摘 要 德国警察的卧底侦查曾经长期缺乏法律的规制。1992年德国刑事诉讼法修正后， 才使该国警察的卧底侦查真正走上了依靠成文法规制的轨道。
但从总体上看， 德国在目前的卧底侦查立法方面仍较为简约， 因此也存在不少疏漏之处而有待于进一步完善。对其研究有利于我国在卧底侦查的立法与实践中予以参考和借鉴。
关键词 德国警察; 卧底侦查; 立法研究 近年来， 我国在有关卧底侦查或者诱惑侦查的研究中， 不少学者对德国的卧底侦查立法有所论及， 但大都只局限于法律条文的简单介绍， 且陷入了大唱“赞美诗”的片面主义的泥淖， 对其存在的缺陷则无人论及， 更没有关注其运行中存在的问题， 这极易导致人们对德国卧底侦查立法的盲目崇拜， 还有可能对我国将来的卧底侦查立法造成误导。有鉴于此， 笔者试图通过对德国的卧底侦查立法分析研究， 在力纠学界目前对德国卧底侦查立法所存在的片面认识的同时， 也为我国在卧底侦查方面的立法提供有益的参考和借鉴。
一、德国警察卧底侦查产生的背景略考 据有关的史料考证， 德国警察的卧底侦查最早可追溯至1809年。当时， 德国模仿法国秘密警察的设置模式， 在内政部警政署下设立安全局， 派员从事地下情报的收集活动。
但当时德国卧底警察的工作主要还是以“政治侦防”为主， 其目的在于收集政治情报， 以打击危害德国国家安全的犯罪活动。1851年， 德国柏林市警察局局长将原来的安全局改制为犯罪调查部， 并将卧底侦查的活动范围由原来的以政治侦防为主， 拓展到犯罪侦查领域。
在此后的一百多年里， 德国警察的卧底侦查虽然在犯罪侦查领域时有运用， 但由于当时的犯罪态势较为缓和， 使卧底侦查的运用频率较低， 在打击犯罪与人权保障方面也较少发生正面冲突。故而， 虽然德国警察的卧底侦查工作曾经长期以来缺乏法律的明文规制， 但这种无法可依的状况并没有引起德国国民的关注。
然而， 这种状况在20世纪60年代发生了根本性的变化。由于各种因素的影响， 当时联邦德国的犯罪状况显示出恶化的态势， 及至20 世纪80 年代， 联邦德国的刑事犯罪更是呈急剧增长之势。
截至东西两德统一的1990年， 原西德的犯罪案件总数增加了两倍多， 在过去的10年时间里， 警方记录在案的刑事犯罪， 每年有六百万件左右(不含交通肇事犯罪) ， 1995年， 警方犯罪统计中记载的刑事犯罪案件共约六百七十万件。每10万居民中发现的犯罪案件总数(犯罪率) 为8179 /10 万(1994年为8038 /10万) 件。
据统计， 每年的交通肇事犯罪占法院所作判决案件总数的三分之一强。也就是说， 如果加上交通肇事犯罪， 每年被警方知晓的犯罪总数(明案总数) 全德将在九百万件左右。
在犯罪态势总体恶化的情况下， 几种主要的刑事犯罪更显突出， 这主要表现在: 盗窃案件继续增长; 有组织犯罪引起德国有关部门的高度重视; 毒品犯罪继续增加; 外国人犯罪急剧增加; 暴力犯罪呈增长趋势; 记录在案的重新犯罪居高不下[ 1 ]。面对一浪高过一浪的犯罪浪潮， 德国警方颇感运用传统手段打击犯罪时的力不从心， 尤其是有组织犯罪、毒品犯罪的迅猛增长给德国的政治、经济等方面造成了严重的危害。
对于上述犯罪活动， 因其犯罪结构严密， 组织网络隐蔽， 犯罪人的作案方式和技术多变， 侦查机关如果仅利用传统的侦查手段， 难以深入掌握真正的犯罪动向， 更难以查清犯罪集团的内幕和幕后的首脑人物， 亦无从收集犯罪证据。这在某些犯罪中尤为突出， 如德国警方在面对重大金融犯罪、色情行业、贿赂、贪污、军火、毒品买卖案件时， 因为没有直接的被害人， 且这些案件的犯罪过程相当隐蔽， 不易为外人所察知， 警方获得举报的机会很小， 在侦查这些犯罪时， 若警方依然如侦查一般犯罪那样“坐堂等案”， 被动地等候线报， 就可能查缉无门， 甚至无案可破。
以毒品案件为例， 德国犯罪研究的学者Kaiser指出， 在德国的一般犯罪统计资料上， 至少有90%以上的案件是经由“人民之告发”而被警方所查知的， 由此可见民众告发对于犯罪侦查之重要性。但在另一方面， 资料中也显示， 关于毒品案件仅有4%的比例是经由民众之告发而得知[ 2 ]6。
这些实证研究资料表明， 一方面意味着在大部分的犯罪案件侦查活动中， 警方处于被动的侦查角色， 接受民众的举报; 另一方面也表明， 某些犯罪的侦破不能仅仅被动地依赖民众的举报， 更需要侦查机构本身的积极作为。在此背景下， 为克服传统侦查手段之被动性的缺陷， 德国警方开始寻求犯罪侦查方法上的突破， 在继续沿用公开侦查方法的同时， 更多地依赖于秘密侦查方法，卧底侦查便是其中的重要一种。
实践证明， 卧底侦查不仅可以克服传统侦查手段被动性的缺陷， 而且由于警察具有犯罪侦查的专业技能， 加之又熟悉法律的规定和界限， 若派遣他们打入犯罪组织内部， 与犯罪组织进行零距离的接触， 往往可以切实地掌握犯罪情报， 洞悉犯罪组织的指挥运作， 挖出组织犯罪的幕后人物， 以及掌握发动破案、查缉犯罪分子行动的最佳时机。卧底侦查的这些优点使得它既具有传统侦查手段无可比拟的优越性， 同时也有效克服了同样是以主动性为主要特征的特情侦查的局限性。
二、德国警察卧底侦查的立法沿革 德国警察的卧底侦查始于1809年， 但在以后漫长的历史岁月的变迁中， 该国警察的卧底侦查虽然没有任何法律规制， 但并不意味着德国警察的卧底侦查活动就没有任何依据。历史地看， 德国在其现行刑事诉讼法中增修卧底侦查的条款之前， 该国对卧底侦查的规制主要依靠警察部门的内部规范。
此外， 德国联邦最高法院以及联邦宪法法院的判例对规制德国警察的卧底侦查活动也发挥了一定的积极作用。
(一) 通过警察部门的内部规范对卧底侦查加以规制 通过警察部门的内部规范对卧底侦查加以规制在德国有着久远的历史。早在1851年， 德国柏林市警察局局长将原来的安全局改制为犯罪调查部时， 有关规制卧底侦查的内部规范就已经出现。
当时犯罪调查部的“工作执行手册”就已经规定，警方的监控与卧底侦查， 在对抗都市型犯罪上相当重要; 另外该手册还对卧底侦查活动执行方法与技巧做了相当详细的说明。不过， 这时警察部门有关规制卧底侦查的内部规范总体上还比较简单， 尤其在卧底的程序要件、卧底人员的选派、卧底警察的权限以及卧底警察的保护等相关配套措施方面均缺乏相应规定。
由于卧底侦查的运用日益频繁， 上述“工作执行手册”很显然过于简单， 难以适应现实的需要。几经变迁， 德国颁布了《德国刑事追诉上各邦法务部与内政部运用线民与卧底警察共同纲领》， 该纲领第三条规定， 运用线民及卧底者， 系经联邦最高法院以及联邦宪法法院与高等法院认定为刑事追诉上之合法手段。
不过， 该纲领并不是针对卧底侦查活动给予的法定授权， 而仅仅是德国检、警机构实施卧底侦查的内部规范。从该纲领的规定可以看出， 当时德国的司法实务界仅仅认为卧底侦查是一种侦查手段， 在不违反法治国原则的前提下， 可以参照遵循而已。
但对法院并无拘束力，侦查人员在进行卧底侦查活动中， 仍应谨守法治国之界限， 否则， 就有可能被法院认定为非法侦查。当德国刑事诉讼法增修卧底侦查条款以后， 该纲领也随之作了部分修正， 其名称也更改为《德国刑事追诉上各邦法务部与内政部运用线民与卧底警察共同准则》。
该准则指出， 犯罪现象的质变， 尤其是有组织犯罪， 促使犯罪抗制措施必须做相应的调整。犯罪抗制措施的调整， 除运用线民与卧底者外， 还包括卧底警察与其他非公开侦查警察的运用。
具体来说， 其内容主要包括[ 3 ] : 派遣卧底警察， 应依《刑事诉讼法》第110条a至第110条e之规定; 卧底警察不得实施犯罪行为; 因合理处置而侵害法益， 基于推测的同意之法理， 得阻却违法; 卧底的同意， 由检察长决定， 或由检察长特别指定的检察官决定; 卧底时， 如出现实体法或程序法上的问题， 警方应告知检察官; 卧底警察不能依《刑事诉讼法》第163条的规定(警察主动侦查义务及报告义务) ， 免受刑事追诉; 检察官制作与警方的谈话记录， 与卧底警察的合作经过以及所做的相关决定， 机密的讨论资料应妥善保管; 检察官依《刑事诉讼法》第110条d所做的决定， 与警方协议后为之; 有权决定侦查活动的检察官， 得要卧底侦查的警察向其表露真实身份， 卧底警察的真实身份应注意保密。
(二) 德国联邦最高法院以及联邦宪法法院的判例对卧底侦查的导向 在过去， 对于德国警察的卧底侦查尽管一直未有成文法加以规制， 但德国联邦最高法院以及联邦宪法法院均曾对卧底侦查表示支持， 其理由主要是认为: 侦查机构为了对抗特别危险之犯罪， 在谨守法治国界限的情况下， 应当可以派遣卧底侦查人员。可见， 在德国对卧底侦查立法前， 虽然无法律明文规定， 但在谨守法治国原则下， 运用卧底侦查手段并不违宪。
德国联邦最高法院以及德国联邦宪法法院对卧底侦查的见解， 一方面表明在发现真实与人权保障的权衡下， 卧底侦查活动有其必要性，而面对特别危险之犯罪， 卧底侦查活动具有正当性; 另一方面， 从德国联邦宪法法院的见解中， 也可推知在无法律明文规定的情况下， 卧底侦查活动只能以“任意侦查”的方式进行， 而不能有任何侵犯、限制基本人权的行为， 若以进行卧底侦查为名， 行强制处分之实， 则有违法治国原则， 是不能被接受的。
(三) 在现行刑事诉讼法中增修卧底侦查条款 1992年7月15日， 德国议会立法通过， 并于同年9月22日生效施行的《反有组织犯罪法》标志着德国警察的卧底侦查无法可依局面的彻底结束。在《反有组织犯罪法》中， 德国通过“包裹立法”技术， 在《德国刑事诉讼法》第110 条之后， 增加了第110条a至e等五个法律条文， 由此成为德国卧底侦查的成文法依据。
从此， 也使德国警察的卧底侦查走上了依靠成文法规制的轨道。
三、德国警察卧底侦查的程序性规定
(一) 卧底侦查的涵义 根据《德国刑事诉讼法》第110 条a第二款的规定， 卧底侦查可作如下界定: 系指服警察勤务的公务员， 以经过更改的化名(即所谓的传奇身份) 潜入犯罪集团内部埋伏下来， 于一定时间内侦查犯罪活动的一种秘密侦查方式。卧底侦查员可依化名参与法律交易活动。
(二) 卧底侦查的发动根据 《德国刑事诉讼法》第110 条a第一款的规定， 关于卧底侦查员的派遣， 只有在下列两种情况下才能获得法律的许可: 其一， 法定的特定重大犯罪。主要包括四类:即非法毒品交易或武器交易， 伪造货币或有价证券; 涉及危害国家安全的犯罪; 营利性或习惯性犯罪; 帮派分子或以其他方式实施的有组织犯罪。
其二， 存在再犯罪的危险。如有特定事实， 认定存在再犯罪的危险， 为破获该犯罪， 可以派遣卧底侦查员。
(三) 卧底侦查之最后手段性 卧底侦查必须在最不得已的情形下才能采用。因此， 根据《德国刑事诉讼法》第110 条a第一款规定， 德国立法上限于下列两种情形才能派遣卧底警察: 一是在采用其他侦查方式无效果或有重大困难时; 二是其他侦查措施可能无效果时， 但限于犯罪行为有特殊重要性， 否则应于其他侦查方式无效果后， 才能派遣卧底警察。
(四) 卧底侦查的审批机关 根据《德国刑事诉讼法》第110 条b 第
一、二款的规定， 卧底侦查的审批权一般情况下由检察官以书面形式审批同意后方可实施， 但在情况紧迫， 不能及时得到检察官同意时， 可以先行派遣卧底警察， 若检察官在三日内未予追认的， 应终止卧底侦查。如果派遣卧底警察是针对特定嫌疑人或者为侦查特定嫌疑人， 卧底警察必须进入非公众可以出入的住宅的情况时， 进行卧底侦查必须获得法官批准， 但情况紧迫时可以获得检察官的同意后实施， 若检察官未能及时决定的， 可以先行派遣卧底警察。
法官于三日内未予追认的， 应即终止卧底侦查。
(五) 卧底侦查员身份之保密 根据《德国刑事诉讼法》第110条b第三款的规定， 卧底侦查终结后， 得对卧底侦查员之身份加以保密。授权卧底侦查的检察官或法官， 可以要求卧底侦查员公开其身份。
如果卧底侦查员公开其身份将危及其本人或他人生命、身体或自由之安全， 或者可能危及继续卧底侦查工作时， 根据有关规定， 可以保守卧底侦查员的身份秘密。
(六) 进入住宅之规定 根据《德国刑事诉讼法》第110条c、d的规定， 卧底侦查人员可以使用化名， 在权利人同意的情形下进入住宅。但卧底侦查人员不得以使用化名之外的其他欺骗手段， 获取权利人的同意而进入住宅。
卧底侦查人员进入非公众可以出入的住宅， 如果对于侦查目的、公共安全、人员之生命或身体安全、卧底侦查员的继续侦查不存在危险时， 应将侦查行动告知住宅所有权人。
(七) 卧底侦查资料之保存 根据《德国刑事诉讼法》第110 条d第二款的规定， 派遣卧底侦查员的决定文件或其他文件，由检察官保存。如果对于侦查目的、公共安全、人员之生命或身体安全、卧底侦查员的继续侦查不存在危险时， 才可以撤除档案的保存， 并可以将它们纳入案卷。
(八) 获取材料的运用 根据《德国刑事诉讼法》第110条e的规定，派遣卧底侦查员所获之材料， 如有情况显示为破获第110条a第一款所列举的犯罪时， 允许在本案中用作证据。如果要在另案中使用卧底侦查所获得的相关文件情报资料， 必须经检察官审查后认为对于侦查目的、公共安全、人员之生命或身体安全、卧底侦查员的继续侦查不存在危险， 并在撤除档案的保存以后， 方能为另案所用。
四、对德国警察卧底侦查立法的评价 时至今日， 德国的卧底侦查虽然在该国的刑事诉讼法中已经有明文规定， 但相对于其他有关国家或者地区的卧底侦查立法来说较为简约， 一共只有五个条文。这就决定了德国卧底侦查立法虽然解决了无法可依的局面， 但却免不了存在着不少疏漏之处， 主要有:
(一) 以“再犯危险”作为派遣卧底侦查人员的理由， 逾越了法治国的界限， 潜伏了滥用卧底侦查的巨大危险 根据《德国刑事诉讼法》第110 条a第一款的规定， 除了对于法定的重大犯罪可以实施卧底侦查以外， 如有特定事实， 认为有再犯罪之危险， 基于破获犯罪的目的， 也可以派遣卧底侦查员。从立法渊源来看， 以“再犯危险”作为派遣卧底侦查人员的理由， 如同德国过去的预防性羁押的规定一样， 均具有很浓厚的预防色彩。
从正当程序的视角加以审视， 对没有既存之犯罪嫌疑， 或者在没有犯罪计划、犯罪活动的情况下， 仅仅为了防止所谓的“再犯危险”， 侦查机关就可以实施严厉的卧底侦查手段， 势必会对公民个人隐私权造成深度侵扰，这有悖于德国的法治国原则。依据费尔巴哈的犯罪预防理论， 即使检、警机关发现了存在“再犯危险”的人， 也应该通过定期查访、保护管束、心理辅导等方式加以预防， 而不能动辄就使用对公民个人有着极大侵扰性的卧底侦查手段。
退一步讲，即使有“再犯危险”的人再度实施了犯罪， 也必须在符合《德国刑事诉讼法》第110条a第一款之情形时， 亦即有充分事实根据而为侦破重大犯罪， 才能派遣卧底警察。仅凭再犯危险， 即可以派遣卧底侦查人员， 适用条件似乎过于宽松， 潜伏了滥用卧底侦查的巨大危险。
此外， 根据《德国刑事诉讼法》第110 条a第一款之规定， “再犯危险”并未限于“重大犯罪之再犯危险”， 这容易使得执法人员认为即使是对于存在“一般犯罪之再犯危险”的情况下， 也可以派遣卧底侦查员， 如此一来就会大大扩展卧底侦查的适用范围， 势必造成严重违反法治国原则的后果。
(二) 由检察官负责行使卧底侦查的审批权，违背了“法官保留”原则 根据《德国刑事诉讼法》第110条b第一款之规定， 派遣卧底侦查员原则上由检察官负责行使审批权， 只有在某些法定的特定情形下， 须经法官之同意才能派遣卧底侦查员。由此看来， 德国卧底侦查的审批权主要控制在检察官手里， 尽管法官也享有有限的审批权， 但实际上却往往会被警察或者检察官以各种理由而架空。
从立法的理念来看， 德国是极力推崇“法官保留”原则的国家， 凡是涉及强制处分， 必须由中立的司法机关(即法官) 依据书面资料， 审核其必要性、正当性、比例性， 依法定程序核发令状。这在德国刑事诉讼法中有广泛的体现， 例如《德国刑事诉讼法》第98 条第一款扣押之令状、第100条b通讯监听之令状、第105条第一款搜索之令状、第111 条第二款设立检查站之命令、第111条a第一款暂时剥夺驾驶许可之命令， 均规定由法官签发或者决定。
但是， 为什么又将卧底侦查的审批权交给检察官来行使呢? 究其原因， 这与德国在传统理论上将卧底侦查视为“任意侦查”不无关系。而实质上， 该观点本身有着巨大的缺陷。
因为卧底侦查的实施， 虽然未必会对犯罪嫌疑人施加即时的物理强制力， 但卧底警察的许多侦查行为， 诸如对犯罪嫌疑人隐私的刺探(类似于监听) 、证据的收集(接近搜索) ， 很显然是属于限制基本人权的强制侦查手段。因此， 从人权保障的角度出发， 不宜将卧底侦查视为“任意侦查”手段， 否则就会使卧底侦查规避法治国原则的拘束，也最终会使“法官保留”的原则在无形之中遭到破坏。
事实上， 将卧底侦查视为“任意侦查”的传统观点在德国一直就遭致多方质疑。不少人主张卧底侦查应划归“强制侦查”手段的范畴之列。
例如， 德国辩护人协会就认为， 只有法官才可以同意派遣卧底警察， 而检察官的授权与宪法法治国原则是有所抵触的[ 2 ]29。因此， 德国辩护人协会认为在未经法官同意下所进行的卧底侦查， 所收集的证据系违法取得， 无证据能力。
当然， 在德国刑事诉讼法修正之前后， 德国辩护人协会的主张充其量也就是立法建议而已， 要得到德国立法机构的承认还有一段较长的路要走。
(三) 卧底侦查档案的保存由检察官单方决定， 架空了法院的事后监督权 根据《德国刑事诉讼法》第110 条d第二款的规定， 派遣卧底侦查员的决定文件或其他文件，由检察官保存。只有对于侦查目的、公共安全、人员之生命或身体安全、卧底侦查员的继续侦查不存在危险时， 始得撤除档案之保存。
故派遣卧底警察之文件的保存权限， 系由检察官单方决定， 除非检察官认为可撤除其保存， 否则法院无权调取文件审查派遣卧底警察的合法性， 此规定也存在明显的不妥当之处。 卧底侦查档案在侦查中由检察官自己保存， 似无不当之处， 但到了审判阶段， 如果检察官没有撤除文件保存， 法院就不得调阅卧底侦查的文件， 这样就架空了法院的事后监督权， 对于犯罪嫌疑人而言是显失公平的。
举例来说， 若犯罪嫌疑人提出程序抗辩， 认为卧底侦查的发动并不合法， 不具有正当性与必要性， 或未依法申请的话， 如果法院认为犯罪嫌疑人的抗辩有正当理由， 欲调取卧底侦查的文件进行审查， 此时检察官却以“对于侦查目的、公共安全、人员之生命或身体安全、卧底侦查员的继续侦查存在危险”等为由加以拒绝， 法院则无法调阅。至于调取文件是否果真会对卧底警察产生危险， 只能由检察官单方决定， 法官无法查知。
故德国刑事诉讼法关于卧底侦查档案的保存由检察官单方决定的规定， 实为制度设计上的一个很大的疏漏， 它使法院无法对派遣卧底侦查的合法性进行审查， 架空了法院的事后监督权。
(四) 阻却违法事由缺乏相应的规定， 可能导致卧底警察的无所适从 从德国卧底侦查实务来看， 卧底警察的任务主要有以下几个方面: 获知犯罪计划或正在实施之犯罪活动; 了解犯罪组织架构及犯罪人层级结构; 揭露犯罪组织的活动范围及其活动方式; 找寻犯罪证据， 尤其是犯罪组织首脑之犯罪证据; 了解毒品交易之方式与范围; 找寻毒品来源; 提供警方最佳行动时机之情报等等[ 2 ]7 - 9。为了完成这些任务，就必须取得犯罪分子或者犯罪集团的信任， 这样卧底警察就不可避免地要实施某些犯罪行为， 如伪造文件、证照; 运输毒品; 假冒赃物、毒品、军火之买家; 假冒赃物、毒品、军火之中介者等等。
对于卧底警察实施的这些犯罪行为， 究竟构不构成阻却违法事由， 在德国的刑事诉讼法中， 没有任何相关之规定。究其原因， 有人认为这是德国立法机构有意省略的结果， 其目的既有出于人权保障的考量，也有回避立法困境的嫌疑。
因为， 如果要通过立法使卧底警察的犯罪合法化， 让卧底警察以“合法犯罪”之方式， 去侦查他人之“不法犯罪”， 必然会与现行的犯罪构成理论及其相关规定产生矛盾和冲突。另外， 在正当性上也颇令人质疑: 为何同样的犯罪， 由卧底警察来实施属于合法行为， 非卧底警察实施则属犯罪。
因此， 卧底警察犯罪之阻却违法在立法上处于骑虎难下的二难境地。 不过， 依笔者之见， 在这个问题上由于卧底警察主观上并无犯罪意图， 整个犯罪计划处于检察官或司法警察官的掌握和控制之下， 因此， 卧底警察所实施的犯罪受到了严密的监督而不可能发生实质意义上的法益侵害， 故不具备犯罪构成要件的该当性， 也即不具有违法性(阻却违法事由) 。
当然，如果卧底警察被要求实施重大犯罪行为， 例如杀人、抢劫、强奸等， 如果无法拒绝， 卧底警察应该终止其卧底行动， 不能为取得犯罪组织的信任而实施这些重大犯罪行为。然而， 如此解释依然只是学理层面上的， 在德国刑事诉讼法中依然找不到任何阻却违法事由的相应规定， 其后果是导致卧底警察的无所适从， 使其不知道哪些行为可以实施， 而哪些行为的实施则可能使自己掉进犯罪的陷阱和漩涡， 面临国家的刑事惩罚。
如此一来， 卧底侦查的实效必将大打折扣。
(五) 过于注重卧底侦查员身份保密的重要性， 可能会对庭审的公正性造成影响 德国卧底侦查立法比较注重卧底侦查员身份保密的重要性， 这主要体现在该国《刑事诉讼法》第110条b第三款的规定: 在下列情形下， 得依第96条之规定， 隐蔽卧底警察之身份， 一是卧底侦查员公开身份， 会对其本人或他人生命、身体或自由之安全构成危险; 二是卧底侦查员公开身份， 可能危及继续卧底侦查工作的。 对于上述规定， 客观上看， 从有效保护卧底侦查员本人或他人生命、身体或自由之安全的角度出发对其身份实施保密有合理性的一面。
因为即使卧底侦查结束以后， 若不对卧底警察之身份保密， 那么卧底警察的私人生活、其近亲属， 仍有可能成为犯罪嫌疑人及其同伙危害、报复的对象。因此， 为了保护卧底警察本人及其近亲属生命、身体或自由之安全， 自然应立法对卧底警察身份予以保密。
但问题是若因为“继续开展卧底侦查工作之需要”也要求保密卧底警察的身份就欠缺正当性了， 因为这里所谓的“继续开展卧底侦查工作之需要”， 既有可能是针对本案继续开展卧底侦查工作(如对有组织犯罪集团的漏网之鱼) ， 也有可能是针对其他案件中的犯罪嫌疑人， 还有可能是检察官想利用该名卧底警察的经验， 再令其进行其他案件的卧底侦查工作。此时， 检察官考量的重点已经是与本案被告无涉的“他案侦查利益”， 而非“本案被告诉讼权益”。
这样做， 其后果既牺牲了本案犯罪嫌疑人与卧底警察对质、诘问的权利， 也使得辩护人因为对卧底警察的身份不明而无法从品格证据的角度来进行辩护， 导致在诉讼中处于劣势， 有违平等武装的原则。因此， 仅以有继续卧底侦查之需要为由， 而对卧底警察之真实身份加以保密， 应该是不具有正当性的。
五、结 语 在我国当前的卧底侦查或诱惑侦查理论研究中， 存在着一论及德国的卧底侦查就溢美之词无以复加的倾向， 动辄宣扬该国是世界上卧底侦查法制最完备的国家， 程序规定十分周密。但从上述研究不难看出， 德国警察的卧底侦查虽然实现了有法可依， 但依然存在不少缺陷， 这些缺陷既有立法技术上的原因， 也有出于对职权主义刑事诉讼模式的现实依赖与承继。
因此， 认清德国卧底侦查立法的缺陷， 有利于帮助我们树立正确的认识， 这对于推进我国卧底侦查法治化的进程是大有裨益的。当前， 由于我国犯罪态势的整体恶化， 导致卧底侦查在打击毒品犯罪、有组织犯罪、恐怖主义犯罪、非法武器交易等案件中运用的频率较高， 但由于没有任何法律对卧底侦查加以规制， 实践中也出了不少问题。
如卧底警察诱人犯罪的现象时有发生; 卧底警察的权限缺乏明确的法律界限， 导致执行中的无所适从; 卧底侦查所获证据不能得到合理运用， 影响了检控犯罪的力度; 卧底警察的身份时有暴露， 导致其本人及近亲属的生命、健康和自由面临严重危险; 卧底警察利用其特殊身份从事违法犯罪活动， 以谋取私利的事件时常见诸媒体， 等等。诸如此类， 不一而足。
究其原因， 乃是我国的卧底侦查缺乏起码的法律规制。因此笔者以为， 从根本上解决上述问题的唯一出路是在我国尽快实现卧底侦查的法治化。
在这方面， 德国警察的卧底侦查立法对于我们而言无疑是一笔十分宝贵而又值得学习和借鉴的优秀法制文明成果。不过， 在借鉴德国的卧底侦查立法时，既要取其优点， 更要注意克服其缺陷， 唯如此， 我国的卧底侦查立法才可能“青出于蓝而胜于蓝”。
注释： ① 举例来说， 假设警察机关本来是针对“特定犯罪嫌疑人”而申请派遣卧底警察的， 但为规避法官审批， 警察机关只需将卧底侦查的对象改为“犯罪组织”， 即可由检察官负责行使该卧底侦查的审批权， 从而架空了法官的审批权。 参考文献： [ 1 ] 徐久生1德语国家的犯罪学研究[M ] 1北京: 中国法制出版社， 1999: 101 – 120 [ 2 ] 林东茂1卧底警察的法律问题[ J ] 1 刑事法杂志，1996， 40
(4) [ 3 ] 傅美惠1卧底侦查之刑事法与公法问题研究[M ] 1台北: 元照出版有限公司， 2001: 208 – 20
