民商法学 民商法学 民商法学【内容提要】我们应当制订一部开放型的民法典，而不是封闭型的民法典。民法典如果成为一个封 闭体系就充满着危险，因为社会经济生活是非常活跃的，它不应当受法律的束缚和阻碍 ，法律应当给它更大的未来空间和余地。一部开放型的民法典应当有四个方面的特点： 主体地位和资格的开放应是整个民法典成为开放型的基础：民事权利的开放应是一部开 放型民法典的灵魂；民法典中行为的开放自由应是开放型民法典的主线；有关民事责任 方面法律规定的开放，实质上是给予权利人权……
民法典已经正式提交全国人大常委会讨论审议。这样，民法典草案就正式登上立法舞 台，引起了全社会的普遍关注。在民法典起草过程中，有些学者专家是不赞成制订一部 庞大的民法典的，他们反对的理由无非是担心越庞大越无所不包的民法典越容易成为一 部封闭型的民法典，阻碍社会经济的发展，以单行法形式来规制社会经济生活可以避免 这一缺陷。今天，民法典已经正式提交最高立法机构，民法典的制订已是势在必行，但 反对者的上述担忧仍是我们必须认真思考的，我们究竟要制订一部开放型的还是封闭型 的民法典?
200年前拿破仑制订民法典时就想制订一部能够包含当时以至今后能预见到的一切民事 生活的法典。应当承认，大陆法系法典化的作法是有这个因素或这个危险的。刑法典就 是无所不包的封闭体系，任何人不能超出法典范围被治罪；诉讼法典也是这样，不能越 法定程序的雷池一步。但民法典如果成为一个封闭体系就充满着危险，因为社会经济生 活是非常活跃的，它不应当受法律的束缚和阻碍，法律应当给它更大的未来空间和余地 。英美法在这一点上是更为可取的，它从现实生活中出现的问题出发，永远有不断新的 判例来肯定社会经济生活的新变化。从这个意义上说，我们应当制订一部开放型的民法 典，而不是封闭型的民法典。那么，一部开放型的民法典应当有哪些特点呢?我认为应 当表现为下面四个方面：
一
主体地位和资格的开放应是整个民法典成为开放型的基础。从德国民法典制订至今的 一百年左右的发展，充分说明了将民事主体资格仅限于自然人与法人的不足。我国《民 法通则》起草时就有第三主体的争论，《民法通则》通过后17年的历史也证明了主体资 格开放是必要的。
如果说德国民法典乃至我国《民法通则》制定时所说的非法人团体主要是指合伙企业 的话，那么，今天现实生活中的非法人团体的存在及其范围的延伸就要广泛得多。
企业是经济生活的主体，任何企业都享有民事权利并承担相应民事义务，但企业作为 一个组织存在，并不都具有法人资格。个人独资企业法中的个人独资企业不是法人，但 也不是自然人，个人独资企业的名称权绝不等于企业出资人的姓名权；个人独资企业的 商誉权、信用权也绝不等于自然人的名誉权，那么个人独资企业究竟具备不具备民事主 体的资格呢?现实生活中是存在的，而立法却又不承认它，岂不荒谬!
非法人团体在民事诉讼法中已经被承认了独立的诉讼主体地位，享有诉权。但诉权是 由于实体权利受到侵犯后才能享有的。没有实体权利，哪里来的诉讼权利?诉讼法中的 有独立请求权的第三人既然可以是非法人团体，那么，它享有的独立请求权是不是就是 独立的民事权利?诉讼法承认其主体资格和独立权利，而实体法却又不承认其主体资格 和独立的民事权利，岂不荒谬!
合同法中已经承认了非法人团体可以成为订立合同的主体，亦即债权的主体，在现实 生活中也已有大量的实践。这既未对经济生活带来任何危害，也未给法律的适用带来任 何困难，而且民法典草案还把合同法一字未动地纳入民法典中。既然在合同法中可以是 民事主体，为什么在物权法中就不能呢?买卖合同、租赁合同、物业管理合同中没有独 立的物权，怎么能够订立处分其财产的合同呢?现今发生争议甚多的物业管理合同的主 体是谁呢?一方是业主委员会(在物权法中称为建筑物区分所有权人委员会)，业主委员 会的法律地位是什么呢?它既不是法人，也非自然人!合同中承认非法人团体的主体地位 ，而物权法不承认，这就等于说法律承认非法人团体只能享有债权(著作权法中还承认 可以享有著作权)但不能享有任何形式的物权，岂不荒谬!
民法典将原来的《民法通则》分解后，另立了总则。顾名思义，总则是将分则中的共 同规则和原则加以概括和归纳，总则和分则是不应相互矛盾的。物权、债权(合同债权) 都属于分则，都属于具体的权利形态，而如今总则中只规定了两种民事权利主体：自然 人和法人；而在合同法中却又规定了三种民事主体：自然人、法人、其他组织，岂不荒 谬!
100年前的德国民法典考虑到现实生活的需要，还在“法人”部份中提到“无权利能力 的社团”以防止僵化，而100年后我们的民法典不但没有前进一步，将非法人团体作为 独立的“第三主体”加以规定，反而退后一步，在总则中连“非法人团体”字眼也不出 现，地位也概不承认，岂不大大落后于现实生活!这种全封闭式的规定只能束缚社会经 济生活的发展，是一种僵化、保守的倾向。
二
民事权利的开放应是一部开放型民法典的灵魂。既然民法典是一部规制民事权利的法 典，那么民法典就应当尽可能完整地、全面地规定民事权利。但是，要在一部民法典内 规定一切民事权利，是很难作到的。就拿我们推崇的法国民法典、德国民法典来说，它 就没有规定一切民事权利，它几乎没有规定人格权。我们显然不能以西方国家民法典没 有规定人格权，就武断地批评它不重视人权，说它不是“人文本位”而是“物文主义” 。同样，我们也不能仅仅以我们的民法典单独设立人格权编就炫耀我们比他们更重视人 权，更多注意“人文关怀”。社会经济生活发展得如此迅速，我们自己都难预料若干年 后还会有哪些新的民事权利出现。因此，权利的规定不宜封闭，而应开放!
从目前民法典的体例看，已经不是原先设想的编纂型的，而是属于编纂加汇编型的了 。总则中加了专门一章对于民事权利作了概括性的规定。但民事权利究竟是法定主义， 还是非法定主义，总则中《民事权利》一章中规定的民事权利是穷尽的，还是未穷尽的 ，在这一章中未规定的民事权利究竟是法律加以认可保护的，还是不认可也不保护的， 都没有说清楚。
民法调整的人身关系中只规定了人格权，身份权不见了。亲属关系中有身份权，知识 产权中有身份权，但它们并不能涵盖所有的身份关系和身份权。应该承认，身份权是整 个民事权利中范围最广、内容飘忽不定、研究最少的一个领域。国外民法典中已有的社 员权(或成员权)，因为我们民法典草案中没有社团法人概念，也就因此不存在了。但基 于成员关系而形成的权利，不仅会在集体所有制中存在，也不仅在公司法中表现为股东 权利形式存在，它还会在众多的其他企业(如合作社)或社会团体中存在，缺少成员权这 种身份权是一个很大的漏洞。有的学者还提出了存在一些特殊身份的身份权(也有学者 视为特殊群体的特殊人格权)，例如消费者所享有的特别权利，残疾人所享有的权利， 当然它们无需在民法典中详细规定，而是在特别法有专门规定。但如果民法典的民事权 利是封闭型、穷尽型的，这些权利的合法性就会受到质疑。知识产权已不在民法典的具 体编中规定，而只是笼统地在总则的“民事权利”中加以规定，为什么上述这些身份权 就连一般规定也没有呢?
民法典起草的一个原则就是民商合一，但很遗憾的是民法典草案中极少能见到商法的 规定，有时连影子也见不到。谁都承认离开民事权利，就没有独立的商事权利，商事权 利是寓于民事权利之中的。但我们也应当承认，民事权利不能涵盖全部商事权利。既然 是民商合一，就应当涵盖一般民事权利不能涵盖的商事权利。股东的权利(股权)就是商 法中独有的一种权利，它既有财产权，又有人身权，它既不属于物权，也不属于债权， 更不属于知识产权。公司法中股权的内容已经有了明确的规定，民法典中不必再作规定 ，这可以是一个理由；股份不是一种原权，它是股东以物权、知识产权，甚至一定意义 上的债权作为出资后形成的权利，是一种派生的权利，这可以是另一个理由，但它仍不 失为一种重要的民事权利。再以商业账簿为例，它在企业中的作用越来越重要，企业对 其商业账簿究竟享有多大的权利，是什么样的权利，在民商事基本法中都无规定。我之 所以要提这些，并不是非要在民法典中都加以规定，而是要着重说明，民法典中规定民 事权利时绝不能是封闭型的、穷尽型的，要给民事权利以空间，要留有余地。现实生活 的空间要比立法的空间不知大出多少倍!
物权法立法时就确定了物权法定主义原则，立法中表述的语言稍为含蓄些，用“物权 的种类及其内容，由本法或者其他有关物权的法律规定”这种表述，而不是用更强烈的 表述方式，如“未经法律规定，任何人不得创设物权”。我是赞成物权法定主义的，但 物权法定主义也应有一个前提，即法律对现有或将会产生的物权种类及其内容都全部包 容在内，否则，物权法定主义就会是历史的倒退，而不是历史的前进!就以担保法为例 ，当初担保法就没有写物权法定主义，而事实证明没有写是正确的。因为担保法中没有 写“按揭”，而现实中已大量出现了按揭，如果写上物权法定主义，岂不一切按揭都变 成非法的了么!如果把按揭写进去了，是不是写上物权法定主义就高枕无忧了呢?我看未 必!在抵押中有“最高额抵押权”，而在质押权中并无规定，实行物权法定主义后，最 高额质押权就成为非法的了!浮动抵押也没规定，也将成为非法。这不是自己在束缚自 己的手脚吗?立法者并不高明到能穷尽一切物权的地步!
担保法如此，用益物权更是如此，我国的用益物权形式是相当多的。在《合同法》起 草时曾争论企业经营管理权合同是否属于物权合同(类似承包经营权)，物权法起草时也 争论过承包经营权的性质。对于土地承包经营权大家都承认属于物权，而对于企业承包 经营权有的认为是物权，有的认为是债权，在物权法中最终未规定。这里至少可以肯定 的一点是，物权和债权有时很难划分。企业本身作为客体，既包含动产、不动产的物权 ，也包含其他财产权，但企业作为整体对其财产是享有占有、使用、收益、处分(或一 定的处分)权，那为什么不能说企业对它的财产或享有所有权，或享有经营管理权，也 属于一种物权。这种物权也能流转，也可以将其经营管理权转让。现实生活中许多大饭 店、宾馆交由国际或国内著名的集团经营管理，这种企业的经营管理权是不是物权?!就 以在我国存在很长时间的企业承包经营权来说，如果否认其物权性质就有点说不过去了 。我们可以不在民法典中规定，但不能说它不是物权!如果规定物权法定主义，是不是 意味着要把这一切都排除在物权之外，或认定它为非法的物权呢?
三
民法典中行为的开放自由应是开放型民法典的主线。民法典可以定位为一部保护民事 权利的法典，也可以定位为一部规范民事活动的法典。民事权利和民事活动是民法典的 两个不可分割的内容。民事权利在民事活动中得到体现、得到保护；民事活动是民事权 利得以实现的舞台。二者是相辅相成的。民法典在规范民事活动时可以有两种指导思想 ；一是以防范私权利在民事活动中的消极作用为主的立法考虑；一是以调动私权利在民 事活动中的积极作用为主的立法考虑。二者并不矛盾，立法者可能两种考虑都兼顾，但 以哪种考虑为主呢?这确实值得我们思考。以防范、限制为主的立法思想必然会产生一 部封闭型的民法典；以自由、开放为主的立法思想必然会产生一部开放型的民法典。 民事活动领域中强制性规范和任意性规范的关系是民法典究竟属开放型还是封闭型的 另一重要标志。民事活动需要规制，但过度规制就会适得其反，影响社会经济生活的发 展，这是民法典立法应当慎重考虑的一个问题。民事活动的立法(包括合同法)如果规定 很详细，又都属于强制性规范，这无异于国家在给当事人订合同，无异于限制和扼杀民 事活动。所以，在民事活动中应该要有更多的任意性规范。究竟在民事活动中哪些应当 是强制性规范，哪些应当是任意性规范，这是立法者的考虑。但可以肯定的是，趋于保 守和僵化时，会希望制订更多强制性规范；趋于开放和宽松时，会希望制订更多任意性 规范。 四
有关民事责任方面法律规定的开放性，实质上是给予权利人权利救济手段多样化的问 题。《民法通则》将“民事责任”单列一章，并将违约责任、侵权责任均归入这一章内 ，颇具有中国民事立法的创意。新的民法典草案中将违约责任、侵权责任均独立出来， 违约责任放在合同法中，侵权责任独立成篇，加大其内容，加重其地位，是完全必要的 。为了使民事责任的规定不局限于违约责任、侵权责任，又在总则篇中单独列“民事责 任”一章，并将有关民事责任的共同性内容加以规定，这样的体系设置无疑具有避免有 关民事责任的规定趋于僵化、封闭的担心的优点。
但是，民事责任与权利救济并不是同一概念，虽然二者内容有许多相同点。民事责任 是对不履行义务以及侵犯他人权利的人所规定的责任，而权利救济是对权利人权利受侵 犯时的保护和救济。有些情况下，对侵犯他人权利的人施以法律责任并不足以构成对权 利人的保护。民法典草案总则中民事责任一章就足以反映这种情况，该章在完全重述《 民法通则》的十种民事责任方式外，又添加了对抽逃资金，隐藏、转移财产等行为拒不 履行发生效力的法律文书的，法院可以采取必要措施限制其高消费等行为。这一规定无 疑是正确的，是从审判实践中提升出来的，但限制高消费绝不是民事责任，但却是对权 利受到侵害的人的一种救济手段。这种法院发布的禁止令、限制令、强制令在英美法中 是权利救济手段中重要的一类，而我们只有十种民事责任方式，显然不够。再如在公司 法中，一些股东违法召开临时股东会侵犯其他股东利益时，法院可以发布禁令，禁止其 召开，这也不是民事责任。股东享有对公司经营的知情权，知情权受到侵犯后，法院可 以命令公司将经营状况告知股东，这也不是民事责任。这种状况甚多，不能一一列举， 尤其是在公司管理发生纷争时，我们缺少一些权利救济手段。因此，将民法典中的民事 责任改为民事权利救济(或救助)甚为必要，这将会大大增加民事权利保护手肺的开放性 。
自力救助在民法典中是否规定，始终是一个争论的问题。应该承认，自力救助在任何 社会里都是现实存在的现象，问题在于，法律究竟写不写，如何写?正当防卫在各国民 法典中都规定了，其实，正当防卫不仅仅是一个免除责任的抗辩事由，它同时也是一种 自力救济手段。即为了免除自己遭受损害的一种不借助公力救助的救济手段。如果说， 正当防卫主要是从保护生命、身体等权利的角度出发，那么自力救助更多是从财产角度 出发。民法典婚姻法第五章名称为“救助措施与法律责任”。当然，其中的救助还不是 自力救助，而是公力救助、社会救助，但我们无妨进一步思考一下，当弱势的配偶被另 一方遗弃时，他为何不能享有自力救助的权利，将属于另一方的财产扣下以求生活保障 ，为何一定要等对方拿走后再告到法院去要。家庭的暴力和遗弃是两大问题，前者涉及 人身权利，后者涉及财产权利，为什么在对方实施暴力时正当防卫是合法的，而在遗弃 时却不能自力救济呢?!在现实生活中已离异的父母去探望子女的权利在大多数情况下是 靠自力救济实现的，法院只不过是确认有探望权而已，法院是无法或很难强制执行“探 望权”的!在民法典起
