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论特殊防卫权的诠释及其构成要件_法学理论论文(1)

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论特殊防卫权的诠释及其构成要件_法学理论论文(1)
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内容搞要: 《中华人民共和国刑法》第二十条第三款规定特殊防卫权,从某种意义上讲,特殊防卫权是正当防卫权的一种特殊形式,两者之间具有包容关系,特殊防卫权具有正当防卫权应有基本特点外,还有自身特有特点。本文就其含义进行诠释,并对其构成要件进行论述。

《中华人民共和国刑法》第二十条第三款规定“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪,采取防卫行为,造成不法侵害人伤亡的,不属于防卫过当,不负刑事责任”,这是特殊防卫权的规定。特殊防卫权外国刑事立法中也有所反映,例如瑞士、德国。

特殊防卫权的设置,对于遏制和预防犯罪以及保护公民的人身利益,无疑具有十分重要的意义。这是我国刑事立法的一项重要成果。

论文关键词:特殊防卫权、构成要件、分析

一、 防卫权条款的诠释 为了鼓励公民见义勇为,惩罚犯罪,保护防卫人的利益,《刑法》第20条第3款规定了特殊防卫权,但是特殊防卫权设立条款的法律用语不规范、词意不明,在错综复杂的刑事案件中,特殊防卫权可能被滥用,不利于人权的保护。为此,我认为有必要对此条款进行阐释:

(一)何为“行凶”。 在《现代汉语辞海》中,“行”是“实际地做、表示行动”。

“凶”是指“杀人或伤害的行为”。“行凶”是群众性日常的用语,其内涵、外延不明确,语义含糊不清,可以是指以拳头打人或殴打他人、寻衅滋事等一般违法行为,也包括杀人、抢劫、强奸、绑架等犯罪行为。

对“行凶”的含义解释众说纷芸,第一种理解为“伤人”,第二种理解为“是指无法判断为某种具体的严重侵害公民人身权利的暴力犯罪的严重暴力侵害行为”。第三种是指 “故意伤害犯罪”,第四种理解为“使用凶器的暴力行凶”,还有的理解为是“伤害和杀人”等…..。

“行凶”不是法律术语,法律没有对“行凶”的含义明确地作出规定,而刑法上也没有“行凶”这个罪名,但刑事立法把“行凶”与“杀人、抢劫、强奸、绑架”等并列在一起,似乎有特殊的用意。笔者以为,第一种理解有失偏颇,“伤人”的“伤”字是指“伤害”。

而伤害包括肉体上和精神上伤害,根据刑法第20条第3款理解,伤害虽仅指肉体上的伤害,但“伤人”一词较口语化且内涵过宽,不符合刑法用语的规范性。第三种理解有局限性,若“行凶”是指“故意伤害犯罪”,那为什么不直接在条文予以规定呢?对社会危害性极大的“八类犯罪”即犯故意杀人、故意伤害致人重伤或死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪,刑法第17条规定了“已满14周岁不满16周岁的人,应当负刑事责任”,那刑法第20条第3款为啥不直接用“故意伤害致人重伤或死亡”。

又有特殊防卫权的防卫对象是针对明示暴力的犯罪行为, 虽然“贩卖毒品、放火、爆炸、投毒”社会危害性极大,但不是一定要通过明示暴力手段才能实现的,而立法者没有把“贩卖毒品、放火、爆炸、投毒”列入刑法第20条第3款中,这说明“行凶”有着深层的含义 。第四种的理解也不准确,对“行凶”的性质表明单一化即使用凶器,且暴力程度不明,若赋予被侵害人对此类不法侵害者实施特殊防卫,可能要牺牲不法侵害人的人权保障作为代价,这要损害刑法的公正价值,也违背人道主义精神。

第五种理解违反了语法逻辑,如果“行凶”包括“故意伤害”和“杀人”,那刑法第20条第3款为什么将“行凶”与“杀人”并列规定呢?“行凶”的含义应结合“暴力犯罪”与“危及”来诠释,“行凶”应是一种暴力犯罪行为,同时又危及人身安全的行为。从而不言得知,第二种理解较符合刑事立法精神的,但是还有不周到的地方,它还不能揭示“严重暴力”的“严重程度”,结合各家之言,笔者认为“行凶”是指故意实施足以对他人致命或严重危险到他人人身权利的暴力犯罪行为。

(二)对“杀人、抢劫、强奸、绑架”的理解。 刑法第20条第3款规定的“杀人、抢劫、强奸、绑架”是指四个具体的罪名,还是指犯罪手段与此四个罪名相同或具有同样犯罪性质的犯罪行为呢?有的学者认为这四种犯罪,既是指具体罪名,也可以指四种形式的犯罪手段。

笔者以为,这里的“杀人、 抢劫、强奸、绑架”应是指四种形式的暴力犯罪手段,例如,用麻醉方法强奸、刑法第267条规定的抢劫罪(携带凶器抢夺)等,这些犯罪不会危及生命安全,如允许实行特殊防卫权,有悖于立法宗旨。如果是指采用四种手段所实施的触犯刑法规定某个具体的罪名,那么应对“杀人、抢劫、强奸、绑架”作广义的理解。

一、“杀人”不仅仅指通常意义的杀人,还应包括胁迫被害人当面采用放火、爆炸、投毒等手段杀人的行为,这里为什么要当面胁迫呢?如不是当被害人的面采用放火、爆炸、投毒等手段杀害被害人,无法明确暴力犯罪是否正在进行,那无法正确地把握防卫适用的时间,可能造成事前防卫或事后防卫。 第

二、“抢劫”不应仅理解为对一般财物的抢劫,还应包括对象是特殊物品、违禁品的抢劫,例如《刑法》第127条第2款规定的抢劫枪支、弹药、爆炸物罪,第121 条规定的劫持航空器罪,第122条规定劫持船只、汽车罪。 第

三、关于“强奸”,不仅仅包括第236条第1款的强奸罪,还包括第241条第2款规定的对收买被拐卖妇女进行强奸的行为。 第

四、对于“绑架”,不应单指《刑法》第239条规定的绑架罪,还应包括用绑架的手段实施的其他罪,如《刑法》第240条规定的采用绑架的手段实施的触犯的拐卖妇女、儿童罪。第

五、对四种犯罪作广义的理解,还应明确到其他性质的犯罪向此四种犯罪转化的情形,《刑法》第238条第2款规定的暴力非法拘禁致人死亡转化为杀人罪,第241条第2款规定的强奸罪,第269条规定的转化型抢劫,但不包括第267条第2款规定的携带凶器抢夺转化为抢劫罪。第267条第2款规定的抢劫罪,这是刑事立法上特殊规定,此罪没有明显暴力,故不应赋予特殊防卫权。

(三)、对“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”的诠释。 第

一、结合国外法和刑法第20条第3款规定的立法精神来看,“人身安全”中所指的人身权应包括为“生命权、身体权、贞操权”等。 第

二、“其他”何指?这里的“其他”应是除了“行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架”之外的暴力行为,因为同一法条中不会出现两处具有相容关系的概括性词语,否则就应当合并“同类项”。“其他”是对刑法条文中规定的具体暴力犯罪的罪名的省略和概括,这是刑事立法的一种手段,要想把特殊防卫权的对象一一列举出来,是不符合实际的,是不现实的,可以遵循一般性原则来规定。

但其范围是明确的,立法者在条文中列举了杀人、抢劫、强奸、绑架等四个有代表性的暴力犯罪的罪名,用一个包容性词语“其他”以表示对没有穷尽所有的暴力犯罪罪名的省略与概括。同时,法条中列举了有代表性的四个暴力犯罪的罪名是对“其他”所概括的内容的提示。

另外,“其他”的暴力犯罪程度应达到了严重危及人身安全的程度。 我个人认为,“其他”应包括《刑法》第123条规定的暴力危及飞行安全罪、《刑法》第226条规定的强迫交易、《刑法》第234条规定的故意伤害罪、《刑法》第237条第1款规定的强制猥亵妇女罪、《刑法》第238条规定的非法拘禁罪、《刑法》第242条第2款规定的聚众阻碍解救被收买的妇女、儿童罪、《刑法》第293条规定的寻衅滋事罪、《刑法》第307条第1款规定的妨害作证罪、《刑法》第316条第2款规定的劫夺被押解人员罪、《刑法》第317条第2款规定的暴动越狱罪 、聚众持械劫狱罪、《刑法》第333条第1款规定的强迫卖血罪、《刑法》第353条第2款规定的强迫他人吸毒罪、《刑法》第358条第1款规定的强迫**罪等等。

三、“严重危及”如何把握?“危及”是“有害于或危险到”之意。在刑事司法实践中,“危及”应是指不法侵害可能损害到防卫人的人身安全,而不是以己经损害到防卫人人身安全作为衡量标准,这里的“危及”是或然性概念,不是己然性概念。

我国是根据主客观相统一的归罪原则,要正确把握“危及”涵义,应结合主、客观相统一的原则且还要看暴力行为的严重性之强度。“严重”与“危及”不可分离,“严重”修饰暴力手段的强度性质,严重判断标准应以防卫人所处形势进行判断,即“防卫人正遭受着致命伤害或生命安全的紧急威胁”为标准。

另外,犯罪的暴力程度,一方面可以根据暴力的性质来认定,如行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架等,通常是暴力形式表现出来的。另一方面还可以根据暴力行为的后果来认定,这就结合刑法规定的法定刑幅度来认定,如果法定最低刑是三年以上徒刑的,可以说明这些暴力犯罪是达到严重的程度,如果法定最高刑是三年以下徒刑的,可以说明这些暴力犯罪是未达到严重的程度,是轻暴力犯罪。

例如,《刑法》第257条规定的暴力干涉婚姻自由罪、《刑法》第277条规定的妨害公务罪、《刑法》第247条规定的暴力取证罪、《刑法》第256条规定的破坏选举罪。“危及”如何掌握呢?“危及”是修饰暴力行为后果的程度。

在主观上,“危”足以让防卫人感到危险将来临且惊惶失措。在客观上,“危”有可能转化为损害“现实”的紧迫性。

要掌握“危及”的涵义,根据如下公式即可,损害的现实可能性+紧迫性=“危及”,也就是说,如果某种暴力犯罪的存在足以使法律所保护的人身权利随时遭受不可能挽回的损失状态时,那么可以说这时人身权利所遭受的暴力侵害是处严重危及状态。 第

四、“暴力犯罪”的诠释。“暴力”是指不法侵害人对防卫人的人身进行打击或强制。

刑法规定暴力犯罪的罪名众多,不可能是每个暴力犯罪的都可以实行特殊防卫权,否则损害刑法的公正价值目标。这里“暴力犯罪”是特定暴力犯罪行为且是能通过有形的形式表现出来的( 明示的暴力),这暴力犯罪行为必须达到了严重危及人身安全程度时,才可以允许防卫人对不法侵害人行使特殊防卫权。

如果不法侵害人不是通过明示的暴力方法进行侵害的,防卫人不能得知侵害行为是否严重“危及”人身安全,一般不能适用特殊防卫条款,只能适用普通防卫权即正当防卫权。另外,这里的“暴力犯罪”的犯罪形态应是未遂状态。

如果是犯罪完成形态的话,一方面这时的“暴力犯罪”的行为已停止,如允许防卫,也是事后防卫,这容易造成防卫人滥用防卫权;另一方面,如对某犯罪行为实行防卫权,则此犯罪是不可能进入完成形态的,否则失去了防卫人也没有所谓正当防卫的问题,例如杀人罪。

二、特殊防卫权构成要件 从某种意义上讲,特殊防卫权是正当防卫权的一种特殊形式,两者之间具有包容关系。要剖析特殊防卫权的构成要件,需在正当防卫构成要件的基础上进行。

特殊防卫权具有正当防卫权应有基本特点外,还有自身特有特点: 第

一、保护对象的限制性,特殊防卫权所保护的对象仅仅限于保护公民的人身安全,而不是国家利益、公共利益或财产权利等其他非人身安全的权利。 第

二、防卫对象的特定性,特殊防卫权的防卫对象仅限于对正在进行的诸如行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架及其他等严重危及人身安全的暴力犯罪。 第

三、防卫限度无限性,防卫人在进行防卫时可以造成不法侵害人伤亡的,不必要求防卫行为与不法侵害的程度相适应。 第

四、防卫权的合法性,特殊防卫权是法律赋予公民保护自己人身权利的一项私力救济权。 第

五、防卫后果的免罚性,防卫人对不法侵害人进行防卫时,不管其对不法侵害人造成何种后果,都享有不承担刑事责任。 关于特殊防卫的构成要件,在法学界存在着好多种观点,目前主要有三种不同的观点: 第一种观点认为,特殊防卫权的成立条件应当有以下三个方面:

(1)防卫的范围,必须是针对行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪;

(2)防卫的时间,必须是正在进行的不法暴力侵害

(3)防卫的对象,必须是不法侵害者本人。 第二种观点认为,特殊防卫权的成立应当具备以下三个条件:

(1)防卫人针对的是严重危及人身安全的犯罪,主要是暴力犯罪;

(2)防卫的主体是任何公民;

(3)防卫人杀伤不法侵害人或损害其利益,仍是制止不法侵害的防卫行为。 第三种观点认为,特殊防卫的成立条件应当具备以下四个方面:

(1)前提——必须有某种特定暴力犯罪存在;

(2)时机——必须是某种特定暴力犯罪正在进行之时;

(3)对象——必须是针对不法暴力侵害者本人实施的;

(4)主观条件——必须具有防卫合法权益的意图,即必须是为了保护国家、公共利益、本人或他人的人身权利。 我认为,特殊防卫是一种特殊的正当防卫,其构成要素应与正当防卫构成要素相似。

第一种观点,虽然从防卫的时间和防卫的防卫的对象及防卫范围的三个方面反映了刑法第20条第3款的立法精神,但它仅仅考虑到特殊防卫构成的客观要件,而缺乏了特殊防卫的主观要件规定,我国正当防卫的构成是主观条件和客观条件的有机统一,那特殊防卫也不例外。第二种观点虽认识到特殊防卫成立的前提条件,掌握住特殊防卫的最主要特征即防卫人防卫的暴力犯罪是严重危及人身安全的,但忽视防卫主观目的是保护公民的人身权利不受侵害、防卫对象只能是针对不法的暴力侵害者、防卫时机是暴力犯罪正在进行之时。

第三种观点能全面地反映特殊防卫与正当防卫构成要件的异同点,但其主观条件的内容过宽,不能严谨地表达刑法第20条第3款与第1款区别的旨意。 综合上述分析的基础上,我根据防卫的意图、防卫的范围、防卫的对象、防卫时机等方面来分析一下特殊防卫的构成要件: 第

一、 在防卫意图上,防卫人必须是为了使本人或他人的人身安全免受特定的暴力侵害,这是特殊防卫成立的主观要件。防卫意图的有无,决定特殊防卫的成立与否。

防卫意图内容有二,其一是认识因素(防卫的认识),其二是意志因素(防卫的目的)。防卫的认识的基本内容包括:

(1)对暴力侵害性质的认识;

(2)对暴力侵害的现实进行性的明确认识;

(3)对暴力侵害者是何者的认识即防卫的对象是谁;

(4)对暴力侵害的危及性认识等。 防卫的目的包括直接目的和根本目的两个层次,直接目的是制止正在进行的暴力侵害,根本目的是为了保护自己的人身安全。 第

二、在防卫范围上,防卫人针对的是严重危及人身安全的特定的暴力犯罪。 第

三、在防卫时机上,暴力犯罪正在进行之时。所谓正在进行,是指暴力侵害已经开始、尚未结束的行为状态。

如果暴力侵害尚不存在或已终止,均不能实施特殊防卫。暴力侵害已经开始应如何认定?在刑法学界上存在着三种观点:着手说、进入现场说、折衷说。

相比较来讲,折衷说较为合理且较符合刑事立法精神。目前,折衷说已成为实务界的通说,笔者也同意折衷说。

那么,对行为终止又如何认定呢?目前主要存在着观点:一是行为完毕说,二是离去现场说,三是事实继续说,四是结果形成说,五是排除危险说。上述五种观点各有千秋,我倾向排除危险说,但排除危险说还有失偏颇。

例如,甲男路遇同村的乙女,顿起淫心,甲强行奸淫了乙。事后,甲起身欲离现场时,乙声明要告发甲,甲持刀威胁说:“我还没过隐呢,你想告我,没门”。

在此案中,如果采用行为完毕说、结果形成说,此时乙不能对甲实行特殊防卫,不利于保护乙的人身安全;如采用事实说继续说,而甲的强奸行为已完毕,而事实上又不能断定甲是否继续有强奸行为发生,不利于乙把握防卫时机;如采用离去现场说,可能是事后防卫了;如采用排除危险说,可以实施特殊防卫,但此时的危险认定是仅凭防卫人主观认识来推定,而缺乏进行防卫的现实性,有悖于我国刑法主、客观相统一的归罪原则。 我以为,应借鉴德、法、日、意等国刑事立法精神,采用“现实危险说”,例如意大利《刑法典》第52条规定“为了维护自己或他人的权利免遭非法侵害的现实危险而被迫实施行为的,只要其防卫行为与侵害行为相对称,不受处罚。

”日本《刑法典》第52条规定“面对非法侵害的现实危险,为保护自己或他人权利免受侵害而被迫实施行为的人,在防卫与侵害相对称的情况下,不应受到处罚。”所谓“危险”是指暴力侵害对于人身权利造成危险性,且通过对暴力侵害人造成一定人身损害可以予以排除,而不是已经发生危害结果或不能通过合法的防卫予以排除的危险。

“现实性”是指危险不立即排除就会从或然性状态的转化为已然性状态。在上一案例中,从甲的言语及行为表明,甲有可能再次进行强奸,甚至有可能杀人灭口。

乙所处的危险有现实性,可以对甲实行特殊防卫权。 第

四、在防卫对象上,特殊防卫必须是针对不法的暴力侵害者本人。特殊防卫的目的是在于排除和制止暴力侵害,由于暴力侵害是通过行为人的身体外部动作进行的,制止暴力侵害就是要制止暴力侵害人的行为能力。

因此,特殊防卫的防卫对象只能是暴力者本人。对于无刑事责任能力人(精神病人或未成年人)能不能实行特殊防卫,刑法学界存在着两种观点:肯定说与否定说。

肯定说认为,不法暴力侵害中的违法不包括行为人主观方面及其责任能力的内容,只要行为人的行为对法律所保护的权益有现实的危害性,就属于不法侵害;精神病人和未成年人的不法侵害,与有责任能力人的不法侵害并无本质的区别。否定说认为,精神病人和未成年人的侵害行为不属于不法侵害,对其一般不能进行防卫。

我认为,二者的观点都有偏颇,对此类案件不能一概而论地采用肯定说或否定说,应结合防卫人的主观认识来处理。从原则上讲,对无责任能力人的侵害行为,一般可以实行特殊防卫。

如果防卫人明知侵害者是无责任能力的人并有条件逃跑等其他方法避免或制止侵害时,则不能实行特殊防卫,换言之,防卫人这时采取的救助措施是刑法上所讲的紧急避险;如果防卫人不知侵害者是无责任能力人,应允许实行特殊防卫。有社会就存在冲突,对于冲突的解决仅靠国家来执行是不行,且不现实,国家必须把某一项权利赋予公民用救助以稳固社会的安定。

特殊防卫权的设立,无疑是我国刑事立法的进步,但是特殊防卫权的滥用可能破坏刑法的机能,不利于人权保障。本文的阐述,正是目的之所在。

参考文献:.见法律出版社1998年版的丁慕英、李淳、胡云腾主编的《刑法实施中的重点难点问题是研究》.见刘艳红著《李植贵的行为是否正当防卫-关于“行凶”的一 次实证考察》,律出版社2001年2版的陈兴良主编的《刑事法判解》第3卷。.见司明灯著的《论特殊防卫的构成要件》,中国检察出版社2001年5月版马松建、史卫忠主编《刑法理论与司法认定问题研究》 .见陈兴良著《论无过当之防卫》,方正出版社2000年版的《刑法争鸣》第二辑.见王作富、阮方民著《关于新刑法中特别防卫权规定的研究》,方正出版社2000年版的《刑法争鸣》第二辑 .见屈学武著《正在行凶与无过当防卫权-典型案例评析》,法律出版社2000年4版的陈兴良主编的《刑事法判解》第2卷。

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浅谈防卫过当的罪过形式_法学理论论文(1)
发布时间:2023-01-20
论文关键词:浅谈 防卫过当 罪过形式论文摘要:对于防卫过当的罪过形式,目前在理论界存在着诸多的争议,准确地界定防卫过当的罪过形式,对于准确地认定防卫过当,给予过当防卫人适当的惩罚,以及全面准确地理解和把握罪刑相适应原则等......
防卫过当罪过形式探讨_法学理论论文(1)
发布时间:2023-01-19
【摘 要】关于防卫过当的罪过形式,国内外立法与理论上都有很大争议,但通说认为防卫过当的罪过形式不可能包含直接故意。本文在研究直接故意和防卫过当之“防卫目的”的基础上,认为防卫过当的罪过形式在不法侵害人对防卫人实施了连续侵害的......
战略成本管理及其主要分析方法(1)-成本管理论文(1)
发布时间:2022-10-09
战略成本管理(Strategic Cost Management,简称SCM)指 会计 人员运用专门 方法 提供 企业 本身及竞争对手的 分析 资料,帮助管理者形成和评价企业战略,从而创造竞争优势,使企业有效地适应外部持续变化的环境,亦可表述为“不同战略选......
《侵权责任法》的解释论与立法论(1)论文
发布时间:2023-08-06
《侵权责任法》的颁布实施是我国民事立法中的一件大事。对于立法者来说,这标志着民法典编纂的阶段性立法任务的完成;对于执法者来说,它意味着今后的任务将是对法律条文的正确理解和适用;对于学术界来说,它意味着什么呢?张新宝教授明......
中国法律解释现代化构建_法学理论论文(1)
发布时间:2023-02-28
[摘要]法律解释的目的是为了更有效地适用法律,而目前的法律解释呈现出“立法化”倾向。中国的法律解释的现代化应该一元多级化,不是各级法院而是各级法院的法官对具体案件作出的具体性解释。 [关键词]法律解释 司法解释 法律解释现代化......
论基于法律适用层面的意思自治诠释(1)论文
发布时间:2013-12-18
【论文关键词】意思自治原则 可预见性 排除规则 论文内容论文摘要:在国际民商事诉讼或仲裁中,有时候会遇到当事人没有选择法律或者当事人虽然选择了法律但其所选择的法律没有得到适用,这有违于当事人意思自治,也有违于法的正义。所......
论战略成本管理及其主要分析方法-管理学论文
发布时间:2023-05-12
战略成本管理(StrategicCostManagement,简称SCM)指会计人员运用专门方法提供企业本身及竞争对手的分析资料,帮助管理者形成和评价企业战略,从而创造竞争优势,使企业有效地适应外部持续变化的环境,亦可表述为“不同战略选择下如何组......
浅论死亡权的特点及我国死亡权的立法设计法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
摘 要: 人应当享有死亡的权利。本文从死亡权所赖以存在的理论依托和宪法根据入手,对死亡权的特点与我国死亡权的立法设计做了浅要分析。论文关键词: 死亡权;权利虚置;立法设计中图分类号:DF90•0 文献标识码:A 与出生权一样......
社会性别的法律建构及其批判法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
【内容提要】性别等级是在人类社会进化的过程中,主要由男权文化不断解释与不断塑造的结果,社会性别这一概念是探求这一原因最好的分析工具。 原初社会“男耕女织”的性别分工成为家庭关系与公共关系的分野。在公共关系中,男人在自利心的......
雇主责任构成要件之我见(1)论文
发布时间:2023-08-05
文章的开始,先选取两个案例,一则发生在美国,一则则是国内的例子。先讲美国的例子:有一位货车司机路维,驾驶着一辆大型拖车在高速公路上行驶,撞上了一辆因机械故障停在路旁的客货车,结果造成两个站在车边的乘客当场身亡,一名坐在车......
客家围屋建筑特征及其传统文化特色诠释
发布时间:2023-08-24
客家围屋建筑特征及其传统文化特色诠释 1 引言 客家http://wWw.LWlm.Com围屋,又名土楼,或者围龙屋。它独具特色,是中国建筑史上一朵绚烂的奇葩,在世界建筑之林也有一席之地,因而享有“世界建筑文化遗产”之美誉。然而,随着“水泥森......
浅论和谐社会残疾人宪法权利的特殊法律保护(1)论文
发布时间:2023-03-06
论文摘要:基于社会正义原则,我国对残疾人的宪法权利进行了特珠法律保护:,但随着社会的发展,这种特别法律保护机制难以充分保津残疾人宪法权利的实现,这不符合和请社会的本质要求。因而完善残疾人群体宪法权利特殊保护机制是和谐社会的......
论司法独立及其实现法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
【内容提要】建立法治社会,实现依法治国的伟大目标,离不开司法机关的独立执法。如何实现司法独立已成为社会关注的一大热点问题。本文从影响司法独立的外部关系、内部关系以及法官的身份、经济地位、素质等方面入手。着重分析了各种关系......
中国法文化传统的形成基础及其思考法学理论论文(1)
发布时间:2023-02-20
内容提要:任何传统的形成都有特定的基础。中国独具特色的法文化传统的形成便可从自然环境因素、生产方式因素与思维方式因素上找到理由。在法文化传统产生之时,自然环境因素占据主导地位;随着法文化的动态变迁,起决定作用的却是生产方......
简论阐释动词及其特征
发布时间:2022-12-21
提 要:阐释动词是动词中一个独立的语义类别。它的语义结构由两部分组成:某个具体动作或者状态(预设);说话人解释、评价该动作或状态(陈说)。阐释动词的这种语义结构决定它的一系列词汇语法特征。 关键词:阐释动词;语义结构;......
立法价值及其选择法学理论论文(1)
发布时间:2023-01-17
一、问题的提出 任何立法,只要是为了达成某种目标、为了解决一定问题,无论是民间立法还是国家立法,也无论是议会立法还是行政立法、司法立法,都会涉及立法价值问题。中国的立法价值是什么?即是说,我们站在立法者 的角度来思考和......
浅析国际法的概念及其体系构成(1)论文
发布时间:2023-07-09
【论文摘要】一般而言,国际法是与国内法相对的法律体系,由国际公法、国际私法和国际经济法三大分支所构成。为深入剖析国际法的内涵、外延及其体系构成,本文首先对国际法体系的内部构成及其与国内法体系之间的关系,在现有理论和实践的......
法治、合理性及其代价法学理论论文(1)
发布时间:2023-01-22
如果说当代西方学者探索法治问题主要是围绕法治与福利主义政策的矛盾,那么中国学者讨论法治问题主要是围绕什么问题呢?笔者认为,对于法治正在起步的中国来说,最重要的莫过于对法治中的合理性问题的理解。 一、理性的法治与"依法......
营业:商法上的特殊客体(1)论文
发布时间:2022-09-28
关键词: 营业/企业/商人所有权 内容提要: 营业(Gewerbe)是大陆法系国家商法上的特有概念,既可以指称客观意义上的营业财产,也可以指称主观意义上的营业活动。客观意义上的营业作为一项商法上的法律概念,区别于民法上的“集合物”的......
论语文数学相同的学科特点和教育特点及其特殊价值
发布时间:2023-05-21
语文是语言与文化的综合学科,是一门重要的人文社会学科,是人类文化的重要组成部分;数学是研究数量、结构、变化、空间以及信息等概念的一门学科,从某种角度看属于形式科学的一种。语文数学在人类学科之林中是两门特殊的学科,它们有......
当前农村涉枪涉爆案件的特点、成困及预防对策刑法论文(1)
发布时间:2023-08-07
开展“严打”斗争以来,江西省峡江县政法机关不断加大打击力度,开展了声势浩大的“缉枪治爆”专项活动,取得了丰硕的战果。到目前为止,共收缴各类猎枪、土铳、鸟铳二百余支,炸药20余公斤,雷管30多个,涉枪涉爆行政处罚70余人,批捕涉......
法治构造论法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
【内容提要】对依法治国内在构造及各构成要素之间的相互关系进行理性的价值定位,是依法治国方略实施过程中的一个方向性问题。权利主体与权力载体的关系就是法治社会的治者与受治者、法治主体与法治对象之间的关系。依法治国的主体只能是......
法律价值概念的解释法学理论论文(1)
发布时间:2022-11-14
对法律价值问题的研究已经引起了我国大陆法学界的重视,马克思主义法律价值论正在建设之中,有关或涉及法律价值问题的著作、教材和论文纷纷面世,形势可喜,但有待进一步研究的问题也不少。在这里,笔者仅就法律价值概念问题谈谈自己的认......
我国释明权制度之规范与完善法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
法官释明权最早是在大陆法系民事诉讼中出现的概念,其概念一般归纳为:在当事人的声明和陈述不充分、不明确或不适当时,法官促使当事人作出适当的声明和陈述、以及促使当事人举证的职权 .释明权是当事人主义诉讼模式融合职权主义诉讼模式......
论我国刑法中的无限防卫权
发布时间:2022-10-26
【关键词】正当防卫;无限防卫权;缺陷及完善 1.无限防卫权的含义 2.行使无限防卫权的条件 2.1行使无限防卫权必须是针对严重危及人身安全的暴力犯罪 行使无限防卫权必须是针对严重危及人身安全的暴力犯罪。例如行凶、杀人、抢......
论道德的法律支持及其限度法学理论论文(1)
发布时间:2023-08-07
道德与法律是两个有着广泛而深刻联系的社会规范系统。它们相互作用,彼此支持,维持着社会的生存和发展。在现实的层面上这巳是不争的事实。理论上所要讨论的是法律与道铬的关系的性质判断、道德与法律互动的内在机理、法律作用于道德的方......
法国民法上欺诈的构成条件_民法论文(1)
发布时间:2013-12-17
法国民法上的欺诈,是指使用狡猾的手段以使他人发生认识错误而决定订立合同。(1)法国民法典第1116条第1款规定:“如当事人一方不实施欺诈行为,他方当事人决不缔结契约者,此种欺诈构成契约无效的原因。”根据这一规定,欺诈须具备下列......
关于产权的理论法学理论论文(1)
发布时间:2023-08-13
当一种交易在市场中议定时,就发生了两束权利的交换。权利束常常附着在一种有形的物品或服务上,但是,正是权利的价值决定了所交换的物品的价值。提出权利束构成的形成与结合的问题比经济学家所共同探讨的问题更为重要。经济学家常常将产......
证人拒证权的成因及对策研究(4)法学理论论文(1)
发布时间:2023-01-22
事实上,我国古代就有人拒证特权的规定,儒家奉行,“亲亲相为隐”、“亲亲得相首匿”就要求直系三代血亲之间和夫妻之间,除犯谋反、大逆外,均可互相隐匿犯罪行为,而且减免刑罚。自汉以降,孔子所主张的“父为子隐,子为父隐,直在其中......
证人拒证权的成因及对策研究(3)法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
(五)确立证人不出庭作证的例外规定。法定情形主要指:①证人为未成年人;②证人在庭审期间身患严重疾病或者行动极为不便的;③证人住所及工作场所均远离开庭地点,交通极为不便,且其证言对案件的审判不起直接决定作用的;④经合议庭认......
论善意取得的构成要件
发布时间:2013-12-19
论善意取得的构成要件 论善意取得的构成要件 论善意取得的构成要件 [摘 要]善意取得的构成要件在我国法学理论界形成了四要件的通说,本文结合我国现有的立法状况,对善意取得的客体进行了详细的......
证人拒证权的成因及对策研究(2)法学理论论文(1)
发布时间:2023-08-05
二、对证人拒证不出庭的对策针对上述情况的分析,为完善证人作证制度可以采取相应的对策,从而保障证人出庭作证:(一).重申出庭作证是证人应尽的法律义务。证人出庭作证是证人应当履行的一个义务,目前法律只对此进行原则性的规定是不......
浅论侵权法中的防御请求权(1)论文
发布时间:2022-12-16
摘要: 《中华人民共和国侵权责任法草案》规定了八种侵权责任方式,其中排除妨碍和消除危险这两种责任方式可以合称为防御请求权。防御请求权源起于罗马法的役权保护思想,并逐渐扩展形成物上请求权制度。在自由权以及潘德克顿法学派的影响......
论法律责任的含义及其种类_法学理论论文(1)
发布时间:2023-02-23
【论文摘要】 法理学界在法律责任的含义及其种类问题上存在巨大分歧。搞清楚这个问题,对于研究经济法律责任的含义及其地位,具有重要意义。笔者认为法律责任是为了保护权利人的权利,应当由违反法律义务的行为人所承担的不利后果。法律......
历代典权特征略考/黄忠法学理论论文(1)
发布时间:2023-08-06
【论文摘要】史籍上关于典的最早记载最早可以追溯到西周。现代意义上的典权制度之雏形可能是从南北朝时期开始形成的。经隋唐、两宋、元的发展,至明、清时期,固有法上的典基本上已经成型:典与卖有了严格区分。但典与质的分界却是在民国......
阿尔都塞对毛泽东《矛盾论》的诠释及其局限
发布时间:2023-07-25
摘要:为了反驳当时教条主义地解读马克思主义的倾向,澄清黑格尔辩证法与马克思辩证法之间的差异,阿尔都塞对毛泽东的《矛盾论》进行了深入的研究和诠释。在《矛盾与多元决定(研究笔记)》中,阿尔都塞首次借鉴了毛泽东《矛盾论》中......
亟待法治建构的警察裁量权法学理论论文(1)
发布时间:2023-08-09
在现代社会之中,警察权与公民权之间的冲突与调和始终是立法者、实践者、公民和社会媒体普遍关注的基本问题。本案就是一例,在这里,警察查辑淫秽物品的权力与公民的隐私权和私生活不受侵犯之间发生了激烈的碰撞。由于警察权具有其他公共......
再论动产物权变动的生效要件(1)论文
发布时间:2022-10-07
关键词: 动产物权变动 生效要件 指示交付 现实交付 内容提要: 我国《物权法》第23条关于动产物权以交付为变动的生效要件的规定,统领各种类型的动产物权变动,其但书仅适用于动产抵押权、浮动抵押权、海上运输的指示单证及非基于法律行为......
民法上的正当防卫刍议(1)论文
发布时间:2022-12-29
论文摘要:本文对民法上的正当防卫的性质、构成要件等问题进行了初步阐述。基于民法和刑法的比较分析,本文认为对消极的不作为侵害,不得主张民法上正当防卫的成立,同时,民法上的正当防卫须在“不得已”的情况下才能实施。对于名誉、互......
再论建构有中国特色的社会主义法学法学理论论文(1)
发布时间:2023-03-13
文章认为,有中国特色的社会主义法学必须以邓小平建设有中国特色社会主义理论为指导,它具有与我国社会主义法制相适应、相辉映的实践特征、民族特征和时代特征。建构有中国特色社会主义法学,要科学认识六个问题或正确解决六种关系,即中......
立法学体系的构成(1)论文
发布时间:2023-06-05
研究立法问题的著述日渐增多,立法学作为法学体系的成员之一已成事实,这是中国法学和法制在近年间所获得的一大成就。我以为在这个新学科刚才崛起之际,就注意研究如何使它尽可能科学地发展,殊为必要。而研究它的体系构成,正是保障它得......
论税收犯罪的概念构成特征及基本类型_刑法论文(1)
发布时间:2023-08-05
一、关于税收犯罪概念的争议和评析 涉及税收方面的犯罪,作为一个罪群,在法律上和理论界存在几种不同的称谓。一是税收犯罪,这一称谓比较传统,它来源于传统的偷税罪和抗税罪;二是涉税犯罪,我国的税制改革以后,税收违法行为呈多样化......
我国释明权制度之规范与完善(2)法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
(3)实体利益的改变必须释明。即当事人的声明或陈述不适当、不充分,致使依证据显示其应得到保护的实体利益不能实现的,法院必须进行释明。这里的“实体利益”不同于“实体权利”或“诉讼权利”,而是从诉讼经济的角度所作的表述,它只......
正当防卫法律价值的理性思考刑法论文(1)
发布时间:2023-05-20
[摘要] 正当防卫制度经历了久远的历史沿革,完成了从个人本位到社会本位的嬗变。在法治社会的今天,为了促进人类文明的进步,正当防卫制度内含相互协调的多元的法律价值追求。但我国的正当防卫制度在整体构建上却存在法律价值缺失的问题......
谈和谐社会残疾人宪法权利的特殊法律保护(1)论文
发布时间:2013-12-18
摘要:基于社会正义原则,我国对残疾人的宪法权利进行了特珠法律保护:,但随着社会的发展,这种特别法律保护机制难以充分保津残疾人宪法权利的实现,这不符合和请社会的本质要求。因而完善残疾人群体宪法权利特殊保护机制是和谐社会的当务......
论物权法定原则法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
物权法定原则是物权法的一项基本原则,它的产生和发展有其必要性和客观依据,但随着社会的发展,为了更好地发挥其作用必须予以必要的完善。 一、物权法定原则的历史发展及其含义 物权法定主义源于罗马法, 在《罗马法大全》中承认具有物权......
黑客现象及其法文化意蕴法学理论论文(1)
发布时间:2023-08-09
一、黑客的概念:“闯入者”还是“破坏者” 要研究黑客问题,首先就必须明确什么是黑客,只有比较准确地把握了“黑客”(注:“黑客”一词的起源及形式都十分民间化,这决定了它最终只能是一个文化上的概念,只能具有法律文化上的意义。......
浅谈正当防卫制度_民法论文(1)
发布时间:2023-01-26
内容摘要正当防卫是我国刑法的一项重要法律制度,是正当行为的一种,是法律赋予公民同违法犯罪行为作斗争的一种重要权利和手段,是法律赋予公民在国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利受到不法侵害时可采取的正当行为。其目......
美国的法治经验及其启示法学理论论文(1)
发布时间:2023-01-01
美国是世界上最大的市场经济国家,也是西方法治国家的典型代表。本文作者利用赴美考察的机会进行了司法专题调研,形成的总体感觉是:美国市场经济的成功,尽管是多种因素综合作用的结果,但其法律制度的有效运作却是一个起基础作用的因素......
犯罪构成与人权保障_刑法论文(1)
发布时间:2023-01-22
罪刑法定原则是刑法的基本原则,它在保障人权方面具有重要的作用。刑法是通过对具体犯罪行为特征的描述(即犯罪构成[①])及其法定刑的轻重设置来体现罪刑法定原则的精神。刑法就是规定犯罪与刑罚的法律,它对犯罪的规格、刑罚的适用都进......
《利维坦》及其当代之诠释
发布时间:2023-08-08
" 动荡不安的时代,往往也是不同思潮竞逐最激烈的时刻,因为旧的思潮常常无法应付变动不居的情势。霍布斯(ThomasHobbes)正是一位身处于这样的年代的政治哲学家。霍布斯写于1640-51年的一系列著作,发挥了他罕见的天才,结合了当时欧洲......
简论资金成本及其计算-成本管理论文(1)
发布时间:2013-12-18
资金成本是资金所有权与资金使用权相分离的产物。资金成本是指企业从自身利益考虑在筹集和使用资金时所付出的代价,包括资金占用费和资金筹集费两部分。本文主要讨论用资成本。一般来说,资金占用费在借人资金的筹措上表现为利息;在自有......
债权人代位权的性质及适用_法学理论论文(1)
发布时间:2023-02-15
债权的实现需要债务的履行,债务的履行依赖于债务人的一般财产,如果该一般财产由于债务人的不当行为而减少,则可能危及债权人债权的实现。为保护债权人的债权,我国《合同法》第73条创设了债权人代位权制度。这一制度的确立,填补了法律......
浅析银行犯罪的趋势特点及防控对策_法学理论论文(1)
发布时间:2022-12-04
内容论文摘要:从银行诞生之日起,银行安全与保卫就像一对孪生子,也同时诞生了。随着经济全球化和金融国际化进程的加快,我国银行业加快市场化和金融创新步伐的同时,作为高风险行业由于诸多原因日益成为经济犯罪的首选目标,银行犯罪逐......
关于青少年犯罪的成因及预防的思考_法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
一 概 述 近几年,我国青少年犯罪问题日渐突出,青少年违法犯罪比例有所增加,犯罪性质暴力化、违法犯罪低龄化、团伙化,且在校生明显增加等一些新特点。青少年是祖国的未来和希望,他们能否健康成长,直接关系到祖国的命运和前途......
“物权法之争”与宪法解释_宪法论文(1)
发布时间:2022-10-06
论文关键词: 宪法解释/原则/冲突/物权法 内容提要: 文章以物权法草案的违宪之争为例,专门梳理了关于宪法解释的基本的理论预设、宪法解释的权力边界特别是对政治性争论的应有态度和对宪法条文冲突的解决方法。结合我国的宪法解释实践......
试论现代司法理念的内涵及其深化_法学理论论文(1)
发布时间:2023-08-07
一、理念及司法理念如果单从字面进行阐释,理念可以作理想、信念的理解,也可以作原理、观念的理解。可见,在不同的语境中,理念的含义会有所不同。本文的主旨是对现代司法理念进行探讨, 而司法是一种国家法律制度,因此本文中的理念的......
构建社会主义和谐社会需要培育权利文化_法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
中共中央《关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定》指出:在“民主法治、公平正义、诚信友爱、充满活力、安定有序、人与自然和谐相处的总要求”下,建设和谐文化,是构建社会主义和谐社会的重要任务。同时,将坚持民主法治作为必须......
知情权的法理分析法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
[内容提要]:本文属首次从法理学的角度对知情权问题进行了系统研究。首先在考证知情权的辞源、理论渊源和法律渊源的基础上,从法律关系的角度提出了知情权概念的新定义;然后,根据知情权的主体、内容和适用法律规范的性质不同,对知情权......
论法官的法律思维特性法学理论论文(1)
发布时间:2023-03-21
对于法官而言,应该具有不同于其他法律职业者的思维方式。法官独特的思维方式是法官职业技能得以存在的前提,是法官职业的自主性或自治性的强化剂,是法官职业伦理传承的保证,更是法官资格考试的主题,是获得法官头衔的必备素质。 ......
试论宪法解释(1)论文
发布时间:2022-12-07
论文论文摘要:宪法解释是指在宪法的实施过程中,由一定的主体对宪法的内容、含义及其界限所作的一种说明。宪法解释理论主要涉及宪法解释的概念、体制和原则,笔者在对上述概念梳理的基础之上,进而深化和完善宪法解释理论,以期为我国的......
论知识产权法的法技术特点(1)论文
发布时间:2013-12-18
摘 要 :知识产权法分为传统知识产权法和反不正当竞争法。两法的根本区别在于法技术构成上有差异。两法虽然都采用将他人的特定行为视为违法的法技术,但权利化、登记及权利转移均为传统知识产权法所特有,并且只有登记制度才能解决权利转......
发展权法理探析法学理论论文(1)
发布时间:2022-10-15
作者:汪习根 发展权作为一项基本人权虽已逐步为国际社会所认同,但长期以来,西方某些国家设置重重障碍阻挠发展权在全球的实现,甚至否认发展权的人权性质和人权地位,致使发展权问题成为当代国际人权理论和实践中一个存在严重分歧和......
罪犯婚姻权论法学理论论文(1)
发布时间:2023-02-04
罪犯(这里专指监禁刑罪犯)的婚姻权是罪犯权益中一项非常特殊的权利,它曾经是一个长期被尘封的权利,也曾经是一个被刑罚理论界关于其有无长期争论不休的权利。虽然2009年5月19日民政部《关于贯彻执行〈婚姻登记管理条例〉若干问题的意......
论慎用逮捕权法学理论论文(1)
发布时间:2023-03-24
逮捕是刑事强制措施中最严厉的一种,与公民权利保障有着密切的关系。由于我国当前司法实践中关于逮捕强制措施的实施在保障犯罪嫌疑人等(包括被告人,下同)人身自由权利方面存在诸多不足,如现行司法制度存在缺陷;司法人员执法理念陈旧......
论律师会见权_法学理论论文(1)
发布时间:2023-05-30
论文摘要我国《刑事诉讼法》自1996年3月17日修改、1997年1月1日实施后,律师提前介入刑事诉讼,这是对我国刑事诉讼法的一项重大修改,是我国民主法制建设的一大进步,也是我国刑事司法制度改革的里程碑,其意义深远,它不但体现了充分保......
浅论渎职犯罪的原因及预防_法学理论论文(1)
发布时间:2023-01-28
论文论文摘要:近几年来,行政执法人员渎职犯罪问题比较突出,不仅造成了重大的损失,而且严重危害了国家的执法活动和法律权威,因此,在打击和惩治的同时,如何在源头上解决或减少渎职犯罪问题,成为一个重要课题,具有重要的现实意义。......
论物权法定原则(3)法学理论论文(1)
发布时间:2022-12-10
3、全国人大法工委的物权法征求意见稿关于“物权法定主义”的规定是:第4条:物权的种类及其内容,由本法或者其它有关物权的法律规定。这一规定过于简单,而且不能传神地表达出物权法定的思想。对一些问题采取了回避的态度,很不明确。 四、......

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