当前位置: 查字典论文网 >> 走向一个统一的侵权理论(1)论文

走向一个统一的侵权理论(1)论文

格式:DOC 上传日期:2022-10-25 00:42:01
走向一个统一的侵权理论(1)论文
时间:2022-10-25 00:42:01     小编:

Guido Calabresi 著 蒋天伟 译 在过去的至少五十年中,一直存在着两种看待侵权法的方式,彼此争夺主导权。一种以体系建构型为显著特征,恩格拉德(Izhak Englard)为我们定义的;采取另一种方式的学者则看到了:普通法传统对不涉及刑事法律的、通常也非契约型的违反个人之间关系行为作出的反应,在侵权法中得到了最高度的彰显。

在本文中,我要探究这两种理论路径之间的关系。我要提示并在那些导引出现代盎格鲁?撒克逊私法的诉讼形式中寻找出其普通法上的前辈。

我还要指出:这两种路径长久同生共存,数个世纪以来彼此影响着、进而塑造了对手,这种状况一直持续到今天仍然如此。 在最近一次纪念拙著《意外的代价》出版三十五周年纪念会议上,朱丽叶斯?科尔曼声称,尽管不能构想法律的疆域中没有刑法和合同法,但是却是可以构想一个没有侵权法的法律世界。

他进一步暗示道,体系构建者已经接近于按照他的说法那般重新构化设计出法律世界的样貌。他还说如果事情真的要这样发生;义务关系在个体化的矫正正义深化中主张并且扩展个人责任,如果对义务关系坚持消失的话,就会失去一些具有重要意义的东西。

由此产生的沟壑将必须被填补,因为如除非如此,否则法律上人与人之间的关系将会消失。法律的另一领域将会不得不考虑其自身的几个问题:一是义务,二是对此义务的违反,三是导致发生,四是损害结果;这也就是学生用书对责任的定义。

同样也需要用某种方式、在某个点上重新建立起这个高度个人化、相互连结的理论结构。 当时我的反应是:是的,所有这些都可以来自侵权法,但是侵权法却不会退而消亡。

因为对我来说,侵权法的本质并不是一组相互连结的理论、也不是被认为理所应当由这些理论代表的价值观念;不,对我来说侵权法的本质特征是责任规则。在我看来,侵权法和责任规则是介于合同法和刑事法律/管制法律之间的法律。

合同法体现了最为自由的一组关系,一旦政权承认并给予这组关系中的一项权利(entitlement),那么这一权利的移转就只能够按照个人之间决定的价格在当事方之间由协议完成。管制法律或刑事法律代表了最具连带性的一组关系,国家在其中不但要决定谁拥有什么,还要决定,除去、转让或剥夺这一权利时需要付出的受到什么样的刑事惩罚痛苦。

侵权行为和其他的相关规则允许自愿转让或者消灭权利,只要由连带方式决定的价格被评估为转让或消灭的结果。在侵权行为中,权利移转或者消灭的条件是只要有人愿意支付由国家确定的损害赔偿金额。

也就是说,只要有人愿意支付由连带方式确定的价格即可。这个由连带方式确定的价格可以是由个别情况做出的赔偿也可以是数额超高的赔偿,但是这既不是刑事惩罚也不是影响当事方事前约定行为的数额。

这是介于刑事法律和契约之间的,改变、摧毁或者移转权利的方式。 我曾陷于沉思:如果那就是侵权法,它不比合同法有更大的濒临绝迹的危险。

合同法并不以个别化的(可变的)学说规则为显著特点;而是以个人必须通过相互协商移转权利作为其显著特征。侵权法也不比刑法有更多陷于绝迹的危险,刑法并不是任何一组特定的刑法规则为其特征,而是将其显著性表现为国家不但要决定谁拥有什么还要决定,如果发生的话,在权利之间究竟会发生什么样的变化。

侵权法看待问题的方式体现在确定权利组规则上,在所有权可以不作为当事方直接协议的结果而发生移转也可以不作为国家做出的决定的结果而发生移转,而是以作为当事方参加按照由国家确定价格进行收费的各种活动的自愿性的结果发生权利移转。而这一价格即限定交易发生的数量和类型也许可这种交易本身。

就像我在一篇题为“侵权——混合社会中的法律”中说的,“所有的社会在任何时代都使用这三种手段”。因此,在最具自由放任色彩的十九世纪,不同的社会都拥有了刑法。

而那些最具社会主义色彩、连带主义的社会中产生出了一些合同法。所有这些法律,在许多方式上,都采用了中间立场。

无论是否是允许按照集体连带方式确定的价格支付而移转权利还是通过侵权法移转权利,法律都使用了责任规则。而且,我们的社会已经变得更具社会民主色彩,更混合化、因此通过侵权法的方法,非但远没有消失,反而成为我们社会法律架构中主导要素之一。

侵权法成为比其他方式中的任何一种都更为重要的方法。 这个视角让我回想起伟大的法律学者里昂.利普森(LeonLipson)所作的评述。

他说,大多数十九世纪西方的法哲学家来自合同法领域;于是合同法成为了范式,是当时这几种路径中最为流行的。他又说,大多数来自所谓的社会主义国家的法哲学家都来自刑法领域(利普森的领域是苏维埃法)。

在这些国家占主导地位的集体连带的进路,这些国家中处于引导地位的思想者头脑中也是集体连带进路。他想知道在现代社会民主国家中,法律哲学家是否会来自侵权法领域。

但是是否就是这责任规则的关系为侵权行为刻画了最为明显特征?要我说的话,情况就是如此。是否真的如此抑或只不过是个体化的矫正正义的延续刻上了义务关系的特征,是一种义务的违反,带来一种必须纠正引起的损害?也许从历史上看,其实恰似一个所有这些内容的综合混杂。

让我回到最为重要的普通法侵权案例之一也是最为重要的诉因之一斯科特诉牧羊人案(Scottv.Shepherd,3Wils.403,CommonPleas1773)中。该案判决于一七七三年,早于《国富论》和《独立宣言》出版三年。

那件案子中发生了些什么?所有的侵权法学者对此耳熟能详。有人,也许是个孩子,也许是个智力上有残疾的人(并不清楚,但那人有个监护人),抛起了一个点燃的炮仗。

(我在上课时总是说,一个点燃的章鱼,因为燃放鞭炮听起来就像是章鱼的声音,我头脑中的图像就是有人把点燃的章鱼扔到了人群中)。有人看到鞭炮扔向他,立刻把它转抛开去朝向别人。

其他人也这样做。鞭炮不断爆炸,对该案的原告造成了人身伤害,于是他起诉了第一个往人群里扔鞭炮的人。

对最初的投掷者提起的正是侵害之诉(Trespass),但是问题在于本不该按侵害之诉(Trespass)提起,为什么呢?因为侵害之诉(Trespass)是为直接人身伤害设置的诉因,本案中的人身伤害并不符合过去对“直接”的定义。那时候,只要诉因是侵害之诉(Trespass),意图就不是重要的,过错也好,不含无过错也好都是无关紧要的。

如果我打了你,你有权从我这里取得回复赔偿(看上去是不是很像是一种讨厌的矫正正义,实际上也确实如此)。但是人身伤害必须是直接造成的。

然而,间接侵害之诉(Trespasson the Case)也不存在。这类诉因只对特定的人身伤害种类,无论是直接还是间接伤害,也无论是有过错还是不含过错。

这样,可以以间接侵害之诉(Case)为诉因起诉滋扰责任或旅馆经营人的责任。间接侵害之诉(Case)也可作为丈夫与妻子或主人与仆人责任的诉因。

间接侵害之诉(Actiononthecase)中过错并不是必要的要素。而且伤害可以是直接的也可以是间接的,间接侵害之诉(Case)都可为其提供回复赔偿。

间接侵害之诉(Case)因其可覆盖面很广而被称作为兜底诉因。但是就像我希望指出的,间接侵害之诉(Case)其实完全不是一个兜底诉因。

而且有一件东西间接侵害之诉(Case)是不能涵盖的,那就是故意实施的过错行为。 斯科特诉牧羊人案(Scottv.Shepherd)中存在的是故意的、非直接致损的过错行为。

它既不属于侵害之诉(Trespass)也不属于间接侵害之诉(Case)。对于十八世纪的法官来说,这样的结论就显得荒诞。

为什么如果原告方是被出于过失的行为间接地导致了人身伤害就可以获得回复赔偿,而如果是被故意行为间接导致了人身伤害就不能能够获得回复赔偿?这完全说不通。如果法官看来事情讲不通的话,他们通常就会对此做点什么,尽管他们经常并不怎么清楚自己在做什么或者自己为什么要这样做。

不过他们确实是在努力对自己面临的情形形成合理的看法。 斯科特诉牧羊人案(Scottv.Shepherd)时代的法律完全说不通该案。

于是一些法官尝试创造一些新的法律类别以便允许进行回复。其他的法官则试图把事实装入旧的类型中去以便回复赔偿成为可能。

这些法官说,这就像是弹力球一样,因此损害是直接的(实际上不是如此)。但是布莱克斯通当时也在庭,他说:不,不,不,事实与诉因并不相符。

我不想改变法律。 如果该案当时是以间接侵害之诉(Case)起诉的话,引起的反应很可能也会如此。

一些法官会说,既然肇事者需要有监护人照顾,那就不算真的存在“故意”;因此我们可以允许以间接侵害之诉(Case)为诉因。法官会做延伸因为他们相信如果不给出回复赔偿的话就会让事情走向荒唐。

但是人们必须总是询问什么时候才是事情呈现出荒唐的一面,为什么当时是这样的?是如何会发生这样的事情,让十八世纪的法律走向产生一个看上去如此傻呆的法律?通过想一遍这种法律的呆傻,我相信我们能够明白理解矫正性正义和体系构建之间的关系。 我要提醒读者的是以侵害之诉(Trespass)完全只是归属于矫正正义之下的一个诉因。

它的逻辑是这样的:你对我造成了直接的伤害,因此我有权从你这里获得赔偿。这和你是否有过错无关,无论你是否没有过错,无论伤害是故意、过失、或任何其他形式造成,我都有权要求你对我赔偿,就因为你直接对我实施了伤害。

为什么需要规定直接致伤害这一要件?是因为必须对矫正正义施加一点限制,否则的话,如果没有过错要件进行限制或失去类似于直接性和近因要件这样的限制,我们所有人都要对世界上任何地方的所有事情负责。因此就很容易理解:在早先的社会中,如果你造成了我的人身伤害,矫正正义就给予我绝对的权利从你那里获得回复;但是只是在伤害结果与你的行为具有紧密联系的情况下才如此,换句话说就是具有直接性。

同样能够理解的是这样一个社会不会对有过错或无过错特别地关注,阻遏和惩罚对回复的权利影响甚微甚至没有影响。这不是社会是否希望惩罚某些人与否的问题。

一个直接致害人可能完全没有过错。社会也完全不想阻遏这类伤害的发生。

这完全是事关个人化的、自然人之间的关系。 通过侵害之诉(trespass)实现的矫正正义并不是我们先祖的侵权法所唯一要调整的事情。

早期社会想要阻遏或者限制的行为数量还有很多,这类行为出于安全需要。普通法希望旅店的经营者能更小心仔细。

普通法希望限制垃圾处理厂排放臭味的释放量。它希望雇主更为小心谨慎,要他们为其雇员施加的成本负责。

普通法对所有这些都很看重。 普通法所追求的阻遏(威慑)是类型化的阻遏(威慑)。

体系构建者将其看作是通向由责任规则实现的成果的关键。通过对人群或类别征收经由连带方式确定的价格,产生出引起阻遏效果的诱因的做法,能使人们在这些环境中的行为更为谨慎小心。

而这些行为又不能、也不应当由刑法来触及。 早期的普通法社会并不打算因为有人偷了客人的物品就绞死旅店经营者。

普通法也不打算因为妻子的过失行为而鞭打丈夫,也不愿意因为雇员的粗疏不当而抽雇主鞭子。他们只是想要产生阻遏效果,但不愿对其进行刑事惩罚。

这类诉讼的基础就在这里。这也就是为什么间接侵害之诉(case)完全不可能是兜底诉因的理由。

它自有其节奏和理性。 对受害人进行赔偿并不是其中必须具备的一环。

在同一时间出现的类似于侵权的救济制度也许根本还没有考虑到赔偿这回事情。如果小偷没有被抓到的话,就对郡分区(the Hundred)进行损失评估,郡分区为盗窃赔偿一定数目的费用(thievery)。

但是这笔钱并不一定会交到财产被盗人手中。赔偿并不是事情全部方面的核心要素。

这并不事关某些人的回复赔偿权利。它走的是体系构建的路子而不是矫正正义的思路。

那么为什么当时按照间接侵害之诉(Case)提起诉讼确实会给予受害人从旅店经营人、丈夫或滋扰他人者处主张回复救济?我猜想给予这项权利的原因是,为受害人提供回复赔偿是完成构建体系第一条效率极高的方式。 如果允许自然人个人提起回复赔偿,受害人就会自己提起诉讼而损害的成本会加到特定活动中去,而那些活动正是初级体系的建构者想要对其征收费用的活动。

这就像是有了一位在私人部门工作的检察总长。各种类型的赔偿并不是在间接侵害之诉(Case)制度产生的开始阶段就打算好的,赔偿制度只不过是对特定活动征收其产生的费用的有效方式。

但是又发生了什么呢?即使是为了实现赔偿以外的目的;一旦允许人们因为人身伤害而提起回复赔偿,受害人很快也就习惯了得到回复赔偿。他们开始把这看作是一种自己的权利。

我由于你的过失受到了人身伤害,我能起诉。要求回复赔偿,这是我的权利。

我在丈夫与妻子,主人与仆人的关系中遭到了人身伤害。不管怎样:我有权要求获得回复赔偿。

我能取得回复,这是我的预期。很快取得回复就成了我的权利。

当它成为权利时,就很容易地成为了社会对矫正正义观念中的一个部分。人们开始相信他们不但在受到直接人身伤害(不论是否存在过错)时有矫正正义下取得回复的权利,而且他们有在受到人身伤害时在矫正正义下获得完整赔偿的权利,无论伤害是直接还是间接的,是出于过失,或是出于某人作为旅店经营者或者滋扰行为的始作俑者实施的行为,或者作为丈夫与妻子关系的某种结果。

事情这样发生了,不出多少时日人们开始说:上天啊,如果我有权在矫正正义下对你出于过失间接造成我人身伤害提出回复赔偿请求,那么当然我就有权依照矫正正义对你出于故意实施的不法行为造成我人身伤害提出回复赔偿请求,即使那是非直接造成的伤害。 这就是我们怎么会走到斯科特诉牧羊人案(Scottv.Shepherd)的过程,普通法上的难解悖论,在那个案子里本来不会出现任何回复救济,但是那时“所有人”都认为应当提供救济。

为何用了那么长的时间这个悖论才成为麻烦?为什么法律不早点说:如果你故意但间接地造成了我的人身伤害,应当通过以间接侵害之诉(Case)为诉因的诉讼对你产生威慑。想一下,答案是简单的。

在出现故意伤害他人时,即使是间接的,加害人会被绞死或鞭笞。在过去这就是故意实施不法行为,是一种罪行。

国家绞死实施不法行为的人,对那些儿坏人抽他们鞭子。稍后改为驱逐流放罪犯。

用刑事法律达到个体阻遏(威慑)是相当严苛的事情。而且根本不存在类型化阻遏的必要。

由于没有必要实行类型化的阻遏,因此也就没有必要提供间接侵害之诉(Case)作为提起诉讼的诉因。也不存在任何赔偿的理由。

伤害是间接的;受到直接性限制的,普通法初期关于何时应当给予矫正正义下的赔偿的概念保留了下来。只要受害人受到人身伤害,无论是否有过错,矫正正义都要求提供赔偿,但是只能在受到直接伤害时! 很容易说得通,直到社会不希望在需要阻遏的领域中执行绞刑、四马分尸等等刑罚之后,才用间接侵害之诉(Case)为诉因起诉。

以过失(偶然以身份)为基础对直接或间接受害人的赔偿责任。社会希望对某些获得活动施加人身伤害费用,无论其是直接的还是间接,出于效率上的理由,社会给予人们起诉的权利。

人们开始变得期望获得赔偿。当然,期望总是矫正正义的根源。

没什么好奇怪地,悖论就产生并生长起来。 我无法告诉你这个描述是想象力丰富还是真实的事实。

谁能知道古时人们真的是怎么想的呢?有句话说,律师总是想象过去,为的是记住未来。所以也许我的描述完全是想象力过剩的幻像。

但是这是我唯一找到的能对过去发生的事情做出合理说明的东西。我认为,这个描述对于现状对于体系构建和矫正正义间的关系有后果影响巨大的意义。

在罗马举行的另一次会议上,一位演说人讲到,法律体系中存在的与加拉布拉西联系在一起的,尽管我当时在场,他提到我时还是用了第三人称。那类体系构建的难题之一就是体系构建创造出了代价高昂的期望,甚至对社会而言是高到不可能负担的期望。

我不知道是否创造出了期望,比如改变了我们对矫正正义的观念。 换而言之,如果社会,为了通过对特定的活动征收“费用”实施阻遏(威慑),给予了人们取得回复赔偿的权利,这些回复赔偿肯定会影响到人们对于什么是他们的权利的看法。

而那又倒过来肯定会对社会关于矫正正义的观念产生影响。十八世纪在间接侵害之诉(Case)和侵害之诉(Trespass)两个诉因之间发生的事情就是这样。

在这个问题上,那个社会里研究矫正正义的学者们会这样说,在类似或者相关的场景下不给予回复赔偿的话就会出现荒唐。很快社会就开始为那些不能从“阻遏”视角给出正当性的场合和过去一直没有在最初或者早先的矫正正义立脚点中得到正当化的场合提供回复赔偿。

我相信这种相互作用已经影响了我们对惩罚性赔偿的看法,也影响了我们对精神损害赔偿和其他非经济损害赔偿的看法。让我对这些问题说上几句,以便标明我的思维路径。

对引发精神损害赔偿的活动,体系构建者也许会愿意征收更高的费用。如果道路上发生了场面可怕事故,而当时我正好驾驶如果,目睹之下感到恶心不舒服。

为什么这不是对肇事人课加的费用呢?这是的。但是如果社会赋予我依据在此情景的一项起诉理由,我就不会只是几分钟的不舒服。

我会几天都如此。我不舒服不是我有意装病。

而是社会给予我一项权利让我可以几天感到不舒服,我只是坚持了我的权利、珍惜了我的权利。矫正正义就是这样的。

我们又回到了十八世纪的悖论。 对惩罚性赔偿也是相似的。

为了正确地威慑某种行为,我们必须经常对特定的原告遭受到的损害提供数倍于损害的赔偿数额。这是因为被告在施加这些社会成本时也许没有每次都被抓到或承担法律责任。

但是如果这些“由社会赔付的”成本由判决授予原告,其理由是这样做是估算被告成本的有效方式;经过正当程序后,原告会把这些损害赔偿看作他们的权利。很快就会发现如果他们不能得到这样的判决,他们就会感到受到了欺骗。

什么才是解决方案呢?一种方案就是如果我们能把回复赔偿权利(限定于我们当时的狭义矫正正义观念)与我们对其征收费用的权利彻底劈开,我们希望通过要他们付钱为其提供更安全地从事这些活动的诱因。如果我们能做到按照我们希望他们面对的诱因要求他们付钱,并且做到只在已存的矫正正义观念能为提供回复救济给予正当性时才提供回复救济,而且我们能够完全隔离地同时完成这两桩事情的话,就可以回避斯科特诉牧羊人案(Scottv.Shepherd)的悖论。

提到新西兰我有时会很兴奋,新西兰制度是以远为清晰的方式运行着。如果我们过去也这样做,也许就不会有数世纪以来成为侵权法本质特征的、矫正正义和体系构建之间持续不断的紧张关系。

我们也能避免出现彼此相互推一把拽一下的倾轧情形。 也许法律——政治体制喜欢这种推一把拉一把的方式。

确实,他们也许就依靠这样一推一拽来推进他们看来合适的改变。 我一直在努力思考这些事情就在即将把整件事情想明白的时候我做了院长,于是停止了继续思考。

也许有一天我可能会回头去试图把隔开这两者的体制勾勒出概要。这样我就能分析并批判这个体系。

我要这样做的原因是,我相信顺着这条思路,在某处能找到矫正正义中个人责任要件体系构建阻遏功能要件间的连结点。 研究矫正正义的学者十分正确地指出,如果我们失去了矫正正义所代表的内涵,我们就会失去一些有价值东西。

因为在任何一个具体时刻,任何一个社会中矫正正义所代表的观念是正义的绝对律令,它必须得到实现。这也是为什么这类学术事业能锲而不舍生存下来、并且如此吸引人的原因。

但是如果我们要放弃一般威慑(阻遏)和责任规则的体系构建,我们也会失去本质性的东西。因为对于各种人类关系中存在的个人责任这些特定观念而言,矫正正义至关重要;责任规则对于阻遏那些我们不想绞死的人群的行为同样重要,我们如果把那些人置于刑事惩罚之下,他们不但不会实施那些过于危险的事情,而且连那些本身包含风险的事情也会一概不去尝试。

我们不希望人们驾驶时出现过失行为。但是如果把因过失造成事故的人投入监狱,人们就不会仅仅是驾驶得更为谨慎或驾驶安全性更高的车辆,人们就会根本不愿驾驶! 在这条思路的某处,在十八世纪点燃爆竹致伤案中,蕴藏着一个统一的侵权法理论。

我相信我们的学术事业应当更倾向于朝这一方向进展。 注释: 见AMERICAN LAW: THE THIRD CENTURY 103 (B. Schwartz ed., 19

7

6); 56 TEX. L. REV. 519 (19

7

8). 笔者与利普森教授的谈话。 尽管至少自亚里士多德以来矫正正义作为绝对律令的存在一直得到承认,但是在任何一个具体的社会里这些绝对律令具体是什么,一直都有着高度可变性。

“要不是……就……原因”要件,在Case诉因中很可能起了效果显著的作用、其角色近似于将合适的类型化阻遏引入单一的普通法体系。参见,Guido Calabresi, Concerning Cause and The Law of Torts, 43 U. CHI. L. REV. 69 (19

7

5). 在这方面普通法和依据Case诉讼之老练成熟比之于我在《意外的代价》中讨论类型化阻遏时所追求的精致可谓亦步亦趋,普通法为施加诱因激励而对类型化程度所做的选择,即对旅馆经营者、雇主、排污人的类型化选择完全经得起现代经济分析的推敲,可参见GUIDO CALABRESI, THE COSTS OF ACCIDENTS: A LEGAL AND ECONOMIC ANALYSIS (19

70). 这不令人奇怪,参见前引注四中深为矫正正义学者所钟爱的“要不是……就……原因”要件自我滋生成长为可堪比正义的同义词。即使在面对被经典的体系建构方案所正当化的例外于作为绝对必然条件因果关系sine qua non causation的各种情形,参见Corey v. Havener, 182 Mass 250 (190

2); Summers v. Tice, 33 Cal.2d 80 (19

4

8), 和更为晚近才获得使用的统计学原因,参见Sindell v. Abbott Labs., 26 Cal. 3d 588 (19

80), Hymonowitz v. Eli Lilly & Co., 73 N.Y.2d 487 (19

8

9)时,这个正义的化身仍岿然不动。 Sharkey、 Shavel、Polinsky和Hylton用超强的能力对倍数问题做了彻底的研究。

见Catherine M. Sharkey, Punitive Damages as Societal Damages, 113 YALE L.J. 347 (200

3); A. Mitchell Polinsky & Steven Shavell, Punitive Damages -- An Economic Analysis, 111 HARV. L. REV. 870 (19

9

8); Keith N. Hylton, Punitive Damages and the Economic Theory of Penalties, 87 GEO. L.J. 421, 456 (19

9

8). 作为法官和学术作品的作者理查德?波斯纳也讨论了这个问题,见 Keemezy v. Peters, 79 F.3d 33 (7th Cir. 19

9

6); Ciraolo v. New York, 216 F.3d 236, 242 (2d Cir. 2000) (Calabresi J., concurring).在一般化的讨论为什么惩罚性赔偿可以被视为值得作出的各种理由中只有一些在开始时就谈到原告有权取得这些损害赔偿。见Guido Calabresi, The Complexity of Torts – The Case of Punitive Damages, in EXPLORING TORT LAW (M. Stuart Madden ed., 200

5). 当然,正确的经济诱因可能也会规定对受害人的赔偿,这就会让这种区分更难做。 尽管在本文中我主要是关注体系构建如何影响矫正正义,但同样重要的是要审视矫正正义变换的观念是如何影响着体系构建的。

随着我们关于正义的价值观、品味、感受的改变,那些能产生最有效率诱因激励的分配情形也会随之改变。因此,如果每个个体看重某些东西,如他们对在家中对所有权制度的感受,那么对于所有权被剥夺的感受,即使获得了完全充分的公共利益赔偿,也会感到受到严重的伤害。

不能仅仅因为,以赔偿换得这些特定品味或价值退场后,整张饼会做得更大,就以此说这样的责任规则的保护就比产权规则的保护更有效率。事实上,这等同于对喜欢鱼子酱的人说如果他们吃土豆的话喂饱他们就更便宜了。

毫无疑问这是事实,但是这没告诉我们任何事关效率的事情。参见 See generally, Guido Calabresi & A. Douglas Melamed, Property Rules, Liability Rules, and Inalienability: One View of the Cathedral, 85 HARV. L. REV. 1089 (19

7

2). 这也告诉我们一些“价格昂贵”的品味折射出一个特定社会对正义的感受。

全文阅读已结束,如果需要下载本文请点击

下载此文档

相关推荐 更多

论软件作品侵权防御系统的构建(1)论文
发布时间:2023-02-17
内容提要:构建软件作品侵权防御系统,可贯彻落实《国家知识产权战略纲要》。可以起到综合提升知识产权创造、运用、保护和管理能力,有利于保护权利人的法定权利。版权法保护独创性的软件作品,无形性、可复制性是软件的重要特点。知悉软......
侵权行为的概念法学理论论文(1)
发布时间:2023-03-17
在我们的审判实践里面,按照我个人的看法,民事案件主要是两大类:一类是违约,第二类是侵权的问题。所以侵权在审判实践里面,应该说是经常遇到的一些案件。这也是我们在立法里面现在争议最大的一个问题,或者也是我们审判实践里面的一些......
论民事侵权_民法论文(1)
发布时间:2013-12-17
一、侵权行为概述(一)侵权行为的概念依据《中华人民共和国民法通则》第106条之规定,是指公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产,侵害他人的财产、人身,依法应承担民事责任的行为,以及法律特别规定应当对受害人承担民事责任的其......
论一般人格权(1)
发布时间:2013-12-17
内容提要:以自然人的自由、安全和人的尊严为标的的一般人格权系从具体人格权抽象而来,表现了近代法制观念从注重财产保护发展到更为注重自然人人格利益的保护,表现了司法裁判为顺应时代潮流而对立法的超越和突破。一般人格权为自然人人......
侵权责任的一般条款解释论研究
发布时间:2015-07-27
一、问题的由来:基于司法实务的困惑 《侵权责任法》第6条第1款规定:“行为人因过错侵害他人民事权益,应当承担侵权责任。”理论上将该条文定位于侵权责任的一般条款,认为它是关于一般侵权行为的规定。①但是就侵权责任一般条款的具......
如何维护法制的统一_法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
谁来维护法制的统一,如何维护法制的统一,等等,似乎已是一个亟待解决的严肃问题。一部法律制定后的目的就是能够有效、完整及全面的执行,但目前我国的司法实践中却存在着一些不容忽视的问题,但更加令人不安的是居然未能引起法学界及司......
统一场理论
发布时间:2023-04-17
【摘 要】文章目的是揭示力的本质,解释各种因力产生的现象。阐明自然界各种相互作用的性质和规律,是物理学基础研究的一个极其重要的方面。而追求建立相互作用的统一理论,则是出于对物质世界的统一和谐的坚定哲学信念和要竭力探求事......
共同侵权的法理探讨法学理论论文(1)
发布时间:2023-02-10
我国民法通则第一百三十条对共同侵权作出了原则性规定,最高人民法院的司法解释也涉及到了教唆、帮助他人实施侵权行为的连带责任问题(参见最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第一百四十八条......
论文字作品的冒名侵权(1)论文
发布时间:2013-12-17
关键词: 署名权; 署名权侵权; 冒名; 知名作家; 作者 内容提要: 署名权的法律意义之一在于明确作品的权利归属、维护作品创作的特定风格。冒名侵权作为一种新的侵权形态,具有形式上的合法性、主观上的故意性、侵权对象的特定性和行为上的......
走过那一个拐角
发布时间:2023-01-05
拐角如黑夜中的一盏明灯,照亮了我们前方的路;拐角如蓝天上的一轮红日,温暖了我们彻凉的心扉;拐角如音乐家手中的一把吉他,丰富了我们枯燥的生活。 人生在世,谁没有遇到过拐角?但又有哪些人走过了那些拐角?无难处的人少之又少......
论商标侵权中的“反向假冒”及其法律规制(1)论文
发布时间:2023-02-01
论文摘要:本文从反向假冒商标行为的含义人手,分析了商标反向假冒行为的特征和构成要件,围绕如何完善我国现行法律对商标反向假冒行为的规制这一中心,对我国法律规制商标反向假冒的现状作深入评析,指我国相关法律的不尽完善之处,并捉......
浅论侵权法中的防御请求权(1)论文
发布时间:2022-12-16
摘要: 《中华人民共和国侵权责任法草案》规定了八种侵权责任方式,其中排除妨碍和消除危险这两种责任方式可以合称为防御请求权。防御请求权源起于罗马法的役权保护思想,并逐渐扩展形成物上请求权制度。在自由权以及潘德克顿法学派的影响......
私法权利的转型-一个团体法视角的观察(1)论文
发布时间:2023-05-09
关键词: 团体法;私法权利;集体权利;结社自由;社会法 内容提要: 近代私法主要是个人法,随着结社自由原则的社会实践,团体和团体法的现象已注入私法体系,成为改造近代私法、私法人和私法权利的重要力量。私人团体由同质性成员自由结......
论侵权行为法上的过失相抵制度(一)
发布时间:2023-06-25
论侵权行为法上的过失相抵制度(一) 论侵权行为法上的过失相抵制度(一) 论侵权行为法上的过失相抵制度(一) 引 言 过失相抵制度的理论非常精深,实践中的运用也异常复杂。有鉴于此,......
论知识产权(一)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2013-12-17
论知识产权的概念、历史发展及其法律保护的含义(注1) 蒋志培(注2) 知识产权的概念与范围 知识产权的称谓来源于18世纪的德国(注3),将一切来自知识活动的权利概括为知识产权的主要是著名比利时法学家皮卡弟,这一......
实施“一县一色”战略的理论思考(1)论文
发布时间:2013-12-19
农业的兴衰对农村经济有着举足轻重的作用。然而在一些农业大县,农业不仅没有成为农村经济发展“源泉”和动力,反而成为制约农村经济腾飞的包袱。因此,如何探索农业大县的经济腾飞之路,化农业包袱为经济发展源泉和动力,就成为县市领导......
讨论怎样向专利侵权人发送一份有效而安全的警告函
发布时间:2023-04-18
警告函是权利人对侵权人的侵权行为提出警告制止的函件。在实际维权过程中,专利权人往往先发一份警告函,进而达到主张自己权利的目的。近几年,随着中国知识产权意识的不断提高,警告函在商业交易和维权行动中得以普通使用。虽然中国的现行法律没有对警告函进行专门规制,在具体案件中,法院常常依据《中华人民共和国反不正当竞争法》(以下简称《反不正当竞争法》)、《中华人民共和国民法通则》(以下简称《民法通则》)等其他部.........
论民事权利的内在统一性
发布时间:2013-12-19
论民事权利的内在统一性 论民事权利的内在统一性 论民事权利的内在统一性 民事权利虽靠权力来保障,但毕竟是一种无色无相的抽象概念,存在于人们的意识之内,而非物之上。其本质是一种在法律上得......
论专利侵权责任民法论文(1)
发布时间:2023-03-10
内容提要:本文从专利侵权入手,首先论述了专利侵权的形态、规则原则、构成要件等,然后着重阐述了我国专利法对于专利侵权的惩罚措施即专利侵权的责任。以期通过此来减少我国专利侵权案件的发生,促进我国专利的发展和经济的进步。目录:......
将私法作为一个整体的学问法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
目 次一、引言:将学问看成学问二、私法的界线三、将私法作为一个整体四、形成一种权利文化五、结束语一、引言:将学问看成学问面对以生产学术制品为己任的现代学术体制,日趋复杂的学科分类体系实际上已经消减了人们对学问的拓展和自省......
侵权法上因果关系理论研究(中)(1)论文
发布时间:2023-03-06
第三章、英美法系因果关系学说之检讨 第一节、英美法系因果关系之结构 英美法系对于侵权行为法上因果关系的认定采取的是一种两分法的思维程序。英美法把因果关系区分为两类,一为事实上的原因(Cause in Fact),二为法律上的原因......
走向公共管理的治理理论-图书馆管理论文(1)
发布时间:2022-07-24
虽然一个社会的外部局限性在于它的经济增长率,但经济增长的正当性已成为压倒一切的价值理念,成为现代各国的共同追求,并成为现代多元民主政治最重要的合法性来源。因此,及时地调整公共权力的结构与运行机制,从而满足经济增长新形式的......
论知识产权(一) (4)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2013-12-17
因此,笔者认为,在对知识产权本身和有关概念的研究中,应当注意:知识产权本身与知识产权的客体是不同的,知识产权的客体与其客体依存的载体也相互区别。在把握知识产权的概念和其特点时不应将它们相混淆。 知识产权保护的客体是一......
论知识产权(一) (3)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2013-12-17
在大陆法系中,除德国最早出现知识产权的概念外,承袭了德国民法大部分内容的日本,在范围上及用语上均有与德国相近的地方(注29)。法国民法典虽然没有规定知识产权的概念,但它却是法国各种知识产权法的产生的依据,它还使知识产权与有形......
侵权行为概念之研究法学理论论文(1)
发布时间:2022-07-21
内容提要:作者系统总结了各国学者对侵权行为概念界定的诸种学说,在深入探讨侵权行为与侵权责任关系的基础上,结合侵权行为法的发展趋势,从侵权行为的性质、特征、主体、侵害对象、构成要件以及法律后果等方面,对侵权行为进行全面而深......
一个中国的原则与国际法(1)论文
发布时间:2013-12-18
世界上只有一个中国,台湾是中国的一部分。“一个中国”的原则是中国人民在捍卫自己的国家主权和领土完整的斗争中形成的。坚持这一原则是解决台湾问题、实现祖国和平统一的根本基础和前提。“一个中国”的原则不仅具有不可动摇的事实基础......
浅论一人公司对传统公司法理论的挑战(1)论文
发布时间:2023-03-12
论文摘要:本文从历史及对世界各国一人公司的立法谈起,简要的阐述了一人公司在法理上对传统公司法理论所 构成的挑战,论述了当今社会确立一人公司法律地位的重要性,并对我国一人公司的立法提出若干意见。论文关键词:一人公司 传统公......
侵权行为法的一般条款
发布时间:2023-05-29
侵权行为法的一般条款 侵权行为法的一般条款 侵权行为法的一般条款 一 什么是一般条款:对张新宝老师的一般条款概念的评析 (一) 张新宝老师对一般条款的论述 侵权行为法的一般条款,就本人......
侵权法上因果关系理论研究(上)(1)论文
发布时间:2023-03-29
论文论文摘要:因果关系问题给两大法系法官和学者们带来的思维痛苦已逾百年。尽管各国法学家对因果关系问题进行了大量卓有成效的研究,并创立了许多有益的理论和学说,但是,至今仍无一方案能妥善解决该问题。 我国目前对于侵权行为法上......
侵权法上因果关系理论研究(下)(1)论文
发布时间:2023-04-30
二、法律因果关系判断标准的虚化 依照两大法系上述关于因果关系两分法的理论模式,因果关系的认定在侵权行为法领域中事实上被分为三个层次,第一个层次的因果关系是哲学意义上的因果关系,第二层次的因果关系是通常所说的事实上因果关系......
将私法作为一个整体的学问(上)法学理论论文(1)
发布时间:2023-03-12
内容提要:纷繁复杂的学科分类体系已经支解了私法的整合性研究,从而妨碍了对私法理论的抽象和私法文化的建立。本文从四个方面论述了关于将私法作为一个整体的学问的命题:(一)提出应"将学问看成学问",认为这一观念的确立在当今中国法......
论一般人格权的立法模式_民法论文(1)
发布时间:2022-12-22
论文关键词: 一般人格权;人格;立法模式 内容提要: 一般人格权的产生及其模式是与民法典尤其是人格权法的立法模式息息相关的,因此,受限于不同制度背景的一般人格权必然会表现出不同的优缺点。从我国民法典的大背景着眼,将一般人格......
将私法作为一个整体的学问(下)法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
三、将私法作为一个整体 如果我们确立了在公与私的对抗中把握私法的界线的话,实际上,就抛弃了任何一种以权力服从关系、是否为国家主体、或者以何种利益为界线的划分方法,而因此,我们也可以对当前法学界出现的所谓"私法公法化......
论“一人公司”_法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
论文论文摘要:分析一个公司的概念、特征和分类。结合社会实际剖析一人公司与相关企业的区别。如:公司与个人独资企业的区别一人、一人公司与国有企业的区别、一人公司与外商独资企业之间的相互关系;一人公司制度的优劣会给公司带来的经......
试析环境侵权的特征(1)论文
发布时间:2022-10-30
摘 要:环境侵权越来越成为我国的一大社会问题。环境侵权的特征乃是环境侵权迥异于传统侵权行为的内在根基。本文从环境侵权的主体、对象、原因行为、侵害过程及损害结果等方面对其作了深入、系统的分析。 论文关键词:侵权行为 价值双......
将私法作为一个整体的学问(2)法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
四、形成一种权利文化将私法作为一个整体进行研究,实际上就是要为我国民法发展找寻一个基点,这也是我国民法现代化所面临的一个重要课题。但是,一提到中国民法的现代化,有的学者往往自然地由此联想到目前中国民法所面临的法典化问题,......
论人格权法与侵权责任法的关系(1)论文
发布时间:2023-02-20
一、绪言 尽管存在诸多非议,但近年来的势态发展仍然清晰地表明,未来的中国民法典将秉持2002年12月17日全国人大法工委提交给全国人大常委会审议的“九编制”体例进行创设。继较早之前已经完成的《婚姻法》、《继承法、《收养法》......
走向21世纪的中国法学_法学理论论文(1)
发布时间:2023-03-24
当前,诉辩式审判方式已成为法官审理民商事案件的主要方式,在这种模式下,当事人的自主意识得到充分的尊重,诉讼地位由被动者变为主动者,当事人必须积极参与到诉讼中来,法官的介入则被限制,因此诉辩式审判方式被认为是一种更为客观、......
走向宪法的中立原则(上)法学理论论文(1)
发布时间:2022-12-22
内容提要: 威克斯勒是美国宪法学著名教授,他的这篇论文是宪法学最著名的经典文献。根据科斯和波斯纳的引证,本文是美国所有法学论文中引用率最高的论文,在法学杂志上的引用率仅次于科斯的经济学论文“社会成本问题”。1在这篇经典文......
走向二十一世纪的中国
发布时间:2022-11-17
" 当二十世纪临近尾声之时,经历长期政治动乱的中国终于恢复了元气,开始重新扮演她自记忆以来一直扮演的角色。"述往事,思来者"。一八四○年鸦片战争以来伟大的中国革命是这个古老的民族以其生命的痛苦为代价获得新生的悲壮的史诗。这场......
走向世界历史的中国特色社会主义:评述一个文献
发布时间:2022-10-24
众所周知,中国特色社会主义的兴起,是在改革开放之后。但是它的兴起和发展,离不开马克思主义的指导,离不开中华民族五千年深厚的文化底蕴和历史渊源,更离不开人类社会优秀的文明成果。它是中国的国别史和世界历史、中华文明和西方文明交融的结果;既体现了当代中国社会的发展线索,又体现了世界历史进程的一般规律。这是一位学者从世界历史角度对中国特色社会主义做出的审视。近年来,伴随着中国模式、中国道路、中国经验研究的.........
浅论环境侵权的弱者保护(1)论文
发布时间:2022-08-07
摘要:环境侵权具有与以往传统侵权截然不同特性,集中反映了环境侵权当事人之间的不对等性,并使得环境侵权的受害人具备了弱者身份。环境侵权的弱者保护不仅是环境侵权自身要求,同时具有深厚的人权基础和实质公平 的本质。弱者保护理念......
论一物一权原则及其和“双重所有权”理论的冲突
发布时间:2013-12-19
论一物一权原则及其和“双重所有权”理论的冲突 论一物一权原则及其和“双重所有权”理论的冲突 论一物一权原则及其和“双重所有权”理论的冲突 内容提要:一物一权原则仅指一独立物之上只能而且必须设定一项所有权,"集......
酷刑与功利主义--一个伦理学的分析法学理论论文(1)
发布时间:2023-07-21
1.为什么酷刑难以禁绝?1.1 酷刑与人类智慧人类智慧在想方设法征服自然方面有巨大的创造力,在丧心病狂征服同类方面,也有巨大的创造力。古代中国有包括凌迟在内的花样繁多的酷刑,古代西方也毫不逊色。例如,古希腊曾有一位发明家为僭......
论当代西方国际法的走向(1)论文
发布时间:2022-09-14
引 言 应当说,国际法并非“西方”的专利。中华法系在古代早已形成独特的国际法思想与实践。仅以和平与战争的实践为例,从“以和为贵”、“先礼后兵”可以看出,中华法系的国际法思想始终是以和平为主旋律的,狭义的战争法即“战中之法......
物权效力的一般理论
发布时间:2022-11-15
物权效力的一般理论 物权效力的一般理论 物权效力的一般理论 [摘 要]对于物权的效力,可以归结为优先效力和物上请求权两种,也可以归结为四种,即再加上物权的排他效力和物权的追及效力。这主要取......
侵权责任法视野下的网络侵权责任解析(1)论文
发布时间:2013-12-17
一、网络侵权责任的特殊性 网络侵权责任的相关规则,见之于《侵权责任法》第4章“关于责任主体的特殊规定”。该章着重解决的是侵权责任中的特殊责任形态,主要规定了对人的替代责任。该章规制的网络侵权责任主体是网络服务提供者,即为......
纳税人权利保护之一般分析法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
目 次 一、引言 二、纳税人权利保护之来源 (一)宪法 (二)超国家法和国际法 (三)国内法律 (四)行政规则 三、纳税人权利保护之方式 (一)立法保护 (二)行政保护 (三)司法保护 (四)纳税人......
《侵权责任法》的解释论与立法论(1)论文
发布时间:2013-12-17
《侵权责任法》的颁布实施是我国民事立法中的一件大事。对于立法者来说,这标志着民法典编纂的阶段性立法任务的完成;对于执法者来说,它意味着今后的任务将是对法律条文的正确理解和适用;对于学术界来说,它意味着什么呢?张新宝教授明......
试论法兰克福学派论域转向的一个契机
发布时间:2022-11-09
霍克海默通常被视为法兰克福学派的组织者而不是理论的建设者,与他那些才华横溢的同事相比,其学术地位显得黯然失色。但学界越来越多的研究表明,霍克海默为社会研究所订立了具体的研究任务以及批判理论的纲领,是法兰克福学派实际上的领路......
试论建立统一的安全保障义务(1)论文
发布时间:2022-10-27
内容提要:日常生活中处处都有危险,有的是社会发展必要的,有的是人们日常生活中所必要的。对于这些危险所造成的损害,应当如何分配?这种损害结果往往是因为加害人怠于为一定行为所造成的。对于基于不作为的侵权行为,法律要苛以加害人......
当代侵权法比较研究(一)
发布时间:2013-12-17
[德]格哈特•瓦格纳 高圣平、熊丙万译 关键词: 一般条款VS类型化 保护范围 过错责任 严格责任 侵权法与保险 内容提要: 侵权法在两大法系中所采路径截然不同、风格各异,这一特点与具体规则模式和一般原则模式之间的现代法律理论......
将私法作为一个整体的学问(上)(9)法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
[15] 参见北京大学法学百科全书编委会(编):《北京大学法学百科全书:中国法律思想史o中国法制史o外国法律思想史o外国法制史》,北京大学出版社2000年12月第1版,第745页。 [16] 根据北京大学法学百科全书编辑部主任魏振瀛教授......
将私法作为一个整体的学问(上)(8)法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
[③] P. Bourdieu, In Other Words: Essays Toward a Reflexive Sociology, Cambridge: Polity Press, 1990, pp.27-28. [④] 孙宪忠:《关于民商法的研究方法》,载《法律科学》1999年第2期。 [⑤] 拉德布鲁赫说:"就像因......
将私法作为一个整体的学问(下)(11)法学理论论文(1)
发布时间:2022-08-08
[71] [德]弗里德里希o卡尔o冯o萨维尼:《现代罗马法体系(第八卷):法律冲突与法律规则的地域和时间范围》,李双元、张茂、吕国民、郑远民、程卫东译,法律出版社1999年9月第1版,第63-64页。 [72] Benjamin N. Cardozo, The Na......
将私法作为一个整体的学问(上)(7)法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
而同时,我们不要忘了,现代法律理论的一个根基就是:在与习俗权威和国家权力的对抗中,由于社会内部私的因素自主性成长并获得了制度化基础,最终形成了抗衡国家权力的市民社会,由此才成就了我们今天的民主与自由的社会生活。不了解"公......
将私法作为一个整体的学问(上)(10)法学理论论文(1)
发布时间:2023-06-15
[26] 王泽鉴先生在判解民法时说,"大体言之,凡规律国家或公共团体为其双方或一方主体者之法律关系,而以权力服从关系为基础者为公法,例如宪法、刑法及所得税法,其所规律之法律关系,属于公法关系。仅规律私人间或私团体间之相互关系,......
将私法作为一个整体的学问(下)(2)法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
这段话表明,自然理性本身就是关涉人们私人生活一种理性;而且在它面前,任何人都具有一种"自然平等"。当然,从文中论述可见,这种理性的产生有三个方面的因素。首先是在英雄时代已经建立起了以"民政公道"(civilis aequitas)为核心的法......
将私法作为一个整体的学问(上)(3)法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
当然,老百姓的日常生活情感,更多地是一个私法问题。事实上,"公法和私法的区分,是法律学上的一个基本观念"[⑨]。一般认为,公法与私法的区分产生于罗马法,我们甚至可以将之追溯至更早的古希腊。这不仅是因为我们从古希腊《格尔蒂法典......
将私法作为一个整体的学问(下)(7)法学理论论文(1)
发布时间:2023-06-13
麦克尼尔的这种关系性契约理论,实际上使契约脱离了大陆法中"债"的范畴(当然,英美法中也没有这个概念),几乎与他所要刻意避免的与卢梭(J. J. Rousseau, 1712-1778)的"社会契约论"[86]相接近甚或相一致。连在解释学上对此理论大加赞......
将私法作为一个整体的学问(下)(9)法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
[40] J.1,1,4. [41] 沈宗灵:《比较法研究》,北京大学出版社1998年9月第1版,第83页。 [42] [古罗马]盖尤斯:《法学阶梯》,黄风译,中国政法大学出版社1996年11月第1版,第2页。 [43] 查士丁尼也认为:"自然法是......
一个不公正的司法解释刑法论文(1)
发布时间:2023-05-28
论文摘要: 本文分析了最高人民法院关于法定强奸之司法解释的法理和潜在实践后果。论文论证了这一解释有悖于法理、人情,违背了保护14岁以下少女这一相对弱势群体的基本公共政策;从实践上看,这一解释有可能带来不可欲的社会后果,有利......
将私法作为一个整体的学问(下)(4)法学理论论文(1)
发布时间:2022-08-11
当然,对这些全球共同价值的认同,并不排斥价值的多元化;它只是表明,在最基本的价值内涵中,我们人类的许多信念是相通的。正如康德所揭示的:"用哲学上的术语说,现象内的'常住的'是'本质',而变化的现象是它的附性"[61]。在全球化......
将私法作为一个整体的学问(下)(10)法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
[54] 参见[英]巴里o尼古拉斯:《罗马法概论》,黄风译,法律出版社2000年12月第1版,第2页。其实,这种对"共同法"的追求在罗马法发展的两个时期都是一致的。 [55] 有人在法律"全球化"和"国际化"之间进行一些区分,这是没有多大意......
浅论医疗侵权的举证责任倒置法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
2001年12月6日最高人民法院颁布了《关于民事诉讼证据的若干规定》的司法解释,在第四条第(八)款中规定:“因医疗行为引起的侵权诉讼,由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任”。该司法解释已......
论我国新闻侵权制度的完善(1)论文
发布时间:2023-04-01
内容提要: 随着新闻业的不断发展和社会公众法律意识的逐渐增强,新闻侵权纠纷日渐增多,新闻侵权对新闻事业的负面影响十分严重,正逐渐成为新闻界和法学界关注的焦点。对新闻侵权制度进行合理规制,促使新闻媒体和新闻记者能正确利用大众......
论侵权法上的“伙伴”救助义务(1)论文
发布时间:2013-12-18
关键词: 伙伴 救助 交往安全义务 合理预见 风险自担伙伴 救助 交往安全义务 合理预见 风险自担 内容提要: 伙伴救助义务是一种侵权法上的作为义务。人们基于共同意思而从事某种活动或者处于某种环境时, 一方面临人身危险, 另一方应给予......
侵权责任的一般条款解释
发布时间:2023-02-02
一、问题的由来:基于司法实务的困惑 《侵权责任法》第6条第1款规定行为人因过错侵害他人民事权益,应当承担侵权责任。理论上将该条文定位于侵权责任的一般条款,认为它是关于一般侵权行为的规定。但是就侵权责任一般条款的具体适用,......
人身损害赔偿规则的统一(1)论文
发布时间:2023-02-03
最高人民法院2003年12月26日公布的《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(以下简称法释〔2003〕20号)有利于改变目前人身损害赔偿规则极不统一的局面,在较大程度上实现人身损害赔偿规则(尤其是裁判规则)的统一,以保护......
析《美国统一商法典》的原则(1)论文
发布时间:2023-01-19
《统一商法典》的示范效应,集中体现在法典所遵循的专项原则。是法典的灵魂。这些原则主要有:灵活性原则,现代化原则,惯例、协议优位原则等。以下分别加以叙述。 第一,灵活性原则。这一原则集中体现在第1—102条(1 )开宗明义的规......
纳税人权利保护之一般分析(7)法学理论论文(1)
发布时间:2022-09-23
2.税法的确定性与可预测性权利(right to certainty) 法治国家要求法律具有确定性,纳税人应该享有对法律确定性的合理的期待利益。确定性有两层涵义:其一,税法应是明确清晰的,其规定能够为纳税人清晰理解并遵从;其二,禁止对纳......
纳税人权利保护之一般分析(9)法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
(二)税收行政程序中的纳税人权利 税收行政程序中的纳税人权利是纳税人与税务机关在具体的税收征收管理程序中所产生的权利。由于此类权利纷繁复杂,本部分将按照税收行政程序的主要环节和流程对各国规定的相关纳税人权利予以集中分析......
纳税人权利保护之一般分析(8)法学理论论文(1)
发布时间:2022-12-21
3.仅支付正确税额的权利(the right to pay no more than the correct amount of tax) 在民主法治国家,纳税人有权考虑个人的具体情况及收入,仅支付税法所要求的正确税额。OECD为其成员国制定的《纳税人宣言》范本中就规定了只缴纳......
纳税人权利保护之一般分析(16)法学理论论文(1)
发布时间:2022-11-20
本文所分析的纳税人权利保护的来源、方式和内容,是从各国纳税人权利保护的现状和经验中抽取和提炼的具有共性且符合发展趋势的基本方面,目的在于使纳税人权利的来源分析能够为纳税人权利的体系构建提供基本的框架,纳税人权利的保护方式......
试论我国宪法的“亲民性”走向(1)论文
发布时间:2013-12-18
论文论文摘要:我国现行宪法(1982年宪法)公布实施后,全国人大曾先后四次以宪法修正案的形式对其进行了局部的修改和补充,充分体现了修宪为民的思想,全面反映了最广大人民的根本愿望.使宪法与百姓更“亲近”。真正成为维护人民根本利益......
纳税人权利保护之一般分析(2)法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
由于来源于宪法的纳税人权利并非直白、明确的规定,而是隐含于原则、理念、普适性的基本权利之后,因此,纳税人能否实际享有这些权利,取决于一国对宪法功能的认识,宪法基本权利的实证化程度以及司法机关对立法和行政的监督职能与对宪法......
纳税人权利保护之一般分析(17)法学理论论文(1)
发布时间:2023-01-28
[23] Bentley , The Commissioner's Powers: Democracy Fraying at the Edges? 1994(4) Revenue LJ 85 at 101. [24] 参见《德国基本法》第59条第2款和《德国税法通则》第2条。 [25] OECD Survey, Part Ⅳ,Table 1 and 20. [26......
纳税人权利保护之一般分析(6)法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
以上三种保护方式目前在各国的适用范围各不相同,作用大小也有差异。一般而言,法治健全,重视民主以及强调三权分立和制衡的国家,比较重视立法保护和司法的违宪审查功能,如前述美国和德国。但是现代行政的扩张趋势,也使得行政保护对纳......
纳税人权利保护之一般分析(14)法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
6.上诉程序中的纳税人权利 为解决税收行政程序中产生的税收争议,各国均将上诉程序视为税法实施的一个重要方面,且为保证纳税人公正救济的权利,各国一般规定了纳税人不同层级的上诉权利,并对受到征税权力不当侵害的纳税人赋予请求......
民法文化:一个初步的理论解析(上)
发布时间:2013-12-19
民法文化:一个初步的理论解析(上) 民法文化:一个初步的理论解析(上) 民法文化:一个初步的理论解析(上) 一、民法文化释义 (一)法律文化解释 自本世纪八十年代中期,中国大陆法学......
民法文化:一个初步的理论解析(下)
发布时间:2013-12-19
民法文化:一个初步的理论解析(下) 民法文化:一个初步的理论解析(下) 民法文化:一个初步的理论解析(下) (二)民法诸理念探究 民法在其千余年的发展史中,究竟孕育了几种理念,各说不......
网络环境下的著作权侵权保护(1)论文
发布时间:2022-09-06
作为“朝阳产业”的互联网,在我国的发展是迅猛的。据中国互联网络信息中心的统计数据:截止2002年12月31日,中国网民数5910万,上网电脑2083万台,网站数37.1万个,CN下注册的域名数17.9万①。为适应数字技术下网络环境对著作权的挑战,......
一个解释中国宏观调控政策效应的理论框架(1)论文
发布时间:2022-10-04
一、财政改革与国企改革呈高度的正相关性与其他经济成分相比,公共财政与公有经济尤其是与国有经济有着一种特殊的不可分割的联系。财政一方面要承担计划经济遗留下来的沉重负担,另一方面又要适应政府职能的转变,满足不断增长的必不可少......
中国侵权责任法解说(1)论文
发布时间:2013-12-17
关键词: 中国;侵权责任法;解说 内容提要: 对2010年7月1日生效的《中华人民共和国侵权责任法》进行全面解说十分必要。对该部法律的法律结构和立法模式、一般条款和保护客体、归责事由、多数人的侵权行为、人身损害的赔偿、财产损失的计......
浅论医疗侵权的举证责任倒置(2)法学理论论文(1)
发布时间:2023-05-04
(三)从司法解释的基础看医疗侵权举证责任倒置根据现行法律特殊的侵权案件举证责任倒置或适用过错推定或适用因果关系推定,但本司法解释要求医院同时证明自己没有过错和损害后果与己无关对医疗机构过于苛刻。本司法解释之所以这么规定可......
一个不公正的司法解释(8)刑法论文(1)
发布时间:2022-10-15
6 Am. Jur. 2d Proof of Facts 2 (1975). United States v. Ransom, 942 F.2d 775, 776 (10th Cir. 1991). 以及8 A.L.R. 3d 1100 and 1 Wharton's Crim. Law & Proc. 321。这段编译文字出自,Collins v. State, 691 So. 2d 918 (Miss. ......
一个不公正的司法解释(7)刑法论文(1)
发布时间:2022-11-19
二. 援引有关香港基本法第24和第22条有关居港权的先例,[25]由适当部门(例如检察院)请求全国人大常委会对刑法326条第2款做出效力相当于立法的立法解释;三. 在今年三月或下一界全国人大会议上,由全国人大委员针对这一问题制定新的立......
看“绿色贸易壁垒”的另一个视角(1)论文
发布时间:2013-12-19
[论文关键词] 绿色壁垒 形成 客观存在 积极影响 [论文摘 要] 关于绿色贸易壁垒对发展国际贸易的不利影响,人们已探究了很多。本文从另一个角度分析了绿色贸易壁垒形成的合法性、市场性与客观存在性,并分析了绿色贸易壁垒对发展对外......
浅论环境侵权因果关系的推定(1)论文
发布时间:2023-07-25
论文摘要:随着社会的发展,环境侵权现象已越来越多。对于侵权者责任的追究以因果关系的认定为前提,而由于环境侵权行为相对于传统侵权行为的特殊性,我们不能按照传统侵权行为因果关系认定的方式来认定环境侵权的因果关系。我国关于环境......
论侵权法上的受害人过错制度(1)论文
发布时间:2023-02-15
侵权法上的受害人过错制度是对基于受害人一方的过错而减轻或者免除加害人责任的相关规则的泛称,我国《民法通则》第131条对此作出了基本规定:“受害人对于损害的发生也有过错的,可以减轻侵害人的民事责任。”在侵权法理论上,作为侵权......