2004年我国《宪法》第33条第3款增修了人权条款，规定:国家尊重和保障人权，宪法未列举权利的保障逐渐成为我国宪法学界争议的论题。我国宪法规定的公民基本权利还不完善，很多宪法学者一致呼吁通过修宪的方式使宪法未列举的权利上升为宪法权利，宪法未列举权利为这些权利提供了新的解决途径。认可宪法未列举权利对于保障公民的基本权利，完善我国宪法的权利体系，实现我国宪法和国际接轨都有着重要意义。
一、宪法未列举权利的概念
究竟宪法未列举权利指的是哪些权利?美国学者 Cooper认为，宪法权利有三种基本类型:列举权利，伴影权利和未列举权利。伴影权利指的是可以从宪法列举的权利或政治结构中合理推导出的权利，未列举的权利是指没有明确的或合理关联的宪法文本支持的权利。台湾学者李震山把宪法中的未列举权利划分为非真正之未列举权利、半真正之未列举权利和真正之未列举权利，国内学者王广辉也有类似李震山的这种划分，将宪法未列举的基本权利分为三类:真正未列举的基本权利、非真正未列举的基本权利、半真正未列举的基本权利。张薇薇将宪法权利分为宪法明示权利和宪法默示权利，认为未列举权利指的是在宪法规范中没有明示规定、使人之为人而必不可少的权利。它是宪法权利中的默示权利部分。她将宪法未列举权利的范围仅限于宪法中默示的权利。夏泽祥认为，凡是宪法中没有规定权利的内容和权利的名称的，该权利及应归入未列举权利之列。还有学者从实现宪法权利的现实条件方面来界定宪法未列举权利，认为当下中国宪法未列举权利是指那些本该得到保障和落实却由于现实条件的不充分而未能进行宪法列举的宪法权利。
宪法未列举权利的概念始于美国宪法第九修正案，将宪法权利分为宪法列举的权利和宪法未列举的权利。从其用词enumeration(枚举)来看，列举的权利仅指宪法和修正案中明确规定的权利，剩下的就是宪法未列举权利。从美国宪法的实践来看，即使Cooper认为的伴影权利也必须经过联邦最高法院大法官的解释才能成为公民的权利。笔者以为，宪法未列举权利指的是宪法文本没有明确规定的权利，包括可以从已列举的宪法权利中推导出的权利和无法从列举权利中推导出来但是对于公民必不可少的权利，前者称为默示未列举权利，后者称为真正未列举权利。
未列举权利的定义是以宪法中已列举的权利为参照，那么未列举权利是指宪法未列举权利之外所有的权利，还是指宪法未列举的基本权利?从美国联邦最高法院的实践来看，最高法院在确认未列举的权利是否值得保护时都要确认其基本性，宪法未列举的个人权利只有被认为是基本权利的情况下才会予以确认，比如结婚的权利，养育和指导教育孩子的权利，生育的权利，婚姻隐私权，避孕的权利，身体完整权，堕胎的权利，这些权利都被美国联邦最高法院视为基本的权利。从这些案例中，可以确知联邦最高法院将宪法未列举权利严格限制在未列举基本权利部分，宪法中未列举的个人权利只有被认为是基本权利的情况下才能得到确认。国内学者也认为宪法未列举权利应限于基本权的范围。所谓宪法未列举的权利，自然不能是宪法列举权利之外的所有的权利，而只能是指宪法列举权利之外且具有基本权利性质的那些权利。有些国内学者则直接称宪法未列举的权利为未列举基本权利。笔者以为，宪法作为国家的根本大法，其所规定的权利都是个人必不可少的权利，因而，应把宪法未列举的权利限于未列举的基本权利。
综上，笔者倾向于将宪法未列举的权利定义为宪法文本中没有明确规定的基本权利，包括默示未列举权利和真正未列举权利。默示未列举权利指的是通过宪法中已列举的权利可以推导出来的基本权利，真正未列举权利则指无法从宪法中已列举的基本权利中推论出来，必须依靠概括性权利条款的基本权利。
二、未列举权利的宪法文本模式
世界上很多国家在宪法文本中都有专门的条款规定宪法未列举权利，国内有些学者对这些条款也加以分类整理，王广辉将宪法未列举权利条款的形态分为:直接式、包含式和综合式。张薇薇将宪法未列举权利条款的形态划分为间接规范方式和直接规范方式。
笔者在分析各国宪法未列举权利条款的文本规定基础上，按照形式要件将宪法未列举权利条款划分为以下几种模式:
(一)仅规定宪法是对权利的不完全列举，肯定未列举权利的存在。这一表达模式以乌克兰宪法为代表，乌克兰宪法在第22条规定:由本宪法固定下来的人和公民的权利和自由，不是详尽无遗的。这一宪法模式并没有涉及宪法未列举权利和列举权利的关系，也没有提到宪法未列举权利的来源，只是间接地肯定了宪法未列举权利的存在。
(二)规定宪法中列举的权利不得否认和轻视宪法中未列举的权利。这一表达模式以美国宪法第九修正案为代表。美国宪法是最早对宪法未列举权利加以规定的成文宪法，第九修正案规定:本宪法对某些权利的列举，不得被解释为否定或轻视由人民保留的其他权利。和美国宪法有类似规定的还有:格鲁吉亚宪法第39条规定格鲁吉亚宪法虽未列举，但不排斥其他公认的公民的人权、自由和保障，根据本宪法可得出这些原则。吉尔吉斯共和国宪法第16条第2款规定:宪法中列举的这些权利和自由不应看作是对其他普遍公认的人的权利和自由的否定和贬低。土库曼斯坦宪法第16条第3款规定:宪法和法律中所列举的人的某些权利和自由不能被用以否定或贬低其他权利和自由。亚美尼亚宪法第43条规定:宪法中规定的权利和自由不是详尽无遗的，不得用来作为否定人和公民其他众所公认的权利和自由的解释。危地马拉共和国政治宪法第44条规定:宪法赋予的权利和保障并不排除未明确载入宪法的其他权利和保障，它们都是人的固有权利和保障。韩国宪法第37条第1款规定:国民的自由和权利并不因没有列举在宪法而被轻视。这一模式不仅肯定了宪法未列举权利的存在，将宪法权利划分成宪法中列举的权利和宪法未列举权利，并且对宪法列举权利和未列举权利关系进行了规定，不得以某些权利在宪法中列举这一事实而否认或者贬损宪法中未列举的权利。但是这一模式没有规定宪法未列举权利的来源，并且否定式的用词并不构成判断宪法列举权利和未列举权利的相互关系的充分文本依据。最典型的是美国学者对第九修正案中宪法未列举权利的争论， Barnett认为未列举权利和列举权利的地位相等的，第九修正案的目的是确保未列举的个人自然权利和权利法案中列举的个人自然权利受到同等保护。Williams认为第九修正案既没有要求未列举权利的司法实施，也没有禁止法院对未列举权利课以低于列举权利的地位。第九修正案要求的只是宪法中列举的某些权利不得被用来否认其他保留权利的存在，给予这些权利的尊重和保障不得低于宪法修正案制定之前所获得的尊重和保障。换言之，未列举权利的地位低于宪法列举权利。Joseph则认为，宪法未列举的权利可以分为基本的未列举权利和非基本的未列举权利，基本的未列举权利地位和宪法权利相一致，非基本的未列举权利的地位则要低于未列举权利。
(三)不仅规定宪法未列举权利的存在，并且规定了宪法未列举权利的来源。这种模式下的宪法有:爱沙尼亚宪法第10条规定:宪法所载入的权利、自由和义务不排除根据宪法的意思或与宪法相一致的，并符合人类道德、社会与民主法治国家的原则而定出的其他权利、自由和义务。秘鲁宪法第4条规定:本节确认的上述各项权利不排斥宪法保证的其他权利，也不排斥类似性质的、或从人的尊严、人民主权的原则、全社会的民主法制国家和共和制的统治方式派生出的其他权利。玻利维亚宪法第35条规定:本宪法宣布的声明、权利和保障，不得理解为对产生于人民的主权和共和政体的，未予阐明的其他权利和保障的否认。乌拉圭宪法第72条规定:本宪法所列举的权利、义务以及保障，并不排除人类固有的以及共和政体所产生的其他权利、义务及其保障。阿根廷宪法第33条规定:本宪法列举的宣言、权利和保障不得理解为否定其他未列入的但符合人民主权原则和共和政体的其他权利和保障。以上国家的宪法文本未列举权利条款明确列举出了其国家宪法未列举权利的来源，主要有以下几个来源:人类道德、人的尊严、人民主权原则、民主法治国家原则、共和政体原则，这一模式下，对宪法未列举权利的来源进行了限定，解释和推导宪法未列举权利不得违反以上原则。
(四)概括性权利条款，以德国、日本、我国台湾地区为代表，德国基本法第二条第一款规定:人人有自由发展其人格之权利，但以不侵害他人之权利或不违犯宪政秩序或道德规范者为限。旧本宪法第三十条规定:全体国民都作为个人而受到尊重。对于谋求生存、自由以及幸福的国民权利，只要不违反公共福利，在立法及其他国政上都必须受到最大的尊重。德国、日本宪法中概括性权利条款和前三种模式的不同之处在于:前三种宪法条款模式是列举权利和未列举权利的并列模式，德国、日本宪法中的概括性权利条款则将宪法列举的权利和宪法未列举的权利全部涵盖在同一条款中，并可以从概括性权利条款中推导出宪法未列举权利。我国台湾地区宪法中的概括性条款则不同，只包括宪法未列举的权利，其宪法第22条规定:凡人民之其他自由及权利，不妨害社会秩序公共利益者，均受宪法之保障。
虽然美国第九修正案对宪法未列举权利加以规定，但是在保护宪法未列举权利的实践中，美国法院更偏向于采用第十四修正案中的正当程序，不经正当法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由或财产，通过对自由的扩张解释来保障宪法未列举权利，Wade案中大法官即依据第十四修正案判定公民的隐私权应当包括终止妊娠的权利。美国宪法第十四修正案实质上发挥着概括性权利条款的作用。
在宪法列举权利条款无法推导出未列举权利时，概括性权利条款发挥着推导宪法未列举权利的作用，对于保障宪法权利体系的开放性和公民基本权利具有重要意义。
三、判断宪法未列举权利的具体方法
笔者试图在本文对未列举权利划分的基础上，按照默示宪法未列举权利和真正宪法未列举权利的分类，整合现有的判断未列举权利的方法。
(一)默示宪法未列举权利的判断方法。
默示宪法未列举权利的判断方法是指从宪法列举的权利推导出未列举权利的方法。从美国联邦最高法院的实践中可以发现，推导出默示宪法未列举权利的方法有两种。
1.必要权利推定。在Alabama案中，联邦法院法官运用了必要权利推定的方法来推导默示宪法未列举权利。NAACP是美国有色人种促进协会，总部位于纽约，在阿拉巴马州设立了分支机构。阿拉巴马州的法律规定本州外的法人在阿拉巴马州经营业务必须先到州政府秘书长处将法人章程注册，享有豁免权的除外，NAACP认为自己享有豁免权。1956年阿拉巴马州检察官起诉NAACP，认为NAACP在没有获得资格的条件下，其一系列活动对本州居民的财产和公民权利造成了无法弥补的伤害，要求其停止在该州的活动并驱逐出州。在听证会开始前，阿拉巴马州要求NAACP提供其在本州的成员名单和地址。NAACP认为州的做法违反了宪法保障的言论自由和集会的权利，并最终上诉到联邦最高法院。哈兰大法官认为，强制披露成员名单是对公民结社自由的限制，结社隐私权对于保障结社自由是必不可少的。沃尔特辛诺特阿姆斯将在这一案例中使用的未列举权利的推导方法称为必要条件推定，这一模式可以表达如下:
1)宪法授予了一项明示权利;
2)为了避免权利E变得无法保障或失去意义，权利D是必要的。
3)因此，法院可以推定权利D(尽管权利D在宪法中没有被明确规定)。
前提是当一权利是防止另一权利变得无法保障或失去意义的必要条件时，法院应当确认之。
2.权利伴影理论推定。Griswold v. Connecticut案中，联邦最高法院道格拉斯(Douglas)大法官创造性地运用权利伴影来推导宪法未列举的权利。上诉人Griswold是康涅狄格州计划生育协会的执行主任，上诉人Buxon是一名执业医生和耶鲁大学医学院教授，还是计划生育协会纽黑文中心的医学主任。他们向已婚人士提供避孕方面的信息和医学建议，因为违反康涅狄格州禁止使用药物、医学物品和手段避孕的规定而被处以罚金100美元。他们上诉到联邦最高法院，认为这一规定违反了美国宪法第十四修正案。道格拉斯大法官认为，过去的判例暗示权利法案的具体保障含有伴影，这些伴影由权利的列举所形成。多种多样的权利保障创造了隐私区域:第一修正案中的结社权中存在着这样一个伴影区域;第三修正案禁止军队未经主人允许在和平时期于任何房屋中驻扎，这是隐私的另一个方面;第四修正案规定了人民的人身、住宅、文件和财产不受无理搜查和扣押的权利;第五修正案的禁止自证其罪条款给人民创造了一个隐私区域，政府不得强迫公民承认自己有罪;第九修正案规定:本宪法中对某些权利的列举，不得被解释为否定或轻视由人们保留的其他权利。道格拉斯大法官运用权利的伴影推导出夫妻间隐私权的存在的这一模式，沃尔特辛诺特阿姆斯称之为最佳理由推定。这种权利推定模式表达如下:
1)宪法规定了明示性的权利E,E1,E2等等。
2)权利D将为利E,E1,E2等提供最好的、最具融贯性的理由。
3)法院必须确认被推定的权利D(即使权利D没有被明确规定)。
前提是如果某项权利能够为明示权利提供最好或最具融贯性的理由，那么法院必须予以确认。
(二)真正宪法未列举权利的判断方法。
真正未列举权利的判断方法在不同的法系国家有着不同的路径。
1.在英美法系，主要是以美国为代表，其方法是求诸历史。美国法院法官在决定权利是否是基本权利时，法官必须求诸传统和人们的良心来决定一项原则是否深植于其中并被视为基本的权利。美国学者Christopher则提出了优势证据方法。优势证据判定方法认为，决定一项权利是否属于人们保留权利，法官应当判断这一权利在宪法制定时是否被视为人们保留权利，或者现在是否进化为一项人们保留权利。如果优势证据证明在任何一个时期，人们都没有将其视为保留权利，那么这项权利就不是保留权利;如果优势证据证明在任一时期，这项权利被人们视为保留权利，那么这一权利就是宪法未列举权利。优势证据的来源主要有以下内容:(1)权利主张是否适合权利法案的整体结构和意义;(2)管辖该权利主张以及相关行为的联邦法律或州法律的地位;(3)这些法律的实施标准是什么;(4)相关行为的判例法的地位;(5)有争议的法律所禁止的自由的层次;(6)有争议的法律所要避免的可能社会危害的大小;(7)学术资料中所反映出来的对于该行为的学术观点;(8)人们对该行为的观点;(9)该权利主张是否与自然法原则相一致。
2.大陆法系国家和地区，比如德国、日本和我国台湾地区，则适用概括性权利条款来推导出宪法未列举的权利。德国和日本还稍有不同，德国以人的尊严来指引宪法未列举权利的推导，日本则是在对人的尊重的基础上以幸福追求权来推导出宪法未列举权利。德国基本法第2条第1款规定:人人有自由发展其人格的权利，但不得侵犯他人的权利或违反宪法秩序或道德律。这一概括条款作为一种权利源泉，它不断提供满足社会主体权利需求的根据与类型。在德国，基本权利不仅是主观权利，基本权利共同形成了客观价值秩序，约束国家机关的行为。在人的尊严的指引下，对于维护人的尊严不可缺少的宪法未列举的权利可以通过基本法第二条第一款推导出来。
日本宪法第13条规定:一切国民都作为个人受到尊重。对于国民谋求生命、自由以及追求幸福的权利，只有不违反公共福社，在立法及其他国政上都必须予以最大尊重。幸福追求权是对这一条款的概括。个人尊重是幸福追求权的依据，如同德国的人的尊严指引德国的基本权利。日本学界认为，概括性人权主要导因于近代人权的基本原理，即是人之所以为人，理所应当享有的权利的自然人权思想。对于日本幸福追求权的具体内容有人格利益说和一般自由说两种，人格利益说认为幸福追求权应当保护宪法中未列举的但与人格尊严密切相关的权利;一般自由说则认为幸福追求权保障的应当是人的一般行为自由。芦部信喜倾向于人格利益说，1969年发生的京都府学联案是目前日本最高法院唯一予以承认的宪法未列举权利，此案中确立了对宪法未列举权利肖像权的保护。芦部信喜的学生户波江二则主张一般自由说，认为幸福追求权除了保障名誉权、隐私权等和人格利益紧密相关的权利意外，还保障环境权、自我决定权等权利。在权利保障的适用上，宪法列举权利的条款应当优先适用，只有在宪法列举条款无法适用的情况下才可适用幸福追求权。
四、我国宪法未列举权利的判断标准。
宪法未列举权利的判断是困扰宪法未列举权利理论的难题，王广辉教授还提出了判断某一权利是否宪法未列举权利的两个维度:一个维度是主观方面，即在一个国家的某种发展程度下，社会大众是否产生了对这种利益的需求，以及基于这种需求而形成了要求加以承认与保护的愿望。另一个维度是客观方面，具体是指人们所主张的权利是否为其他国家的宪法以及国际性的人权法律所确认。宪法的目的在于保障人权，对于宪法未列举权利，当社会大众产生对某一权利的需求，并且这一需求得到大多数人的认可，在不影响其他公民权利的前提下，应当将其作为宪法未列举权利加以保护。国际人权公约，包括《公民权利和政治权利国际公约》和《经济、社会及文化权利国际公约》中规定的公民权利是具有普遍适用性的权利，也是各国宪法公民权利的最低标准，以可作为确定我国宪法未列举权利的客观标准。
刘茂林提出了是否属于中国宪法未列举权利有以下两条判断标准:第一，是否属于当下中国社会生存与发展的基本权利诉求，这一标准可以简化为中国宪法未列举权利的外延以国际人权公约中所列举的权利种类为限。第二，当下中国是否具备实现该宪法权利的现实条件。权利的保障离不开客观的现实条件，尤其是社会权的保障和各国的经济、政治、文化、社会发展水平密切相关，无视客观社会条件的权利无法保障，只会成为镜中花、水中月。所以，在判断我国宪法未列举权利标准是:公民对权利的需求、国际人权公约的规定和我国保障权利的社会条件。
随着社会的发展，宪法列举的权利已经无法满足保障人们权利的需求，基本权利的内容也逐渐增加，环境权、和平权、隐私权、知情权、媒体自由和媒体多元化、同性恋权、安乐死等新型权利不断出现。完善宪法未列举权利的保障已是保障人权的重要课题，只有确认对宪法未列举权利的保障才能更充分地保障公民的人权。
