论文摘要：研究英美法系国家的法律离不开对其司法运作的了解和剖析，普通法的本质和生命就在于法官对法律的创造。本文通过对《司法过程的性质》这部讲演集的多层次的梳理以及宏观和微观层面的评价，展示了卡多佐作为一代大法官和法学家的法律情怀和司法艺术，使我们对普通法世界的法律以及司法运行的理解有一个全新的视角并对中国未来的法律理念和司法实践有所启迪。
论文关键词：法律和司法观；法官造法；法律实用主义；法律社会学 “本杰明·卡多佐为法律而生，法律也使他成名。”他在法律史上经久不衰的地位来源于他的司法裁决观。
《司法过程的性质》这本1921年宣读、出版的系列讲演集集中体现了他的核心思想。本书揭示了法官判案时担当的职责和裁决的方法，司法过程的立法性质及其限制因素，而他论述的内在机理乃是对法律自身成长的深刻剖析，对实用主义司法哲学、法社会学观的理论化阐述。
全书不仅逻辑严谨、论证有力、内涵丰富，渗透着浓厚的学术意味，而且列举的大量经典案例又使文章生动、活泼，极富现实感，再加上其简洁、明朗、流畅的写作风格使这一著作成为美国法律哲学和司法哲学的传世经典。本文共分三部分，试图通过对文本的解读，以法律成长的内在机制与在此指导下的司法过程为线索论述、考量司法过程的性质，并衍展开来，通过宏观层面和微观层面的考察与思索，展示他在方法论与法哲学观上的深刻与不足，最后以该书对中国的启示作结尾，总结一代大法官的法律理念和司法艺术中的救世情怀。
一、法律和司法观视角的文本剖析卡多佐在文中开门见山，首先就追问“法官从哪里找到体现在他的判决中的法律？”，并列举了两种普通法的法律渊源——宪法、制定法；先例。他不仅根据宪法的“巨大概括性”和制定法的空白认为司法者应运用“自由决定的方法”，通过各种社会因素解释和改变法律从而使审判和正义相和解，而且他更看到了法官对于“先例”的创造性。
卡多佐认为“法官们所面临的实际是一个具有双重性的问题：首先，他必须从一些先例中抽象出基本的原则，即判决理由；然后，他必须确定该原则将要运行和发展——如果不是衰萎和死亡——的路径或方向。” 而后者的工作即“确定这个原则的边界和它发展、增长的趋向，这就是要让这种指导力量在交叉路口能沿着正确的道路前进” 是法官真正有所作为的环节。
当然，卡多佐还有个预设的前提即将普通法下法官日常处理的案件分为三类，相对应法官的职责也有三项：第一类案件，事实和法律都简明，争议的中心并非法律规则而只是事实如何使用法律规则的问题，这些案件构成了法院的大部分事务。可以说，这些案件的命运事先就定下来了而无需司法意见；第二类案件，事实清楚，法律规则确定，只是规则的适用令人怀疑。
对此类案件法官责任较大，必须仔细分解斟酌。然而，以上两类案件不论结果如何，却未触动法理；第三类案件，数量不多但是其决定对未来很有价值，即推进或延滞法律的发展，作者接着谈到“这些案件就是司法过程中创造性因素发现自己机遇和力量的案件……也就是在这里，法官承担起了立法者的职能。
” 作者精彩的论述至此说出了全书的主题即“司法过程的最高境界并不是发现法律，而是创造法律”.行文至此，我们已迫不及待地想知道法官凭借什么造法？遵循的因素、方法是什么？卡多佐做好了一切铺垫后，明确地阐述了四种因素和四种方法。接下来让我们看看卡多佐是如何借对法律的认识来探索司法过程的性质，又是如何藉由司法过程的揭示展现对法律本身的理解。
首先是逻辑路线（也可称之为类推或哲学方法），卡多佐将它置于首位并非它是最重要的，而是源于其“来自自然的、秩序的和逻辑的承继的身份”。在这里，卡多佐承认法律本身的独立性，法律自身系统的逻辑结构，法律形式和实质的对称要求。
他还看到了人们对法律的逻辑性、司法的一贯性、确定性和统一性的深层的、迫切的认同和渴望。因此他认为除非有足够的理由（历史、习惯、政策或正义的因素），逻辑方法应是法官的首要推理工具。
从这个角度而言，卡多佐不同于霍姆斯并未完全否定法律形式主义的观点，认为逻辑在法律世界的生命力不能因为其“并非至善”就被彻底放逐。作为法律职业者的法官基于对法律知性、德性与理性的统一性认识，在不断追求一个更大、更具包容性的统一体中，找到法律观念的精髓，“各种分歧将得以调和，而各种反常都将消失”。
第二个因素是历史本身。通过法律的逻辑推理与其本身的历史界限的正面遭遇的论述中，卡多佐向我们展示了法律的历史画卷。
某些法律的概念之所以有它们现在的形式，这几乎完全归功于历史。某些问题上，“一页历史就抵得上一卷逻辑”.昔日与现代的历史联系避免了法律概念的形式与含义的无法理解，使司法逃避了逻辑推理的无限扩张和专断恣意。
由此，历史的天然正当性启示了法官在历史的唯度中运作法律，法律的纯粹理性与历史理性的互动使法官避免了形而上的思辨的局限。卡多佐雄辩的论证使我们相信“历史在照亮昔日的同时也照亮了今天，而在照亮了今天之际又照亮了未来”。
一旦历史和哲学在确定一个原则的发展方向缺位时，卡多佐引出了第三个方法即习惯。在对习惯含义的解析中，习惯被认为是法律的渊源之一，尽管习惯的创造力已不如它在过去的年代了，但是卡多佐认识到还有无数案件，在那里处理问题所应当遵循的进程都由某个特殊贸易、市场或职业的习惯，或者更准确的说是由常例来界定的。
在其它法律领域审定事实者必须参考同仁在这些问题上的生活习惯以及日常的信仰和实践。因此，习惯塑造规则的力量不可忽视。
卡多佐甚至认为始终贯穿了整个法律的一个恒定假设就是，习惯的自然且自发的演化确定了正确与错误的界限。[11] 不仅如此，卡多佐将习惯的内涵进行更深度地阐释，即从社会学的角度发掘了二者的联系，“它们都扎根在同一土地上，各自都维护着行为和秩序之间、生活与法律之间的互动。
生活塑造了行为的模子，而后者在某一天又会变得如同法律那样固定起来。法律维护的就是这些从生活中获得其形式和形状的模子”。
[12]他的深刻就在于他洞察到作为世俗社会规则之一的法律与习惯的融合，从而不经意间揭示了社会学意义上的法律的精髓，这也将是全书论述的主旋律。至此，卡多佐为我们呈现了司法过程的大部分轮廓，他对于带领读者进一步向司法深处探究其问题的复杂性已信心十足了。
他认为，在对先例探究的这一过程中，以上的方法似乎并不完备，不仅它们之间的冲突无法协调，而且它们也没有触及到法律的深层含义。由此，卡多佐为我们展示了更辽阔、深远的社会法学的图景。
“这样，我们就从历史、哲学和习惯走到了这样一种力量，它在我们时代和我们这一代人中正变成所有力量中最大的力量，即在社会学方法中得以排遣和表现的社会正义的力量。”[13]正义是法律的目的和最高目标，法律的目的决定法律生长的方向。
对于这样一个带有道德、伦理色彩的概念不禁让人想到了自然法学派的理论，卡多佐也的确承认现代法哲学与自然法哲学的相接点就在于两者都寻求成为正义的科学，但是他又精辟地剖析了他们的差异，即自然法要在实在法之外寻求一种正义、自然的法律，相对于这样永恒存在的理想的法律，实在法只是处于第二等的 重要性；而现代法哲学则认为世界上只有一个法律，并且在实在法中不断寻求能演绎出公正、理想的因素，即实在法的不朽理念。[14]如果说卡多佐内心中还承认法律应有其价值诉求（这一点都不为过），但是他已抛弃了虚幻和抽象，同时，他又不同于分析法学过分强调定义在语词上的精确性，他的法律价值观是建立在“目标和功能”的基础之上。
法律与正义在更深刻也更精致的实体——目的——上的更深层面的和谐的强调才具有现实意义，有助于司法权威的树立。由此，作为法律实践者的法官就有义务在他创新权的限度之内、在法律与道德之间、在法律的戒律与那些理性和良知的戒律之间保持平衡。
在这里卡多佐不经意间似乎点出了“法律的理性、价值取向对于法律效力的重要性”这一更深刻的主题（这里不再详论）。 那么，正义的社会学意义上的“功能指标”到底是什么呢？是“社会福利”。
卡多佐对此术语的解释是既指“公共政策、集体组织的善”也指“由于坚守正确行为的标准 ——这在社区风气中得以表现——而带来的社会收益。”[15] 这个社会价值的规则已经成为一个日益有力且重要的检验标准，法律的一切部门都已经为这种精神所涉及并得以升华。
至此，卡多佐运用社会学的方法，找到了理解法律的工具，即主要问题并不是法律的起源，而是法律的目标。只有知道道路通向何方，我们才能智慧地选择路径。
如同法学家庞德所言“在现代法律科学中，最重要的推进也许就是从分析性态度转向功能性态度对待法律。”“着重点已经从戒律的内容转向实践中戒律的效力，从救济是否存在转向为实现该戒律的设计目的而设立的救济能否获得以及是否有效。
”[16] 因此，司法的全部功能也随之发生了转移。在法官创新的界限之内，最后地选择原则就是适合目的的原则。
正义与社会效用将是指导我们进程的两个目标。卡多佐对于普通法的实用主义的哲学本质的认识将法律和司法的性质似乎已向世人展示完毕，但问题不如此简单。
一直存在的一个疑惑和争议就是法官如何发现“社会福利的格局”？其评价标准是主观的还是客观的？尽管卡多佐多年的实践经验和他所奉行的实用主义观使他否认了这种区分的实际意义，但他又坦言问题总是会出现。卡多佐认为决不能将个人偏好与信仰凌驾于社会规则之上而使司法判决成为个人命令的“情感”判决。
在此基础之上，卡多佐又相当现实地看到了主观的影响力，比如，在提高通行的行为水准上，法官并非无能为力，甚至某种情形下，只有采用一个主观性的尺度才能满足某些客观标准的要求。不仅如此，卡多佐还进一步剖析了司法过程中的下意识因素。
他认为在对这一题目的讨论中，大多数人都缺乏坦诚，“似乎一提到法官受制于人所具有的局限性，法官就一定会失去尊严和确信”。 [17]但是他的法律理性告诉我们，把法官提升到一种纯粹理性的高度；认为司法过程是一个冷静客观的、非个人化的过程；认为法律是一种分散且孤独的存在 ——这不过是一种理想，从未是全部的事实。
也许，正是基于这种认识，我们看到了伟大的衡平法法官在没有牺牲法律的一致性和确定性的同时，通过不断地诉诸正当理性和良知之学说，建立了衡平法体系，普通法由此不断获得新生。法律及其运行的不确定性和非理性特征在此得到彰显。
或许，这也是法律经由司法而对人类情感的一种呼应方式。就哲学角度而言人的活动是主客观的统一，对于法官创造法律卡多佐相当程度地肯定了法官的主观作用，只是认为应受到客观限制。
其实卡多佐在阐释很多概念和观点时也常常是带有个人的价值观念。在主观和客观的问题上（包括很多其他的相互对应的概念）卡多佐似乎总是含糊的，他在寻求一种平衡—— 各种利益、因素的平衡，这正是他的实用主义观，似乎是中庸和功利主义的，这得益于他多年的法官经历，使他的视角总是面对现实，而非理论家的闭门造车。
但我认为卡多佐真正得到世人敬仰的不仅仅是他意图达到的平衡，而是他运用了实用主义的哲学、社会学的方法来阐释这种平衡。唯一不足的是卡多佐的这种乐观是建立在将法官看成是才智卓越、秉性公正群体的精英意识之上，即使对他们加以区分，也是精英之间的表面区别而已，对这一点的不足将在下文中加以阐述。
卡多佐不仅认为法官判案时主观因素要受到客观标准的制约，而且他的“法官造法论”还存在诸多限制：受立法机关的限制；受遵循先例的限制。这也是贯穿全书的另一个主题。
卡多佐认为法官是法律空白的填补者，如霍姆斯所言“法官必须而且确实立法，但它们只是在间隙中这样做；它们被限制在克分子之间运动。”[18] 事实上卡多佐给与了立法机关相当的尊重，他告诫说“立法机关在重要程度上和法院一样，都是人民的自由和福利的最终卫士”。
[19]因此在谈到法官运用习惯方法创造规则时，他认为一旦习惯超出其作为某些既定的规则的检验标准而有塑造新规则的趋势之时，这种法律的发展应首先由立法机关来完成。他对于先例的认识也与此同，即遵循先例应当成为规则，而不是例外。
卡多佐的实用主义法律哲学使其观点既是进步的，也是有节制的。他尤其批判了从法官绝不立法的形式主义法学走向另一极端的法学观点，即法律从来也不是任何其他人制定的，法律就是法官所宣布的东西。
他从人们的经验出发认为：法律和服从法律是人们生活所肯定的事实，权利与义务的确定根本无需法院的介入，大多数人的人生都是有序地度过，而法律诉讼绝对是件罕事和灾难性的经历。再从司法的“全景图”来看，和“硕果累累的沃土”相比，法官可以造法的“这一片荒芜地带”（指法律的空白处）极少且日益狭小。
所以，这种对法律的认识不仅荒谬错误，而且毫无用处。由此，卡多佐从社会学的、现实主义的角度发现的法律的理性和确定性的一面（体现在社会生活中人们对法律这种属性的认同）使我们看到了司法创造性的制约。
现实世界是流变的，人类却在不断追求一种秩序，因为利益只有通过秩序和规则才能实现。法律承担了这样的重任，也因此法律具有了相当复杂的特性。
为了营造和谐、有序的规则世界，为人类在这个无序世界中找到一个安身立命之所，同时还要不违背宇宙运行的规则，法律必须是确定性的与非确定性的、理性的与非理性的、高贵的与世俗的、历史的与超前的、功利追求的与价值关怀的，由此，作为法律运行途径之一的司法也必然是复杂的，在遵循与创造、限制与自由的微妙平衡与互动中，法官们找到了自己的价值所在。
二、宏观及微观评价
（一）、宏观层面 卡多佐生活的19世纪末20世纪初是美国工业化、城市化高速发展的社会转型期，在农业社会中形成和发展的普通法显然不能满足变化的社会需要，法律需要变革。但是，严格遵守先例原则以及近代的政治理论又束缚了普通法管辖的领域的发展（在普通法系国家中，立法机关习惯不干预属于普通法管辖的领域，这些领域的发展主要通过法官“发现”法律来完成），[20] 因此，法官能否造法成为法律领域争论的核心问题。
卡多佐这部著作以“司法过程的性质”这样的主题回应了当时的热点问题。书中他明确了自己的观点即尽管承认法官受到限制，但法官创造规则是不容置疑的现实。
为证明其观点，卡多佐对各种法理学派的理论学说展开评述和批判。其中霍姆斯、格雷、罗斯科·庞德三位法社会学的代表人物对他有着根本方法论的影响。
全书通篇洋溢着实用主义、功能论的色彩，法官必须像立法者一样从经验、研究和反思中获取他的知识； 简言之，就是从“生活”本身获取。社会福利和需求成为根本的评价标准。
毫无疑问，这种注重实用的法律思想使卡多佐站在了时代的前列，并被列为法律社会学的代表人物之一。当然卡多佐并未狭隘地只看到时代的先锋思想，他深厚的学术背景使其对其他学派如自然法学派、形式主义法学派、历史法学派、极端的现实主义法学有着深刻的理解，并加以批判地继承而不偏颇。
尤其是他还特别关注大陆法系法学发展，发掘其优点，并通过将两法系相比较，找到区别和联系，以论证自己的观点。 除了诸多法官、法学家的经典论述，卡多佐身为资深的大法官，其司法实践是其思想的重要源泉。
因此，大量由他或其他法官经手的已成为美国司法史上的经典案例穿插于全书的论证中。这些直接涉及重大社会问题的案例的引用和深入阐述使他的论证更加有力，更体现其思想的现实价值，使其著作避免了纯思辨的晦涩。
因此，尽管卡多佐认为他对“司法职能的看法其实根本谈不上突破，甚至缺乏新意，这正是法院在几个世纪的普通法发展过程中做事的方式”[21] 但这不能阻碍这本著作成为法理学的经典之作。卡多佐是法律变革的推动者，但他又不是激进的，在强调法官造法时他也关注了司法的诸多限制：对立法者的尊重、对先例的遵循、避免主观臆断。
他是进步的，也是温和的，也许这也是其实用主义观的鲜明特点吧。
（二）、微观层面 对一种思想、理论的评价如果是客观的、全面的就必然是辩证地批判。任何观点都不可能十全十美。卡多佐这本见微知著的讲演集同样面临着各种局限性带来的痼疾。
1、卡多佐深受19世纪末20世纪初的实用主义思潮的影响，对利益法学、法社会学理论的接受和理解使他捍卫了法官造法论，这一观点后来成为正统的观点。通读全书可以看出其“造法观”的要害是“社会利益”（其他地方被称之为社会需要、社会正义）标准。
尽管这个定义不甚明确，或许其本身就不具明确特质，但我们仍然可以从中体会卡多佐倡导的社会价值观取向和社会总体利益的平衡。但是他忽略了一个相对应的概念，即在一味地强调社会利益的同时，个人利益、个人正义又置于何处。
如果社会利益是指绝大多数人的利益（代表全体利益是不现实的），那么，这种绝大多数人的利益与少数人的利益又如何平衡？其关系是什么？难道多数人的利益就是正义的真谛吗？就代表真理吗？尽管法官可以造法，但是不同于立法机关的抽象的整体的权衡，司法面对的是具体问题，是个案，关乎当事人的个体利益诉求，此时，司法机关又如何在案件对个人正义的维护和案件的社会效应的两难中选择？尽管我们认为大部分时候法官可以兼顾两者，但是当面临冲突时，如果法官放弃了个人正义，是否就放弃了司法本身的性质；若放弃了社会正义，那么判例法的发展又从何而来？立法和司法的理念和性质的不同似乎成为判例法系矛盾的、无法克服的难题，对于这些无法忽视的问题，卡多佐没有回答。谈到这里，不禁令人想到东西方制度进程的差异。
19世纪末20世纪初的西方社会已从崇尚个人绝对自由的自由资本主义向垄断资本主义过渡，各种社会矛盾趋向激化，作为对其回应的更强调社会正义、个人自由限制的法社会学由此产生似乎顺理成章。当代中国正处在社会的转型期，旧的利益结构急剧变动，新的利益结构正在形成，社会问题层出不穷，但同时，我们的法律传统本身就缺少对个体价值的尊重，因此对个人利益保护的呼声也是不绝于耳，中国的法官们在面对这两种利益的冲突时又该怎样把握和协调，这似乎不仅仅是司法制度的问题了。
2、卡多佐的法官造法论另一个无法回避的问题就是法官运用各种方法创造规则是必然会遭遇主观和客观的正面碰撞。他已认识到在司法裁决中，这两者是交织的，并在该书多次就此问题展开相当精彩而坦率的，渗透着实用主义味道的评述。
总的说来是“在必然的包含个体主观因素的现实下，优秀的法官必须争取做到客观，避免主观臆断”。在卡多佐温和的阐述中，仔细品味，似乎仍有问题让我们无法释怀。
比如，他认识到法官往往“只是一个群体——因为偶然的出生、教育、职业或同胞这些因素，我们才在这群体中获得了一个位置——的精神……任何心灵的努力或革命都不能完全、也不能在所有时刻推翻这些下意识的忠诚的绝对统治……只要人性还是现在这个样，这些忠诚就永远不会被完全消除。”[22] 他还认为“法官的训练，如果伴随所谓的司法品性，会在某些程度上帮助他从个人的喜好中解放出来，会扩大他下意识忠诚——这是正当的——的群体的范围。
” [23] 但是，他讨论的只是法官在气质和方法上的差异，这种认识并不能解释后来发生的“隔离即平等”与“隔离即不平等”的反复等诸如此类的问题。这些判决的差别难道只是方法、气质的问题？如果答案是否定的，那么对法官个人价值观的束缚有来源于何处呢？卡多佐对自己所属的群体的“平均价值”是不是太津津乐道了？又如，卡多佐在谈到社区观念与法官个人观念有冲突时，认为尽管法官有义务服从社区标准但“这并不意味在提高通行的行为水准上，法官是无能为力的。
在这样或那样的活动领域内，都可能会生长出与一个时代的情感和标准相对立的做法，如果不将其驱逐，他就有盘根错节的危险。”[24] 法官要在“正人君子的习俗道德”中寻找公认规范。
但是卡多佐没有明确“正人君子”“习俗道德”的标准，尽管他本无意进行法哲学的解说，况且这个问题本身就极具理性思辩，但是在他含糊而务实的论述中，我们可以体会到他的“正人君子”的道德不过是他本人的价值观的委婉说法。他将头脑中预设的正人君子的价值观的精英理念视为当然的正确。
那么，在他精英意识下展开的论述就难以有说服力。进一步思考，法官造法较立法者制定法更具个人英雄主义色彩，法官虽是“精英”，但也是人，其个人主观力量被滥用的危险、司法权力膨胀的问题必然会削弱司法的权威及其对伸张社会正义的初衷。
对于这些涉及司法制度本身的局限性问题，卡多佐应该明白，但他也许是考虑到进一步的探究会抵消“法官造法观”的影响力而放弃了思考。这种更深度理论思索的薄弱和欠缺后来成为诸多法学家批判的对象。
三、启示 卡多佐一生著述不多，但这本《司法过程的性质》为他赢得巨大的声誉，并与霍姆斯的《普通法》并列为美国的法律名著。全书以司法裁决的过程小处着眼，却揭示了普通法下司法制度的一个巨大的变革，但是，“他既不是要对哲学概念进行抽象分析，建立系统的思想体系，也不是要为解决一切案子提供万能方案，他实现了自己真正的意图：对司法审判做出有益的阐述。
”[25]也许他的结论并不符合中国的法律传统，适合中国司法制度改革，但是其论证过程中对法律的理解、方法论的运用、对人性的深刻洞察及对人的悲悯情怀已彰显一代大法官的心胸和视野。他为当今法理学界盛行的法律社会学、法律实用主义提供了范本，从而我们可以看到社会学方法怎样使法律的功能性得以突显，并在司法创造中运用；我们也可以由此得出法律绝不是孤立的、封闭的，法学也不是象牙塔中钻营出的产物，法律更是世俗的、社会的，法学家们应看到法律这种特性而转变固有的、僵化的思维模式并将法学于其他社会科学相结合，多层次、多角度地探究法律真相。
法官、律师们就必须对形成和影响法律的社会、经济等因素有充分的认识，如同霍姆斯所言“只有熟悉法律的历史、社会和 经济因素的法官和律师，才能够适当地履行其职责” [26].如同本书译者苏力所言“该书篇幅不长，语言简洁，但是其视野开阔、含义深邃”[27].将近一个世纪的时间的灰尘并未掩盖其光辉，当代之人仍能捕捉到智慧的灵光为自身所借鉴。法系、制度之不同也丝毫不能减弱其理论的影响力，其思想的火花对有着博大精深传统的中国又何尝不是启迪，从而照亮当代中国的法制进程。
研究卡多佐法律思想、理论及其贡献的学者，有的发现了他重实用、功利，而另一些认为他追求法的道德性，偶尔还至善至美，有理想主义倾向。 [28]无论怎样，就如同其传记作者所言“卡多佐为法律而生，法律也是他成名。
”[29] 通过对体现其核心法律思想的此书的解读和拷问，希望对促进中国法律文明的发展有所裨益。 [参考文献] [美]A·L·考夫曼。
卡多佐[M].张守东译。北京：法律出版社，2001，1。
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中央财经大学法学院·荣小红
