【论文摘要】“烟民被拘案”为澄清实践中存在的行政裁量基准认识误区提供了难得的鲜活素材。裁量基准的制度功能在于追求个案尤其是典型个案的正义，其要义是限制而非消灭一线行政执法机关的裁量空间。
为了实现这些基本功能，应当倡导一种理性的裁量基准运作模式，通过主体间权限分工、智识资源整合、程序制度设计等方式提升基准对裁量滥用的遏制作用。 【论文关键词】行政裁量；裁量基准；行政规则；运作模式 【正文】
一、“烟民被拘案”折射裁量基准认识误区 据2009年8月29日《重庆晚报》报道，来自湖北省孝感市的56岁男子赵某在重庆市朝天门金海洋批发市场内吸烟，被行政拘留5天，成为重庆市公共场所吸烟被拘第一人。吸烟被拘这一“乱世用重典”的非常举措引起了公众的强烈质疑。
新浪网相关调查显示，1.6万多名接受调查的网友中，约53%的网友对重庆方面的做法提出质疑，认为被拘留者只是吸烟，并未造成严重后果，处罚过重；约44％的网友对重庆警方的做法表示支持，因为吸烟若导致火灾会造成严重经济损失，处罚重些有利于防灾。面对质疑，重庆消防部门迅速给出了重罚依据—公安部8月20日发布的一则通知。
该通知要求，为确保60周年国庆安全，严令全国公安机关在非常时期采取非常手段，对消防违法行为实施“六个一律”，其中第四个“一律”明确规定：违反规定使用明火作业者，或者在具备火灾爆炸危险场所吸烟者，一律行政拘留5日。无独有偶，截至8月31日，在湖南省消防部门开展的国庆期间消防安全专项整治行动中，已有30多人因为在加油站等具有火灾、爆炸危险的场所吸烟被依法治安拘留。
在辽宁省鞍山市，仅从8月24日到31日的短短一周时间内，就有80人因违规吸烟、违规操作电焊、在危险场所动用明火等原因被拘留5日。在深圳市，虽然目前还没有处罚案例，但在公安部文件下发之后，该市公安局消防局即召开动员大会，制定专项活动方案，将严格按照“六个一律”新规进行，“一旦发现违规吸烟者，坚决按5日行政拘留处罚”。
事实上，在特殊时期、敏感时期来临之前出台严令进行社会治理已经成为转型中国当下行政执法和社会控制的“常态”举措。例如，为保证2008年北京奥运会、残奥会期间交通正常运行和空气质量良好，履行申办奥运会时的承诺，北京市政府制定了机动车“单双号限行”政策，甚至一直继续沿用至今。
“烟民被拘案”之所以引起强烈反响，不仅在于“吸烟者拘留5日”的重罚超出了多数公众尤其广大烟民的心理承受度，还在于公众长期以来对这种“运动式执法”、“选择性执法”的厌倦。 笔者在此无意对类似“吸烟拘留5日”的运动式执法模式进行评价，所关心的仅是该案折射出的实践中对行政处罚裁量基准的诸多认识误区。
从形式上看，公安部的通知只是内部规范性文件，属于行政规则。但就文件的内容来说，则蕴涵着相应的裁量基准。
这是因为，新《消防法》第21条明确规定：“禁止在具有火灾、爆炸危险的场所吸烟”；第63条则规定：“违反规定在具有火灾、爆炸危险的场所吸烟的，处警告或者五百元以下罚款；情节严重的，处五日以下拘留。”公安部通知有关“非常时期采取非常手段”、“在有火灾危险场所吸烟者一律拘留5日”的新规，实际上就是对“情节严重”的一种间接性解释和“违规吸烟处罚”的缩限性解释。
很明显，这与裁量基准细化、量化处罚幅度范围的旨趣是暗合的。 至此，“烟民被拘案”所折射出的问题便逐渐清晰起来。
首先，作为裁量基准制定者的公安部能否以“一律式”的基准取消《消防法》的“阶梯式”处罚规定乃至直接剥夺一线执法机关在个案中的裁量余地？能否将“情节严重”简单地化约为“非常时期”？其次，作为身处执法一线的渝中区公安消防支队和渝中区公安分局，是否必须完全遵照公安部的裁量基准进行处罚？是否能够放弃对不同个案之中复杂情节的个别考量？从媒体的有关报道来看，“烟民被拘案”与时下众多行政管理领域中普遍存在的“上级发文部署、下级闻风而动”的现象如出一辙。这种运作模式从根本上违背了裁量基准制度存在的目的，反映出实践部门在裁量基准问题上的诸多认识误区。
鉴于当下裁量基准的制定同样呈现出“运动化”的趋势，笔者拟透过“烟民被拘案”就裁量基准的制度功能加以论述，并就理性裁量基准的运作模式进行研究，希冀对纠正实践中的认识偏差和裁量滥用的遏制有所助益。
二、正确理解裁量基准的制度功能 从时间上看，我国行政法学对裁量基准的理论关注要晚于裁量基准的制度实践。目前，这种源于行政处罚领域的改革举措，正在向行政许可等其他领域扩展。
按照一般的理解，裁量基准“是行政执法主体对法律规定的行政处罚自由裁量空间，根据过罚相当等原则并结合本地区经济社会发展状况以及执法范围等情况，细化为若干裁量格次，每个格次规定一定的量罚标准，并依据违法行为的性质、情节、社会危害程度和悔过态度，处以相对固定的处罚种类和量罚幅度，同时明确从轻或从重处罚的必要条件的一种执法制度。”可见，裁量基准本质上是关于裁量权行使的一种细化规则，是抽象法律规定与具体社会事实之间的媒介。
具体言之，裁量基准的制度功能表现出以下三个方面的偏好：
（一）偏重个案而非普遍正义 对正义的不懈追求是人类生活的永恒理想。尽管“正义有着一张普洛透斯似的脸，变幻无常、随时可呈不同形状并具有极不相同的面貌，”但自古以来西方不同的法学派别始终都未停止过对正义真谛的揭示，普遍正义与个案正义的区分便是其中的重要学说。
由于法律规范始终是以“抽象的一般的人、社会生活中典型的场合、事件和关系”作为调整对象的，在一般情况下法律的适用都能导致公平，因而“一般正义是使多数人或一切人都能各得其所的分配结果”。就此意义而言，通过立法明确行政权力行使的边界与幅度便有助于实现普遍正义。
然而，法律自身的普遍性与社会生活的多样性之间永远都存在难以消解的矛盾，法律适用也因之而无法在任何特定场合下都能实现公平与正当。诚如学者所言：“如果法律顾及过多的特殊案件，那么它就不再是一套法律规则了。
……如果法律为照顾概括性而过于忽视各种案件之间的差别，也会造成不公平的现象。”可见，在普遍正义与个案正义之间往往存在冲突。
“就法律的角度观察正义，有赖于使正义在每一个具体个案中皆能被妥慎地探索及实践，使得‘个案正义’得以实现，方为正当。否则，法律制度必将落人‘具文’之讥。
”作为现代行政法的“精髓”，行政裁量的存在本身就预示着立法者对个案正义的期待，即通过授权行政机关“自由”裁量，最大限度地实现个案正义。在裁量过程中，行政机关可以一方面考虑立法的目的，另一方面考虑具体的情况，针对个案寻求合理的解决方案。
作为裁量衍生制度的基准，其目的也正在于通过对裁量幅度的进一步细化，防止行政机关在个案中的随意裁量。在“行政主导型”倾向极为明显的转型中国，这种规则化的努力无疑能够遏制裁量的恣意行使，促进个案正义的实现。
（二）面向典型而非特定个案 从智识源头上看，裁量基准更多的是对基层执法实践经验的提炼，其间融合了地方治理的特殊情况和行政执法的技艺。也就是说，裁量基准的初衷是试图通过对诸多典型个案的经验总结，为行政机关的具体裁量活动提供规则化的“行动指南”；裁量基准不应该也不可能成为“包医百病”的执法法宝。
以前文的“烟民被拘案”为例，裁量基准设定的一个重要任务就在于对《消防法》第63条中的“具有火灾、爆炸危险的场所”以及“情节严重”等两个不确定法律概念进行解释，进而将法律授予的裁量权予以分格，指导行政机关针对具体个案进行裁量。据悉，该案事发地朝天门交易市场由于历史原因，其防火分区、消防车道、消火栓管网等都存在先天性缺陷，加上人多、易燃商品多，火灾隐患极其严重，已经在2009年年初被重庆市政府列入重点整治区域。
该案发生后，重庆消防部门也发布了包括大型商场在内的八大重点禁烟场所。当然，“重点整治区域”或“重点禁烟场所”是否就等同于法律所规定的“具有火灾、爆炸危险的场所”，是否应该进一步对公共场所的危险进行分级以体现不同程度的处罚，都需要深入研究。
而且，即便制定了相应的裁量基准，随着社会实际情况的变化，也经常会发生不断修改完善基准的情形。因此，裁量基准的着眼点只能是具有“类”的特征的典型案件，而不可能面向千千万万个特定的案件将所有法律授予的裁量空间“压缩至零”。
比较法的观察同样显示，裁量基准并非僵化教条，行政机关仍然必须对具体个案进行具体分析。[11]
（三）限制而非消灭裁量空间 英国学者乔威尔曾经将裁量十分形象地描述成决策者拥有广泛选择权（强裁量）或有限选择权（弱裁量）的刻度，他说：“裁量是一个度的问题，而且在高低之间的联系范围内波动。当决策者裁量度比较高时，他通常是由诸如‘公共利益’和‘公正合理’等模糊标准加以指引。
当其裁量度比较低时，决策者会受没有留下多少解释空间的规则限制。”[12]按照这一理解，裁量基准的真正使命只是将法律赋予行政机关的“广泛选择权”转化为“有限选择权”，亦即实现由“强裁量”向“弱裁量”的切换。
例如，《消防法》第63条赋予了公安消防机关对违规吸烟者广泛的处罚选择权，它不仅有权在警告、500元罚款和5日以下拘留等三种处罚之间进行选择，而且还有权针对 “情节是否严重”、“是否具有火灾爆炸危险”、“具有多大程度危险”等要素进行判断。可见，作为“一次立法”的《消防法》赋予了行政机关较强的裁量权。
不过，“自由裁量权不应是专断的、含糊不清的、捉摸不定的权力，而应是法定的、有一定之规的权力”。[13]因此，为贯彻《消防法》而制定的有关裁量基准就扮演了“二次立法”的角色，试图使行政机关广泛的选择自由受到必要的限制，防止行政裁量的专横。
比如，对“情节严重”进行情形列举、对“5日以下拘留”进行分格等。但是，基准发布之后并不意味着行政机关彻底丧失了选择自由，它仍然能够结合具体个案在诸如5日拘留、3日拘留和1日拘留之间进行权衡选择，只不过这种选择面更窄、选择度更小而已。
因此，裁量基准的要义是限制而非消灭裁量空间。遗憾的是，在实践中，包括前述公安部通知在内的一些裁量基准都或明或暗地消灭了裁量空间。
[14]
三、理性裁量基准的运作模式 除了从理论上澄清裁量基准制度功能的认识误区之外，我们同时也应当看到，“烟民被拘案”的发生还集中暴露了我国当下裁量基准运作过程中的诸多误区：“处江湖之远”的基层执法机关最需要裁量基准，但却往往坐等“居庙堂之高”的上级行政机关去发布；高高在上的行政机关往往基于对公共政策的过分偏爱和狭隘理解，以“一律严惩式”的禁令取代细致入微的量化规则设计，直接切断了裁量活动与个案事实之间的联结；官僚体制的魔力驱使一线执法机关唯上级红头文件是瞻，拱手放弃了法律所授予的行政裁量权限，从根本上扭曲了行政裁量以及裁量基准的本义。在裁量基准制定几呈白热化、运动化的当下，尤其应当倡导一种理性裁量基准运作模式的建构。
笔者认为，理性裁量基准的运作模式应当从主体间权限分工、智识资源之整合、程序面制度设计等三个方面入手。
（一）主体间权限分工 理性裁量基准运作模式的建构首先有赖于基准不同制定者之间的权限分工。环顾实践中大量存在的裁量基准文本，几乎所有层级的行政机关都在事实上分享了基准制定权力。
就一般意义而言，这种情况也符合“裁量基准依附于裁量权之中”的基本法理—只要享有裁量权，就应该也有必要制定裁量基准。但是，在“法制统一”、 “法律平等对待”等口号的不当影响以及行政执法“十里不同天”的担忧与指责中，一种“回收”裁量基准制定权的思潮悄然兴起。
这种回收的具体表现形式有二：一是各级人民政府（主要是省、市两级）纷纷制定本行政区域的规范裁量权行使的文件，要求本级行政执法机关根据其文件精神制定细化、量化的裁量基准，试图缩小同一区域内不同裁量基准之间的误差；二是一些地方政府（主要是省级）以文件（如海南省人民政府办公厅2009年1月4日发布的《关于全面展开规范行政处罚自由裁量权工作的通知》）甚至规章（如湖南省人民政府2008年4月17日发布的《湖南省行政程序规定》）形式规定“凡是上级行政机关已经制定裁量基准的，下级行政机关（原则上）不再制定适用范围相同的裁量权基准”。 将基准制定权回收至高级别行政机关的做法实际上忽略了裁量活动本身所固有的误差—既可能来自千差万别的裁量基准，也可能来自不同执法者的个性判断。
此外，这种回收还可能进一步助长下级特别是基层行政执法机关的“懒惰”之风和上级行政机关的“发号施令”之风。这是因为，行政系统特殊的科层管理体制以及这一体制下上下级之间近乎绝对的服从关系，造成了下级习惯于听从上级的统一指挥与命令以及上级偏爱通过发号施令来体现自身对下级的威权控制。
而且，回收的做法特别是大量“一刀切”式的基准实际上已经取消了下级行政机关本应享有的裁量权限，从根本上违背了裁量以及裁量基准的本意。“烟民被拘”所依据的公安部“一律拘留5日”的基准即是这一负面效应的典型表现。
由此可见，裁量基准制定权简单“上移”的做法在可能部分解决基准不统一问题的同时，还会衍生大量新的难题，甚至从根本上违背了基准制度的设计初衷。理性裁量基准的运作模式端赖对基准自身规律的遵循，即凡是享有法律所赋予裁量权的行政机关，都“当然”地享有裁量基准的制订权，既不需要法律的特别授权，更不能被上级行政机关以各种名义予取消。
在各级行政机关都实际分享裁量基准制订权的情况下，为了克服裁量基准制订主体过多带来的基准误差过大的问题，上述第一类 “回收”之举值得尝试。准确地说，这种做法实际上就是不同主体之间的基准制订权限分工。
具体言之，上级行政机关可以提出裁量基准制订的一般原则（如合法原则、公开原则、比例原则、遵循惯例原则等）、一般程序（如征求一线执法人员意见、公众参与及专家参与、对外公布等）、一般技术（如格次划分、不确定法律概念解释、考量因素列举等）等，下级行政机关则应该结合地域差异性或部门特殊性，在凝炼一线执法经验的基础上制订出更为详细、更具直接操作性的基准。[15]此外，按照现行体制的规定，上级行政机关对下级行政机关所制订的各种行政规则还享有监督、审查权。
通过直接或间接启动这一权力，也能够有效纠正下级行政机关非理性的裁量基准。主体间基准制订权限的合理划分，能够从源头上解决裁量基准的正当性、科学性问题，是理性裁量基准运作模式的首要支撑。
（二）智识资源之整合 在合理配置不同主体间基准制订权限之后，制订者所面临的核心问题就是如何有效整合各种智识资源，尽可能形成“具体化”的基准。应当看到，为了纠正以往行政机关过于封闭的基准制订模式，一些地方政府纷纷以文件形式要求行政执法部门在制订裁量基准的过程中，要充分调动包括一线执法人员、行政相对人及专家在内的各种有利社会资源，进而形成兼具科学性和可操作性的裁量基准。
[16]这一动态反映了一种新的、融行政主导与外部参与为一炉的裁量基准生成模式正在兴起。 在多方力量渗透裁量基准的制订过程中，各类智识资源能量的充分释放尤为重要。
首先，就上级行政机关而言，因其自身所具有的各种信息资源优势，往往对社会特定时期的公共政策有着清醒的认识和把握，能够将各类公共政策的意旨融入裁量基准之中。例如，公安部的“8·20”通知基本上就是围绕国庆60周年期间的安全保卫政策所制定的。
又如，在应对金融危机、共克时艰的过程中，各地、各部门也根据国家政策导向相继出台了有关规定，对基层行政执法活动产生了重要影响。其次，就下级行政机关而言，因其自身所具有的直接面对个案的优势，往往能够在长期的执法活动实践中形成众多习惯性的经验做法，进而通过行政惯例的形式融入裁量基准之中。
例如，根据各地经济发展水平不同所形成的对“数额巨大”、“数额较大”等情节的具体掌握，根据执法实践经验对“从轻、减轻、从重和加重”格次的提炼，等等。再次，就专家而言，可以利用其对法律原则与立法目的的专业化理解、对特定行政管理领域技术知识的掌握，保障行政机关所制订的裁量基准符合立法精神及管理规律。
[17]最后，就行政相对人而言，因其能够亲身感受到裁量基准适用的具体效果，在裁量基准的修改完善中可以通过信息反馈发挥特殊的重要作用。 不过，鉴于裁量基准主要还是行政权以自我拘束的方式限定裁量空间的制度尝试，因而基准制订者对各类智识资源尤其内部智识资源的整合更加重要。
就此意义而言，行政惯例与公共政策的考量即成为裁量基准形成的主要知识来源，这实际上也是“居庙堂之高”的上级行政机关与“处江湖之远”的下级行政机关之间的一种博弈。从基准尽可能“具体化”的内在要求以及政策本身所具有的诸多负面效应来看，更应当发挥蕴涵基层执法经验和地域情况差异的行政惯例的影响作用。
当然，官僚系统长期以来形成的“依政策行政”范式远未退场。因此，如何发挥公共政策对裁量基准形成的积极影响、如何防止以公共政策取代裁量进而陷入运动式执法的恶性循环，依旧是一个值得深入研究的现实课题。
（三）程序面制度设计 理性裁量基准运作模式的建构不仅需要主体间权限的合理分工和各类智识资源的充分整合，而且还需要借助程序面的精良设计。裁量蕴涵于一切行政活动的过程之中，对裁量的任何规制自然也必须寓于程序的运作之中。
作为一种体现“规则之治”的裁量控制手段，裁量基准的制作与适用同样应当遵循正当法律程序的基本要求。例如，行政机关的裁量基准应当通过各种有效途径及时向社会公布，以便社会成员能够了解和遵循。
但是，当下很多裁量基准还躺在行政机关的“文件柜”中，一般公众尚无法通过正常途径获取。这种“秘而不宣”的裁量基准焉能作为具体裁量活动的依据？！从裁量活动本身是一种官与民之间的理性交往渠道来看，“充分说理”无疑应当成为最重要的程序面制度设计。
在现代行政权基本上是“自由裁量”性质的情况下，行政活动要想赢得普通公众和行政相对人的接受与认可，不仅需要通过合法性证成解决“以力服人”的问题，而且更要通过说明理由解决“以理服人”的问题。诚如学者所言：“有充分的理由认为给予决定理由是行政正义的一个基本要素，因为给予决定的理由是正常人的正义感所要求的，这也是所有对他人行使权力的人一条健康的戒律。
”[18] 基于说明理由在程序面制度设计中的核心地位，在裁量基准的制定过程中，无论是对公共政策的贯彻还是对行政惯例的援引，都必须就公共政策及行政惯例自身的正当性进行说明。特别是在公共政策影响执法活动甚巨的当下，裁量基准制定者更应当在事前就有关政策的正当性予以充分的理由说明。
在实践中，裁量基准文件下发的同时，往往都会有类似“电视电话会议”、“贯彻落实通知意见”等形式的动员，基准制作者完全可以利用这些渠道对有关政策的正当性进行详细说明。以公安部 “8 ·20”通知为例，仅以建国60周年大庆这一非常时期的安全与稳定为由，就论证“六个一律”非常手段的正当性未免有草率之嫌，不经意间也流露出行政系统一贯的“选择性执法”思维。
其实，公共政策是现代社会政治领域中客观存在的现象。政策的确定往往蕴涵了制定者对社会特定时期形势的判断和规制目标的抉择，因而需要以规范的形式对其进行诠释，避免使政策说明沦为简单的政治化口号。
裁量基准制定过程中的理由说明固然能够增进裁量基准自身的理性化程度，但基准的理性运作更有赖于基准的正确适用。从“烟民被拘案”及实践中大量裁量基准的文本规定来看，自觉宣示并践行上级裁量基准的优先适用效力已经成为基层行政执法的鲜活图景。
正如前文所言，裁量基准的要义是限制而非消灭裁量，一线执法机关在面对具体个案时依旧应当通过自身的裁量，实现所肩负的实现个案正义的使命。比较法的观察同样显示，行政机关在特殊个案中脱离基准的裁量并非绝对禁止的，只是需要进行更为充分的说理而已。
[19]因此，无论是依照还是逃逸基准，行政机关在具体的裁量活动中仍然需要进行理由说明，展示其在个案中对各种相关因素的判断与权衡。在“烟民被拘案”中，一线执法机关祭起公安部通知大旗放弃个案裁量的做法，不仅没有认真履行说明理由的义务，而且还是典型的裁量怠惰瑕疵。
即便上级行政机关的负责人在案件发生之后通过媒体对“烟民被拘”的时间、地点、情节等因素进行了“补充性”说理，但这种事后说理不仅在形式上不能证成先前处罚的正当性，而且理由本身能否成立也不无疑问。[20]可见，在特定个案中，行政机关只有根据一般基准并结合个案特殊性加以裁量才能真正符合实质合理性的要求。
很显然，这一过程之中的充分说理就成为最基本的程序面制度屏障。
四、结语：通过理性裁量基准遏止裁量滥用 美国行政法学者施瓦茨曾发出感叹：“行政法如果不是控制自由裁量权的法，那它是什么呢？”[21]从一定意义上来说，一部行政法的历史也就是行政裁量日益扩张及对其控制的历史。在行政裁量的控制模式上，虽然“迄今为止尚未出现一个普遍的解决方案—无论是从程序机制角度看还是从权威性的决定规则角度看”，[22]但通过行政机关制定极具可操作性的细化规则来约束行政裁量的行使，不失为一种有益的尝试。
对于转型中国而言，这种依托行政机关自我革新的“规则之治”尤其值得期待。因此，理论界对当下正在兴起的裁量基准应当给予宽容理解。
事实上，这也符合现代行政法学由关注司法向关注行政过程本身转变的趋势。正如美国学者孙斯坦所言，传统围绕法院为中心展开的行政法学，对管制项目的实体目标、后果、病理及成因缺少实在的理解，因此应该对立法和行政官员给予更多的关注，因为只有他们才是行政法首要的设计师。
[23] 正是在这一全新的社会背景下，“烟民被拘案”才显得格外引人注目。它的出现，为澄清实践中存在的行政裁量基准认识误区提供了难得的鲜活素材。
透过该案，不仅能够看出当下裁量基准制定中存在的诸多违背基准制度功能的问题，而且还能够看出基层执法机关对裁量基准的僵化理解与简单照搬，由此而引发的裁量滥用与裁量怠惰现象都值得警惕。裁量基准制度的初衷在于追求个案尤其是典型个案的正义，其要义是限制而非消灭一线行政执法机关的裁量空间。
为此，应当寻求一种理性的裁量基准运作模式，通过主体间权限分工、智识资源之整合、程序面制度设计等具体环节的妥善安排，有效遏制行政裁量的滥用，进而实现现代行政法治的基本使命。 【注释】 《湖南30多人加油站等危险场所吸烟被拘留》，载红网http://news. rednet. cn/c/2009/09/01/1817459. htm。
《违规吸烟动火拘留80人》，载千华网http://www. qianhuaweb. com/content/2009 -09/01/content-121398. htm。 《深圳违章抽烟也将被拘“按5日拘留处罚”》，载南方网http://law. southcn. com/c/2009 - 09/01/content_5675504一htm。
“烟民被拘案”已成为热议话题。今年9月12日，笔者以“吸烟门”为关键词搜索得3 630 000条查询结果。
参见《江凌副司长在第六次全国地方推行行政执法责任制重点联系单位工作座谈会上的讲话》，载武汉政府法制网http://www. whfzb. gov. en/article，2822. html。 [美]博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第252页。
徐国栋：《民法基本原则解释—成文法局限性之克服》，中国政法大学出版社1992年版，第325页。 〔英〕彼得·斯坦等：《西方社会的法律价值》，王献平译，中国法制出版社2011年版，第133-134页。
范文清：《试论个案正义原则》，载城仲模主编：《行政法之一般法律原则》
（二），三民书局1997年版，第386页。 事实上，公安部“8 · 20”通知六个“一律”的最大误区就在于以“一刀切”的僵化政策断然否决了基层执法机关本应享有的具体裁量空间。
加之强大的体制惯性，基层执法机关甚至会变本加厉地简单、粗暴执法。“烟民被拘案”的执法者不经意间流露出的“重罚目的主要是震慑吸烟者”即是明证。
[11]例如，在法国，具有与裁量基准同样功效的“指示”制度就能够将行政处理的普遍性与特殊性辩证结合起来。每个案件必须同时考虑普遍适用的标准和本案的特殊情况，行政机关具有很大的灵活性。
”王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社1988年版，第123页。 [12][英]卡罗尔·哈洛、理查德·罗林斯：《法律与行政》（上卷），杨伟东等译，商务印书馆2011年版，第211页。
[13][美]伯纳德·施瓦茨：《行政法》，徐炳译，群众出版社1986年版，第568页。 [14]例如，《大连市行政处罚罚款幅度规定》（大政发[2004] 24号）第3条规定：“各级行政机关应依法规范罚款类行政处罚行为，对法律、法规、规章规定的罚款，依照实际情况制定具体的实施细则，明确不应处罚、从轻减轻处罚及各类处罚的具体标准，取消行政执法人员罚款处罚的自由裁量权。
” [15]正在拟议之中的《湖南省规范行政裁量权办法》有望成为国内首部规范裁量基准的地方规章。在湖南省人民政府法制办公室于2009年8月所提供的《草案》中，蕴涵着大量有价值的制度创新，如建立典型案例制度、对行政裁量活动分类规制等。
但是，《草案》第 11条沿袭了《湖南省行政程序规定》第91条的规定，在很大程度上限制甚至取消了下级行政机关裁量基准的制订权，其合理性令人怀疑。 [16]如，甘肃省人民政府办公厅在2009年5月26日下发的《关于印发甘肃省规范行政处罚自由裁量权工作实施方案的通知》中，要求省级各行政执法部门在细化量化行政处罚自由裁量权过程中，“要充分听取下级行政执法机关和一线执法人员的意见，采取各种方式征求有关专家和行政管理相对人的意见，不断完善规范行政处罚自由裁量权工作。
” [17]在“烟民被拘案”中，一些法律专家即对公安部“六个一律”规定是否合乎新消防法立法精神、是否合乎比例性原则提出质疑。参见《烟民被拘案：一个裁量，三种疑问》，载2009年9月3日《检察日报》第3版。
专家意见如果在裁量基准制定过程中即能够得到充分表达和吸纳，裁量基准的理性程度无疑就获得了有效的事前保障。 [18][英]韦德：《行政法》，徐炳译，中国大百科全书出版社1997年版，第193页。
[19]例如，在日本，学说与判例都承认行政机关可以脱离裁量基准而做出决定。“但是，从确保裁量权的公正行使、平等对待原则、相对人的信赖保护等的要求来看，要做出和准则不同的判断，需要有使其合理化的理由。
只要不能做出充分的说明，就产生违法的问题。” [日]盐野宏：《行政法》，杨建顺译，法律出版社1999年版，第76页。
[20]《重庆男子在商场吸烟被拘5天消防总队回应》，载中国法律信息网，http://www. law - star. com/cacnew200908/285043907.htm。 [21][美]伯纳德·施瓦茨：《行政法》，徐炳译，群众出版社1986年版，第566页。
[22][美]理查德·B．斯图尔特：《美国行政法的重构》，沈岿译，商务印书馆2002年版，第189页。 [23]Cass R. Sunstein， Administrative Substance， Duke Law Journal， Vol. 41，1991 ， pp. 607-646.
