假设劳资双方都有两种策略,妥协(C,Compromise)和强硬(T,Tough)。当双方都妥协时,双方的收益为vi,i=1,2。其中下标1指.........
缔约过失责任和预约合同违约责任的区别
发布时间:2023-07-16
【摘 要】 本文主要对合同法签约过程中的过失责任和预约合同违约责任在构成要件、归责原则、违约责任赔偿范围及竞合时处理方式进行了分析探讨。认为,二者在构成要件、违约责任、赔偿范围等方面都有不同,需要区别对待。若二者出现竞......
私法自治原则
发布时间:2023-03-02
 [论文摘要]但是由于自由本身并没有界限,为了鼓励人们去行为,去维护自己的权利,法律规定,需是故意的行使权利超过界限并造成他人权利的.........
论合同自由原则的地位法学理论论文(1)
发布时间:2022-11-05
在我国统一合同法的制定过程中,合同自由原则在合同法中的地位是学者争论较多的间题之一。①一些学者认为,合同自由原则“是合同法的精神内涵和实践纲领,是合同法的一项最基本的原则。”应“将合同自由原则确认为我国统一合同法的首要原......
要约、要约邀请与预约的要约法学理论论文(1)
发布时间:2023-02-12
预约制度虽然为我国学界普遍承认,但因其未见诸立法,学者对之的论述也多在合同分类中泛泛而过。尤其是《合同法》颁行后,由于《合同法》在“合同订立”一章中并未提及预约的问题,而且其对要约邀请、要约、承诺规则进行了比较完善、具体......
寻找契约的价值——评李永军教授《合同法》
发布时间:2013-12-19
寻找契约的价值——评李永军教授《合同法》 寻找契约的价值——评李永军教授《合同法》 寻找契约的价值——评李永军教授《合同法》 在古希腊哲学中,亚里士多德曾把正义分为分配正义(distribut......
基于PSO算法的OSPF多约束路由策略
发布时间:2022-11-15
摘要:利用传统SPF算法解决OSPF网络路由难题时,由于没有考虑多约束条件和有效利用次路径,一旦最优路径发生拥塞,网络传输性能将急剧降低。将PSO算法应用于OSPF网络路由规划,利用多约束条件并结合OSPF网络多种路由参数的特性,重点......
日本原产地规则的运用及其借鉴(1)论文
发布时间:2022-09-08
【论文摘要】 原产地规则本是一个中性化的贸易政策,但在生产国际化的今天,加之WTO所制定的《原产地规则协议》本身存在缺陷,原产地规则用于贸易保护的作用被日益加强。自20世纪90年代,日本的原产地规则成为贸易保护主义的新宠,在反倾......
浅析法律移植的制约因素
发布时间:2016-09-02
法律移植这一论题在文革期间属于讨论的禁忌之列,自改革开放以后法律移植迅速进入中国法学界的讨论视野并成为热点问题。一个民族或地区的法律迁移到另一个民族或地区是法律进化史中经常见到的现象,它普遍存在是法律发展的规律之一。 ......
契约制度发展的问题研究
发布时间:2023-04-07
一、契约制度的形成 民法学家们喜欢追根溯源,并且一般都试图要回到罗马法上,对于契约制度亦是如此。也许契约概念不是古典的,但学者们还是坚持,它的血肉是来自罗马法。但实际上并非如此。古典罗马法上的契约要么是具备形式的协议,......
中国条约法律实践中存在的问题
发布时间:2016-09-13
一、引言 与其他国家缔结国际条约是中国参与国际交往的一种重要形式,1949年以来,中国在废除旧政府与外国签订的一切不平等条约的基础上,重新与外国签订了一系列的条约。然而在这些条约中,有些是国家主席对外谈判缔结的,而国家主席......
要约、要约邀请与预约的要约
发布时间:2022-11-11
要约、要约邀请与预约的要约 要约、要约邀请与预约的要约 要约、要约邀请与预约的要约 预约制度虽然为我国学界普遍承认,但因其未见诸立法,学者对之的论述也多在合同分类中泛泛而过。尤其是《合......
浅析环境税的立法策略和立法原则
发布时间:2023-01-07
广大朋友们,关于“浅析环境税的立法策略和立法原则”是由查字典论文网论文频道小编特别编辑整理的,相信对需要各式各样的论文朋友有一定的帮助!伴随着环境问题在全球的日趋凸现,以及席卷全球的财政改革潮流,环境税制度在国际、区域、......
论宪法对行政法的影响和制约(1)论文
发布时间:2022-12-22
【论文关键词】宪法 行政法 影响 制约 论文论文摘要:作为现代法制在公法领域的表现物,宪法与行政法的关系最为密切,宪法对行政法的发展产生了深远影响。笔者认为其主要表现为对行政法控权思想、行政法基本原则以及行政立法的影响......
条约监督机制的国际法理论研究
发布时间:2022-12-09
一、定期报告和审查机制 定期报告和审查机制是指条约规定各当事国定期向国际机构提交其关于执行条约的定期报告,以便审查、监视当事国的履约情况。这种监督机制主要被国际人权条约所特别采用。最早实行这一机制的是1919年所制定的《国......
违约责任条款地位论
发布时间:2013-12-19
违约责任条款地位论 违约责任条款地位论 违约责任条款地位论 「内容摘要」合同效力不复存在,能否继续运用原合同中的违约责任条款,涉及对违约责任条款地位的认定,即违约责任条款是否有相应的独......
浅谈高校与大学生契约关系的构建
发布时间:2023-03-04
" 论文关键词:契约 高校权利 大学生权利 构建 论文摘要:在实行交费上学的今天。如何维护大学生权益,深化高校改革,已成为社会关注的热点问题。积极构建高校与大学生的契约关系。不仅是有可行性,而且是有必要性。随着高校改革的不......