关键词: 区分所有建筑物 住改商 相邻关系 利害关系业主 救济 内容提要: 将区分所有建筑物的住宅改变为经营性用房(“住改商”)，除应遵守法律、法规以及管理规约外，另外一个非常重要的条件就是利害关系业主同意。由于“住改商”属于区分所有建筑物的相邻关系范畴，利害关系业主应当按照相邻关系进行判断，超出容忍限度受到损害的业主是利害关系业主，本栋建筑物内的业主属于利害关系业主，其他业主主张利害关系的则需要举证证明。
“住改商”应当经全体利害关系业主同意
(1)，并且同意的方式应采用明示的方法。未经利害关系业主同意的“住改商”，利害关系业主可以行使物权请求权和侵权请求权。
区分所有建筑物“住改商”就是将区分所有建筑物中的某专有部分由住宅改变为经营性用房，是建筑物区分所有权中的重要问题。区分所有权人对其专有部分应当依照法定或者预先设定的特定用途进行使用，是得到一致肯认的通行观点，专有部分的用途由规划法事先确定，不得随意更改，将专有部分的用途从住宅改变为经营性用房会影响其他业主的居住环境和品质，因此日本、瑞士、俄罗斯和我国台湾地区或者间接或者直接禁止“住改商”。
我国《物权法》对此进行了原则上的禁止，第77条规定：“业主不得违反法律、法规以及管理规约，将住宅改变为经营性用房。业主将住宅改变为经营性用房的，除遵守法律、法规以及管理规约外，应当经有利害关系的业主同意。
”物权法的这一规定表明，“住改商”行为的合法性需要满足两个条件：第一，遵守法律、法规以及管理规约；第二，应当经有利害关系的业主同意。因而，对于“经有利害关系的业主同意”的理解成为“住改商”问题的关键，其中涉及以下几个问题：一是，利害关系业主应当如何判断。
二是，应当经全体利害关系业主同意还是大多数利害关系业主同意。三是，如果未经利害关系业主同意，法律后果如何。
近期公布并生效的最高人民法院《关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》对这些问题进行了规定，对于司法实践具有重要的指导意义，但是从理论的角度对于“住改商”中的利害关系业主同意进行深入分析，仍然必要，本文结合司法解释的规定展开具体分析。
一、“住改商”的性质 “住改商”的性质对于利害关系业主相关问题的理解具有重要意义，尤其是对于应当经全体利害关系业主同意还是大多数利害关系业主同意的判断会产生直接影响，因此首先对于“住改商”的性质进行分析。 建筑物区分所有权是一复合的所有权，包括专有权、共有权和管理权，而建筑物区分所有权表现出的法律关系则更加复杂，一般认为，体现为三种具体的法律关系，这就是相邻关系、共有关系和团体关系。
相邻关系，是指各区分所有权人因其专有部分相互间形成权利的延伸和限制的关系。一个业主对特定的专有部分与相邻的其他业主的专有部分，必存在相互间的相邻关系。
而且建筑物区分所有是一个立体相邻关系，其上下左右前后都可能构成相邻，较一般的相邻关系远为复杂。共有关系，是指区分所有权人对于建筑物大门、楼梯、走廊和屋顶等部分共有之权利义务关系。
建筑物区分所有之共有关系因其使用上与性质上的不可分割，与一般共有有所不同，且应永远保持该共有状态。团体关系，是指全体业主作为一个整体，形成一个团体，这就是业主大会，业主大会的各个成员就是业主，就是共同管理权的基础。
考查“住改商”问题的性质也就是要看一下它是属于建筑物区分所有权中的相邻关系，共有关系，还是团体关系，笔者认为，“住改商”属于相邻关系，理由如下： 第一，“住改商”不属于共有关系。共有关系所针对的是建筑物区分所有的共有部分，而“住改商”的问题涉及的是业主对于自己专有部分的使用，与共有部分无关，因而很明显地不属于共有关系。
第二，“住改商”也不属于团体关系。在团体关系中，全体业主通过组成业主大会行使表决权对于共同事项进行管理，并有义务遵守业主大会的决定。
判断“住改商”是否属于团体关系也就是判断它是否属于业主大会的管理范畴，我国《物权法》第76条对于需要由业主共同决定的事项进行了明确规定，其第1款规定：“下列事项由业主共同决定：
(一)制定和修改业主大会议事规则；
(二)制定和修改建筑物及其附属设施的管理规约；
(三)选举业主委员会或者更换业主委员会成员；
(四)选聘和解聘物业服务企业或者其他管理人；
(五)筹集和使用建筑物及其附属设施的维修资金；
(六)改建、重建建筑物及其附属设施；
(七)有关共有和共同管理权利的其他重大事项。”因此问题的关键在于“住改商”是否属于“有关共有和共同管理权力的其他重大事项”，应当认为这里的“有关共有和共同管理权利的其他重大事项”是指改变共有部分性质或者用途的使用、修缮改良以及处分行为，最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第8条对此进行了明确：“改变共有部分用途、利用共有部分从事经营性活动、处分共有部分，以及业主大会或者管理规约确定应由业主共同决定的事项，应当认定为《物权法》第76条第1款第7项规定的有关共有和共同管理权利的“其他重大事项”。
因此，“住改商”不属于业主大会管理的事项范围，不属于建筑物区分所有的团体关系。另外，《物权法》第77条的规定也间接证明“住改商”不属于业主大会的管理事项，该条规定：“业主不得违反法律、法规以及管理规约，将住宅改变为经营性用房。
业主将住宅改变为经营性用房的，除遵守法律、法规以及管理规约外，应当经有利害关系的业主同意。”这样就确立了“住改商”不同于业主大会共同管理的事项的决定方法，“住改商”除了要遵守法律、法规以及管理规约外，还要经有利害关系的业主同意，而并非由业主大会来决定。
因此，本文认为“住改商”不属于建筑物区分所有权的团体关系。 区分所有权人对于区分所有建筑物专有部分于法律限制范围内，得自由使用、收益、处分并排除他人干涉。
但是，由于区分所有建筑物的各专有部分在物理上相互连接，彼此之间在使用方面紧密结合，形成一密切的立体相邻关系，因此区分所有权人对于专有部分行使权利不得侵害其他专有部分或者共有部分，而且为了自己专有部分的功能的正常发挥，可以对其他专有部分在一定范围内行使请求权，例如一楼天花板漏水，非经二楼地板着手无从修理，一楼区分所有权人可以请求进入二楼专有部分进行修理。区分所有权人将自己的专有部分由住宅改变为经营性用房，本来属于对自己专有部分的使用，但是由于这种行为会对其他专有部分产生影响，因此，属于相邻关系的范畴。
二、利害关系业主的判断
(一)基于相邻关系的利害关系业主的判断 本文认为，利害关系业主是指因空间上的相邻而受到或可能受到“住改商”行为侵害的业主。利害关系业主的具体判断标准是： 第一，具有相邻利益，业主因为空间上或地理位置上的邻接而具有的财产上和精神上相互影响的能力，因而具有一定的利益联系。
这种利益包括财产利益和精神利益。财产利益，也就是相邻方因为向对方行使权利提供必要便利，或接受必要限制而遭受的财产损失。
由于专有部分的邻接而产生商业经营活动损害其他业主财产利益的可能性。精神利益，主要是维护小区居住环境，保持生活安宁的利益。
现代社会的生活节奏日益加快，人们的内心压力也与日俱增，住所成为人们排解压力，保持精神健康的重要地点，所以生活环境的宁静与美观对于业主的精神安宁具有重要意义。瑞士民法典在对不可量物侵入的规定中明确规定了“间接的积极的物质侵入”和“间接的积极的观念侵入”，后者是指，邻地所有权人或使用人利用自己的土地对邻人的“精神的安宁的侵害”。
例如，土地所有权人或使用人在土地上修建妓院、歌舞厅或堆放危险物质，使邻人通过心理感觉而遭受到精神上的不快，或者因不可量物的侵扰造成权利人精神利益的损害。由于专有部分的邻接而产生商业经营活动侵害其他业主精神利益的可能性。
第二，超出容忍限度造成侵害。根据相邻关系原理，相邻义务人应为相邻权人行使权利接受必要的限制或提供必要的便利，即在容忍限度内对相邻权利人承担必要的容忍义务，例如《意大利民法典》第844条规定，在正常忍受限度内，同时考虑到当地的环境条件，土地的所有人不得妨碍自邻地自然排出或者传出的烟雾、热气、气味、噪音、震动以及其他类似的排放。
从概念上来说，容忍义务一般是消极的不作为义务，属于权利自身的负担内容，是所有权本身的内容，是指某人有义务不提反对或异议，这种反对或异议他本来是有权提出的，而对于不作为义务则是对于某人的一个行为，他本来就不能或不允许阻止，就更无所谓容忍了。由此可见，与容忍义务相对的并非一种权利，而是法定的权利限制。
只有超出容忍限度，受到侵害的业主才是利害关系业主，因而容忍限度是利害关系业主判断的非常重要的标准。对于容忍限度，我国《物权法》虽然没有明确的具体规定，但是在第85条作了原则性的概括规定：“法律、法规对处理相邻关系有规定的，依照其规定；法律、法规没有规定的，可以按照当地习惯。
”按照上述规定，法律、法规和当地习惯是得到法律认可的判断容忍限度的标准。德国民法将相邻妨害区分为非重大妨害和重大妨害，非重大妨害，以及虽属重大妨害但为当地所通行并无合理的措施加以避免的妨害，属于容忍的限度，但是对于后者应当予以补偿。
对于是否重大的判断，法院依据“价值权衡”的方法进行判断，其决定性标准是一个理性的能够进行权衡的一般人的感受。借鉴德国的作法并结合我国法律的现有规定，我们认为，相邻关系人必要的容忍限度的确定标准可以依次设定为：法律、法规和规约；在没有法律、法规和规约的情况下，则应根据社会理性人的观念来确定。
区分所有建筑物相邻业主的容忍限度应根据社会理性人的观念来确定，在这一判断中应当添加环保等因素进行客观的价值权衡。可将由于居住产生的正当妨害作为判断基准，如果“住改商”超出了因居住产生的正当妨害则可认为超出了容忍限度。
因为作为生活居住目的的区分所有建筑物，因为居住用途产生的正当的生活上的妨碍，属于相邻业主应当容忍的范围，而将其用作商业用途产生的妨碍，从其性质和严重程度上来说，都超出了这一正当妨害，属于超出了相邻业主的容忍限度。超出容忍限度的妨害会给相邻业主造成侵害，表现为生活质量或者房屋价值的降低。
其中非常重要的问题是，随着空间距离的增大，住改商对于业主的妨害程度也会逐渐减少，距离较远的业主受到的妨害肯定小于距离较近的业主，因此存在一定的空间上的界限，超出此界限的业主所受到的妨害会微不足道，从而属于容忍限度内的正当妨害。但是由于从事不同的经营行为造成不同妨害的影响范围也不同，因而这一空间上的界限的划定并非容易，存在很大的模糊性，就会产生法律适用不安定的隐患，这是对司法实践者智慧的考验。
最高人民法院在《关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》中对此进行了成功的规定。
(二)司法解释对于利害关系业主的明晰界定 传统的相邻关系限于物理上的通行、排水等事项，因此相邻关系人具有明确的空间上的标准可以判断，但是区分所有建筑物的相邻关系比较复杂，除了传统相邻权的内容之外，还有不可量物的侵入等因素。“住改商”的问题涉及多种无形的妨害，因此对于利害关系业主的判断存在很大的困难。
在确定利害关系业主的具体范围时，我们应注意：判断是否属于利害关系业主，应当从相邻关系理论出发，考虑形式和程度等多个标准综合确定，而不能不加区分地确定利害关系业主，全体小区的业主不能必然地成为利害关系业主。最高人民法院《关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第11条对此进行了富有成效的清晰界定：“业主将住宅改变为经营性用房，本栋建筑物内的其他业主，应当认定为物权法第77条所称‘有利害关系的业主’。
建筑区划内，本栋建筑物之外的业主，主张与自己有利害关系的，应证明其房屋价值、生活质量受到或者可能受到不利影响。”下面进行分析。
利害关系业主是因“住改商”房屋价值、生活质量受到或者可能受到不利影响的相邻业主。房屋价值受到不利影响是指由于住改商行为使得其他业主的房屋价值减损，比如有业主利用住房开设餐馆，排放的油烟熏黑了临近业主的住房，排放的污水渗透进入其他业主的住房，对建筑物本身造成了损害；还有是由于商业经营活动使得相邻业主的房屋不适宜居住，使得房屋的市场交易价值大打折扣，这些都属于房屋价值受到不利影响的情况。
生活质量受到不利影响是指由于商业经营活动使得其他业主的日常生活受到不利干扰，比如噪声干扰、粉尘干扰等不可量物干扰，使得其他业主的休息、健康受到影响；还有对于周围环境的破坏，以及一些低俗的商业活动的经营，对于其他业主的精神以及内心安宁造成困扰。这种不利影响包括已经造成的，还包括尚未造成但是将来可能会出现的。
但是由于实际案件往往比较复杂，不同的商业经营行为其产生的超出容忍限度的妨害的影响空间范围大小也有所不同，因此区分所有建筑物专有部分的商业利用的利害关系业主范围很难具体予以判断，司法解释按照社会通常情况认定本栋建筑物内的其他业主为物权法第77条所称“有利害关系的业主”，也就是说，认定本栋建筑物内的其他业主基于相邻利益而因为住房改变为商业用房而受到的妨害超出了容忍限度，造成了侵害，房屋价值、生活质量受到或者可能受到不利影响。而本栋建筑物以外的业主，由于空间距离比较远，法律推定“住改商”对其造成的妨害在其容忍限度之内，如果他们要主张“住改商”对其的妨害超出了容忍限度，存在利害关系的，应证明其房屋价值、生活质量受到或者可能受到不利影响。
(三)利害关系业主的适当扩张理解 虽然业主这一概念已经将物业使用人排除在外，但是如果对于区分所有建筑物进行实际使用的是非业主的物业使用人，那么因为“住改商”受到影响的是物业使用人而非业主。依据相邻关系理论，相邻关系调整相邻不动产使用过程中发生的法律关系，该关系产生于不动产空间和地理位置上的邻接，与到底是谁在使用不动产无关，相邻权利人不限于不动产的所有人，使用人也包括在内。
而且物业使用人承担了与物业使用相对应的义务，根据权利义务相对应原则，他们的权利也应当得到维护，因此物业使用人也是利害关系人，对于“住改商”享有同意权，应当征得他们的同意。
三、利害关系业主的同意规则
(一)应当采用全体利害关系业主同意的规则 对于利害关系业主的同意规则，司法实践中有采用利害关系业主多数决的原则，认为“住改商”只需要征得多数利害关系业主同意即可。本文认为这种观点是不正确的。
物权法关于业主多数决的原则仅仅针对业主大会的决议，采用了专有部分面积比例和业主人数比例相结合的原则。应当注意的是，业主大会决议的事项是关于共有和共同管理的重大事项，属于区分所有建筑物的团体关系。
而住改商不是业主大会共同决议的团体关系，属于相邻关系，而且由于相邻关系涉及相邻不动产利用的利益冲突，是不动产价值实现的前提条件，一般认为应当由法律予以规定，属于法定关系。因此关于利害关系业主的同意规则应当按照物权法的规定进行判断，而不能随意变更。
关于“住改商”，物权法采用了专门的一条进行规定，显示了其与业主大会表决事项的不同，而且采用了不同于业主大会决议方法的“应当经利害关系业主同意”的表述。从文意解释来看，“经利害关系业主同意”根本不同于“经多数利害关系业主同意”，也不同于物权法第76条的“经专有部分占建筑物总面积三分之二以上的业主且占总人数三分之二以上的业主同意”和“经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。
”而且“住改商”是会影响到利害关系业主购买区分所有建筑物根本目的的重大事项，从价值衡量的角度来看，也不应当否定少数利害关系业主的否定权，否则会产生多数人暴政。因此，对于“住改商”的同意规则，应当采用全体利害关系业主均同意的原则，“住改商”必须征得全体利害关系业主的同意。
第10条第2款专门对此进行了特别规定：“将住宅改变为经营性用房的业主以多数有利害关系的业主同意其行为进行抗辩的，不予支持。”
(二)应当采用明示的意思表示规则 利害关系业主意思表示的方法应当采用明示的方法，不能采用默示同意的规则。实践中存在对于未明确表示意见的利害关系业主推定其同意的作法，实质上严重侵害了这些业主的权利。
意思表示是当事人具有法效的内在意思的表达，一般要求采用明示的方法，包括口头和书面两种形式，还可以采用可推断的方式进行意思表示，就是当事人不使用话语(包括口头和书面)，而是使用某种具有特定的、法律行为意义上的符号表达其法效意思。一般情况下，单纯的沉默、纯粹的不作为是不能够实现行为人的法效意思的，“沉默者视为承诺之格言，不得为一般标准。
”只有在法律有明确规定，以及存在商业惯例的情况下才可以具有法律效果。因此对于利害关系业主的单纯的不作为，应当作有利于权利人的推定，也就是说应当推定利害关系业主不同意，而不能推定其同意。
四、未经利害关系业主同意的救济方法 《物权法》第77条规定：“业主不得违反法律、法规以及管理规约，将住宅改变为经营性用房。业主将住宅改变为经营性用房的，除遵守法律、法规以及管理规约外，应当经有利害关系的业主同意。
”应当说《物权法》第77条是一个不完全法条，它仅仅对于将住宅改变为经营性用房做了原则上禁止的规定，但是对于其法律后果没有作出明确规定，其法律后果应当援引其他法律条文的规定。我国《物权法》在其第一编第三章规定了物权的保护，第35条规定：“妨害物权或者可能妨害物权的，权利人可以请求排除妨害或者消除危险。
”第36条规定：“造成不动产或者动产毁损的，权利人可以请求修理、重作、更换或者恢复原状。”第37条规定：“侵害物权，造成权利人损害的，权利人可以请求损害赔偿，也可以请求承担其他民事责任。
”这些条文是对侵害物权的法律后果的集中规定，《物权法》第77条的法律后果的确定可以援引这些条文。对此，最高人民法院《关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第10条也予以了明确，具体规定了未经利害关系业主同意，将住宅改变为经营性用房的，有利害关系的业主可以主张的请求权。
未经利害关系的业主同意，将住宅改变为经营性用房的业主已经侵害了其他业主的区分所有权，其他业主可以主张物权请求权，即可以请求排除妨害、消除危险、恢复原状；或者侵权请求权，即可以请求赔偿损失。应当注意的是，只要存在妨害的情形，不需要证明侵害人存在过错，就可以主张物权请求权，但是要主张侵权请求权，必须符合侵权法的相关规定，符合侵权责任的构成要件。
(一)排除妨害请求权 排除妨害请求权的构成要件包括： 第一，相对人以侵夺占有以外的方式妨害物权。所谓妨害，是指以侵夺占有以外的方式，影响了物权的圆满状态。
我们这里要注意区分妨害和损害，区分侵权责任构成要件中的“损害”和物权请求权构成要件中的“妨害”。一般认为在妨害的情况下，仅仅强调对于物权的干扰，使得物权的圆满状态受到影响，并不以造成损害为前提。
排除妨害请求权属于原权利请求权，是一种退出的请求权，通过该权利的行使，使得妨害人退出权利人的物权范畴，恢复物权的圆满状态，是最低层次的救济。至于对于物权人造成的损害，不属于该请求权的请求范围。
而且妨害必须是处于继续状态，如果妨害已经结束，就没有请求排除的必要。该请求权的行使不以妨害人的过错为要件。
利害关系业主行使该项请求权的前提是，住宅改变为商业经营活动仍在持续过程中，并且该活动对其造成妨害。 第二，妨害构成违法。
妨害必须具有违法性，没有违法性的适当的妨害是权利人应当予以忍受的。根据相邻关系规则，受害人应当容忍对方适当的排水行为，此时，就不能认定违法性的存在。
如果物权人对于其应当容忍的轻微妨害也可以主张排除妨害，则社会一般人的行为自由将受到严重妨碍。对于未经利害关系业主同意，擅自将住宅改变为经营性用房的，其违法性应当作如下理解，各区分所有人居住于同一建筑物内，因物理以及空间上的紧密联结，相互之间产生紧密的关系，各区分所有人相互之间要对因共同生活产生的必要妨害予以容忍。
但是在将住宅改变为经营性用房并进行经营性活动的情况下，经营活动对于其他业主产生的妨害要比生活产生的妨害远为巨大，这种情况下的妨害已经超出了业主的必要容忍限度，为法律所禁止，因而具有违法性。 第三，请求权主体是物权人。
该权利可以为所有物权人行使，包括所有权人和他物权人。如果满足了上述要件，物权人就可以请求相对人排除妨害，恢复物权的圆满状态。
业主作为建筑物区分所有权人，对于专有部分享有专有权，对于共有部分享有共有权，住宅改变为经营性用房对于专有部分和共有部分造成的损害，利害关系业主和物业使用人作为物权人可以主张排除妨害。
(二)消除危险请求权 消除危险请求权，是指物权可能遭受侵夺占有以外的方式的妨害时，权利人享有的请求消除妨害可能性的权利。消除危险请求权的构成要件包括如下几个： 第一，物权有受妨害的可能。
例如，业主甲因为商业经营需要，对其专有部分进行改建，需要增加新墙，并已着手进行，虽然增建新墙的行为尚未对于楼下业主乙造成现实的妨害，但是该新墙一旦建筑完毕，必将对于业主乙的房顶产生严重损害，在此情况下，乙可以向甲主张消除危险请求权。至于何为“妨害的可能”，我们认为应当采用“社会一般观念”说，按照此种观点，妨害是否可能的判断，不必要求妨害曾经发生过，而应当结合各种相关事实，依据社会一般观念决定是否有“妨害的可能”。
因此，妨害曾经发生过，只能作为认定妨害再次发生可能性的因素来考虑。 第二，可能发生的妨害具有违法性。
与前面相同，此处的妨害必须具有违法性。只不过，此处所 说的妨害的违法性，是指可能的妨害是违法的，而非现实的妨害是违法的。
第三，请求权主体是物权人。凡是其物权的圆满状态有可能遭受妨害的物权人都可以行使该项权利。
利害关系业主和物业使用人都可以作为请求权主体。
(三)恢复原状请求权 如果有恢复的可能，利害关系业主和物业使用人可以请求侵害人恢复房屋原来的状态，或者请求法院责令侵害人恢复财产的原状。《物权法》第36条规定，“造成不动产或者动产毁损的，权利人可以请求修理、重作、更换或者恢复原状。
”
(四)损害赔偿请求权 损害赔偿，是指当事人一方因侵权行为而对他方造成损害时应承担补偿对方损失的民事责任，对权利人来说，损害赔偿是一种重要的保护民事权利的手段，对义务人来说，它是一种重要的承担民事责任的方式。在将区分所有建筑物由住宅改变为经营性用房的情况，如果已经给利害关系业主以及物业使用人造成损害的，权利人在行使以上请求权的同时，还可以主张损害赔偿请求权，以填补自己受到的损害。
注释: 杜万华，辛正郁，杨永清.最高人民法院建筑物区分所有权司法解释、物业服务司法解释要义[ J].判解研究，2009，
(2). 温丰文.区分所有建筑物法律关系之构造[J].法令月刊， 1992，
(9). 杨立新，谢永志.业主的建筑物区分所有权之评析•上[J].福建警察学院学报， 2008，
(1). 陈华彬.物权法研究[M].金桥文化出版(香港)有限公司， 2001. 325-326. 费安玲，等译.意大利民法典[M].中国政法大学出版社， 1997. [德]卡尔•拉伦茨.王晓晔，等译.德国民法通论•上册[M].法律出版社， 2003. 269. [德]鲍尔•施蒂尔纳.张双根译.德国物权法•上册[M].法律出版社， 2004. 544-546. 史尚宽.民法总论[M].中国政法大学出版社， 2000. 349-350. [德]迪特尔•梅迪库斯.邵建东译.德国民法总论[M].法律出版社， 2000. 2
5
2、261. 中国大百科全书•法学[M].中国大百科全书出版社， 1988. 571.
