[提要] 破产财产除外制度的构建不仅对破产财产的界定有着直接影响，而且还关系到破产债权的清偿，从而影响整个破产程序的有效展开，因此对破产财产除外制度的研究可谓意义重大。
关键词：破产财产除外；利益冲突；制度构建
中图分类号：D91 文献标识码：A
收录日期：2015年5月18日
破产制度是为了规范破产企业退出市场的重要机制，然而在破产程序中各主体利益冲突的一个现实表现就在于对破产财产的合理确定和界定，这不仅关系到破产分配能否顺利进行，破产债权能否公平实现，更加关系到破产企业各主体利益的平衡与保护。因此，破产财产制度的完善关乎破产程序中各主体的利益的实现。现阶段基于我国对于破产财产除外制度的研究空白，导致破产财产的认定存在不足，势必会进一步加深破产程序主体之间的利益冲突。本文立足于完善破产财产制度，通过我国破产财产除外制度的体系化构建，实现破产程序中各方利益的平衡保护这一破产法目标价值。
一、破产财产除外制度基本理论
（一）破产除外财产的一般内涵。破产除外财产，顾名思义是指虽然由破产企业经营管理或者所有，但是在破产程序中不列入破产财产的范围，不能为破产债权人清偿债务的财产。各国对于破产除外财产都有具体的规定，例如在承认自然人破产的部分国家建立了自由财产制度用以维持破产人的生计，给予破产人以必要的豁免保护，如《美国破产法》规定，破产宣告时破产人在限额内的用于维持生计的法定豁免财产不得列入破产财产。我国2006年《企业破产法》没有明确、详尽地规定破产除外财产的范围，仅散见于我国破产法律体系中，且大多以简单罗列的方式予以规定。例如，2002年最高人民法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》71条等规定。
从破产立法体系上看，我国关于破产除外财产的规定相当的零散和笼统，从这些相对“零散”的规定可以看出破产除外财产具有的两个一般特征：其一，除外的财产是“特定”的，其往往表现为特定物或者特定的财产权利上的权利，无论是别除权、取回权涉及的特定物，还是抵消权涉及的特定债权债务，都是指向特定的破产债务人的财产；其二，除外的财产之上的权利行使是“独立”的，一般而言破产除外财产上的权利不依破产分配程序行使，正如汤维建学者所言：从程序法角度，破产财产乃指破产宣告后能够依破产程序分配于破产债权人的破产人所有财产的总称；从实体法角度，破产财产则指破产人在破产宣告时及破产程序进行中，所有可得扣押财产的总称。这两层涵义形成了破产财产概念的完整内容，换言之，不依破产程序分配的财产，故而不能列入破产财产的范围。
（二）破产除外财产的一般认定
1、时间维度。首先，各国《破产法》对破产财产的范围规定一般有两种情况，即固定主义和膨胀主义，其中固定主义是指破产宣告时破产财产的范围即已确定，即破产宣告时债务人所有的财产；而膨胀主义则指破产宣告时破产人所有的财产，以及破产宣告后至破产程序终结时破产人所取得的财产。根据我国《企业破产法》第30条的规定可知，现行《企业破产法》继续采膨胀主义立法例。按此规定，破产申请受理前，及破产程序终结后原债务人取得的财产为破产除外财产；其次，值得注意的是“终结前所取得的财产”，应当是指破产企业在破产宣告时并不享有，而在破产程序进行中新取得的财产或财产权利。
2、空间维度。在划定破产财产除外的空间范围时，各国立法有属地主义、普及主义、折中主义等不同规定。普及主义，即对于破产人在破产宣告时的财产无论在境内还是在境外均全部纳入破产财产；属地主义，指破产财产只限于破产人在境内的财产，破产宣告效力只限于该国领土范围内折中主义，对动产适用普及主义，对不动产适用属地主义，即境外的不动产不属于破产财产。我国现行破产法对此问题虽未作明文规定，但根据相关条文可以看出在空间标准上原则规定适用普及主义（如《企业破产法》第5条之规定）。另外，关于破产财产的域外效力，在学界争议也颇大，主要有马俊驹学者的属地主义说，张卫平学者的相对属地主义说，徐德敏等学者的承认主义说以及杨善芳等学者的普及主义说。我国破产立法明确规定依中国《企业破产法》所作出的破产宣告，对债务人在中华人民共和国领域外的财产发生效力。至于是否得到破产人财产所在国的承认及执行，要视财产所在国的相关法律规定及与我国之间是否具有相关协议而定。
二、我国破产财产除外制度中的利益冲突
（一）破产财产除外制度与利益冲突的关系。破产财产除外制度是破产财产制度的重要组成部分，就整个破产法律体系而言，破产财产除外的规定涉及到企业破产财产的各方面，取回权、撤销权、优先权等破产实体权对破产财产的界定有着直接的影响。从理论上讲，破产财产的界定涉及破产关系中各有关主体的利益分配关系，我国破产财产除外制度的构建必须正视上述种种利益冲突，并围绕着冲突的解决和利益的平衡进行理性的制度设计。基于破产制度中存在多种主体之间的利益冲突，一般而言可将其分为整体利益冲突和个别利益冲突，整体利益冲突主要有债权人的整体利益和社会公共利益；而个别利益冲突主要是债务人利益、债权人利益、第三人利益的冲突。一方面在关注社会公共利益、债权人整体利益时容易导致在具体的破产个案中忽视乃至牺牲个别债权人的利益；另一方面在个别债权人行使权力时会损害整体利益。因此以破产实体权利为主线的破产财产除外制度的构建中，要立足于破产程序中平衡利益冲突的视角，协调各方的权益。
（二）我国破产财产除外制度中利益冲突的具体表现。破产财产除外制度中的利益冲突大致分为两类：其一，就内部而言，破产实体权利在适用过程中，一些具体问题会涉及到整体债权人与第三人以及个别债权人之间的利益冲突，实体权利适用规则的建立是平衡利益的重要途径。例如，所有权保留合同中出卖人是否可以行使破产取回权的问题，出卖人设定所有权保留条款的目的是为了保证债务人履行债务，出卖人是为取得价款，而买受人为取得标的物，基于双方期待利益出卖人不应享有取回权，但是又考虑到出卖人债权实现的可能性，又应当赋予其取回权；其二，从整体上讲，部分破产实体权建立的目的是为了平衡破产程序中的利益冲突。例如，抵消权建立是为了实现“自然的公平”原则，债权人对债务人所负的债务如果不允许抵消，要求债权人完全履行，但是债权人却很有可能得不到债务人的全部清偿，同样的债权、同样的当事人，债权人和债务人的地位却完全不同，因而有违公平原则；而破产撤销权的行使，是为了撤销破产中的不当行为及个别清偿行为及无效行为，防止个别债权人先受偿损害债权人整体利益，维护破产程序中债权人能够公平受偿。因而在适用破产实体权利，构建破产除外制度时，应该从整体和内部冲突两方面考虑权利适用的条件。 三、我国破产财产除外制度体系化构建初步设想
在对破产除外财产进行时空二维度分析后，可从总体上大致划定破产除外财产的时空范围，但是除此之外，还应该看到即使在破产财产的时空范围内依旧存在破产财产除外情形，这主要是基于破产法中实体权利的适用而产生的破产财产除外情形。鉴于此，我国破产财产除外制度的构建也应主要以解决取回权、撤销权、优先权、抵消权等实体权利适用的利益冲突为主线，以破产利益平衡为基点，借此设计出我国破产财产除外制度的基本框架。
（一）基于取回权产生的除外。学界将取回权分为三类：一般取回权、特殊取回权、代偿取回权。我国《企业破产法》第38条对取回权作了原则性的规定。一般取回权其成立的基础既可能是所有权，也可能是特定的用益物权或担保物权（由于抵押权不转移抵押物的占有，故不产生取回权），还可能是特定的合同关系，比如租赁、承揽等；特殊取回权起源于英国，开始称为中途停止权，此后法国、德国等国相继采用这一制度，日本将这种制度归入取回权，并称其为特殊取回权。我国《企业破产法》第39条是对我国对出卖人取回权的规定。除此之外，法律还规定了基于所有权的归属确定是否属于破产除外财产的非典型取回权适用的情形：所有权保留买卖；特定物买卖中，尚未转移占有但相对人以完全支付对价的特定物等。非典型取回权的适用首先要确定基础权利是否应当是基于所有权；其次再进一步认定具体财产的所有权归属。实质上，特殊取回权、非典型取回权的行使是破产主体之间利益的博弈过程。
（二）基于优先权产生的除外。理论上，依法存在的优先权有一般优先权和特别优先权之分，大多学者认为一般优先权是指担保物权，即基于抵押权、质权、留置权所产生的优先受偿权；而特别优先权包括建设工程款优先权、法定船舶优先权、民用航空器优先权等。在破产程序中，破产别除权在实质上是优先权的一种，其是优先受偿权的一种表现形式。根据《企业破产法》的规定，对债务人的特定财产在其破产之前设定担保权，在其破产之后对此特定财产享有优先受偿的权利，可知担保物权是破产别除权行使的权力基础之一。优先权设立主要是平衡整体债权人与社会公共利益之间的利益冲突，法律之所以设立特别优先权，且其效力强于担保物权是从维护社会公共利益、保障人权等目的出发，因此优先权的法律位阶是特别优先权效力优于担保物权，其别除权行使顺序是特别优先权、法定担保物权、约定担保物权。
（三）基于撤销权和抵消权产生的除外。首先，破产撤销权行使的除外适用本身就体现了公平和交易安全的平衡，债权人、债务人、第三人相互关系的平衡。破产撤销权行使的除外是破产撤销权的组成部分，同时也是对破产撤销的限制，其本质上是要限制那些外观上符合破产撤销权行使的情况，但是实质上有不被撤销理由的行为。我国的撤销行为有不当行为、个别清偿行为及无效行为，对可撤销行为的规定仍较为笼统，未明确区分欺诈清偿、偏颇清偿，也没有关于主观恶意的规定（《企业破产法》第31条、第32条只是有所涉及欺诈清偿、偏颇清偿，对于隐匿财产、虚构债务之破产欺诈行为则是通过第33条、第34条规定的否认权予以规制），应该予以改革；其次，破产抵消权是指在破产申请受理前对债务人负有债务的债权人，在破产申请受理后不依破产程序而直接向管理人主张将其对债务人所拥有的破产债权与其对债务人所负的债务等额相互抵偿、消灭的权利。实质上，抵消权具有一定担保性质，权利行使可以优先实现个别债权人的债权，因此抵消权制度本身就是为了实现破产程序中的利益平衡，关注个别债权人的利益问题。但是，抵消权的行使会缩小破产财产的范围，可能会造成与整体债权人的利益冲突。因此，在关注个别债权人利益时，要严格限制其适用条件，若抵消权行使有欺诈嫌疑损害到其他债权人的利益，不予抵消，并且应当列入恶意债权范围最后清偿，这也是一种惩罚手段，有利于保护债权人的整体利益。
探究破产法的发展路径，破产主体之间的利益冲突愈发受到重视，而对破产财产除外制度的构建不仅本身就是对破产主体利益冲突的一种平衡，而且通过除外情形的适用可以更多的关注到破产主体的利益。总之，制度构建不仅对于破产财产体系意义重大，更重要的是进而具有将这些前瞻性、可诉性的系统化除外制度具体应用于司法的实践意义，以期实现破产主体之间的利益平衡，体现破产法律制度的价值目标。
主要参考文献：
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