对人民法院民事调解工作若干规定之理解（中） 对人民法院民事调解工作若干规定之理解（中） 对人民法院民事调解工作若干规定之理解（中）
2、单位和个人主持调解
《若干规定》规定，人民法院在调解程序中，可以邀请与当事人有特定关系或者与案件有一定联系的企业事业单位、社会团体或者其他组织，和具有专门知识、特定社会经验、与当事人有特定关系并有利于促成调解的个人协助调解工作。如当事人所在单位有威信、明事理的负责人、同事，村（居）委会成员、人民调解员、司法助理员（法律服务所所长），专家、学者，以及亲朋好友等。他们当中有的人与当事人工作、生活、学习在一起，对情况比较熟悉，对纠纷比较了解；有的人在某个方面具有专门知识或技能，具有一定的威望。由他们协助人民法院做调解工作，有利于对当事人进行思想教育和疏导工作，顺利解决当事人之间的争议。这是人民法院调解吸收人民群众广泛参与，借助社会力量促成调解成功的行之有效的方式。
《若干规定》还规定，经各方当事人同意，人民法院可以委托上述单位或者个人对案件进行调解，达成调解协议后，人民法院应当依法予以确认。此为司法解释对主持调解主体的扩大之处。由有关单位或者个人主持对案件进行调解，须具备三个要件，实践中应注意把握。一是须经各方当事人一致同意，包括参与诉讼的原告、被告和第三人。此规定为尊重当事人的选择权，当事人一致同意委托他人主持调解，人民法院应予准许。二是须经人民法院委托，《若干规定》对委托的程序及形式未作规定。笔者认为，委托也应体现程序的正当性，在征得被委托人同意的情况下，人民法院应当制作授权委托书，授权委托书应载明委托权限，并加盖人民法院印章。三是对当事人达成的调解协议，人民法院应当依法予以审查，只要调解协议不违反法律、行政法规禁止性规定，不损害国家利益、社会利益、集体利益和他人利益，人民法院就应当确认其效力。当事人达成的调解协议无须制作调解书的，人民法院应将审查确认过程记入笔录；须制作调解书的，应当在调解书中将审查确认情况予以说明。
四、关于和解协议的确认及调解协议的效力
1、关于和解协议的确认
《民诉意见》第191条对二审程序中当事人和解作了规定：“当事人在二审中达成和解协议的，人民法院可以根据当事人的请求，对双方达成的和解协议进行审查并制作调解书送达当事人；因和解而申请撤诉，经审查符合撤诉条件的，人民法院应予准许。”该规定应是指庭上和解，且仅适用于二审程序，对一审程序中当事人和解不能适用。1995年9月1日施行的《仲裁法》第49条规定：“当事人申请仲裁后，可以自行和解。达成和解协议的，可以请求仲裁庭根据和解协议作出裁决书，也可以撤回仲裁申请。”《仲裁法》对当事人自行和解设计了两种可供选择的程序，以满足当事人的需求。一是当事人达成和解协议，可以撤回仲裁申请，终结仲裁程序；二是当事人达成和解协议，可以请求仲裁庭根据和解协议作出裁决书，以终结仲裁程序。这样既节约了仲裁成本，又能保护当事人的合法权益。仲裁程序中关于当事人自行和解的规定较为合理，值得民事诉讼当事人自行和解程序借鉴。所以，《若干规定》吸收了《仲裁法》这一合理制度，其第4条规定“当事人在诉讼过程中自行达成和解协议的，人民法院可以根据当事人的申请依法确认和解协议制作调解书”，从而改变了过去当事人在诉讼程序中自行和解只能选择撤回起诉的单一模式。
2、关于调解协议的效力
《若干规定》第13条规定：“根据民事诉讼法第九十条第一款第
（四）项规定，当事人各方同意在调解协议上签名或者盖章后生效，经人民法院审查确认后，应当记入笔录或者将协议附卷，并由当事人、审判人员、书记员签名或者盖章后即具有法律效力。当事人请求制作调解书的，人民法院应当制作调解书送交当事人。当事人拒收调解书的，不影响调解协议的效力。一方不履行调解协议的，另一方可以持调解书向人民法院申请执行。”［13］《民事诉讼法》第89条规定：“调解达成协议，人民法院应当制作成调解书。……调解书经双方当事人签收后，即具有法律效力。”第91条规定：“调解未达成协议或者调解书送达前一方反悔的，人民法院应当及时判决。”该法第90条同时还规定“下列案件调解达成协议，人民法院可以不制作调解书：……；
（四）其他不需要制作调解书的案件。对不需要制作调解书的协议，应当记入笔录，由双方当事人、审判人员、书记员签名或盖章后，即具有法律效力。”从《民事诉讼法》第90条规定中可看出，立法者并未一概否定调解协议的效力，其第4项“其他不需要制作调解书的案件”的规定，为《若干规定》留下了适用的余地。有观点认为，《民事诉讼法》第90条只规定了不需要制作调解书的部分案件，调解协议才具有法律效力，并没有规定制作调解书的案件，调解协议具有法律效力。笔者认为，该条第1款“下列案件调解达成协议，人民法院可以不制作调解书”的规定，并不排斥人民法院可以制作调解书。对该条的理解不能作反面解释，应理解为“下列案件调解达成协议，人民法院也可以制作调解书”。若当事人或人民法院认为确有必要对调解协议制作调解书进行确认，应不影响调解协议的效力。因为该条的立法目的是减少诉讼环节，节约诉讼成本，提高诉讼效率。当事人之间的争议经调解达成协议，可约定调解协议具有法律效力，而无须人民法院制作调解书进行确认，以充分尊重当事人的意思自治。依“举轻以明重”之民法解释方法，当事人之间的调解协议具有法律效力，以当事人调解协议为基础，人民法院按法定程序制作的调解书，当然具有法律效力。［14］
一般情况下，调解协议中的当事人应是权利义务的享有者或承担者，但也有调解协议中的当事人对调解书的内容既不享有权利又不承担义务。如不承担担保责任的担保人，不承担义务的无独立请求权的第三人等，他们虽是调解协议中的当事人，但对调解书的内容既不享有权利又不承担义务。依照《民事诉讼法》及相关司法解释的规定，在当事人约定签收调解书后生效的情况下，若一方当事人不签收调解书，则调解书不发生效力。若对调解内容既不
享有权利又不承担义务的当事人不签收调解书而影响调解书的效力，则会损害其他当事人的权益。所以，《若干规定》规定：“对调解书的内容既不享有权利又不承担义务的当事人不签收调解书的，不影响调解书的效力。”
3、关于调解书的补正
由于调解过程相对灵活，调解协议和调解书往往也会出现各种瑕疵，有时这些瑕疵虽然不影响当事人的意愿和行为，但却埋下了纠纷的隐患，有时还会导致执行的困难。以往这些瑕疵的纠正缺乏一个确定的程序或措施，结果导致调解书无法履行、甚至需要启动再审程序。鉴于调解的特点，为了减少调解的障碍和当事人的疑虑，应建立一种补救措施或程序，例如裁定补正、补充协议等。［15］《若干规定》第16条规定：“当事人以民事调解书与调解协议的原意不一致为由提出异议，人民法院审查后认为异议成立的，应当根据调解协议裁定补正民事调解书的相关内容。”［16］有观点认为，《民事诉讼法》第140条第1款规定的裁定范围共10项，其中第
（7）项规定裁定只适用于补正判决书中的笔误，没有规定裁定可以补正调解书的内容。笔者认为，民事诉讼是一项复杂的工作，需要裁定的事项，除上述规定的10项外，尚有其他需要裁定的事项，其第
（11）项规定了“其他需要裁定解决的事项”的弹性条款，即为适用的法律依据。［17］
五、关于调解方式
1、关于调解的保密性
调解双方当事人应全过程的参与，调解时当事人双方应同时在场，即“面对面”的调解。当事人可以开诚布公的把自己的想法和意见说出来，供对方参考。但有的当事人之间矛盾较大，在一起会“吵架”、“触角”，产生对立情绪，反而不利于调解。实践中针对这种情况，法官有时会分别做当事人的调解工作，进行“背靠背”的调解，即双方当事人不见面，由法官分别在当中穿梭斡旋。对“背靠背”调解方法，人们褒贬不一。有观点认为，法官单方面做当事人的调解工作，有“私下会见当事人之嫌”，并容易“暗箱操作”，不足取。《若干规定》肯定了这一做法：“调解时当事人各方应当同时在场，根据需要也可以对当事人分别作调解工作。”笔者认为，诉讼调解具有程序简便，方式灵活等特点。“背靠背”调解是较为可行的调解方式之一，在实践中有许多成功的范例。“背靠背”调解并不是每案必用的调解方式，而是根据案情和调解需要方才适用。至于人们担心会产生司法腐败问题，可采取调解时有两名以上审判人员（一审一书）在场，禁止法官单独与一方当事人接触，第三者在场见证等方式来防范。
2、关于居中调解
六、关于超出诉讼请求和附条件的调解
1、关于超出诉讼请求的调解
“不告不理原则”是民事诉讼具有的消极因素所决定的，人民法院裁判案件应遵守“未经证明之事实不为事实，未经主张法官不得裁判”之规则，而不能“自作多情”，超出当事人的主张或请求进行裁判。司法实务中，当事人提出对诉讼请求以外的争议事项一并进行处理时，法官会以不属于起诉时请求的范围而拒绝处理。《23项措施》规定：“当事人达成的调解协议，超出当事人诉讼请求范围的，只要不违反法律、行政法规的禁止性规定，不侵害国家、社会公共利益或者他人合法权益，人民法院审查后可以依据调解协议内容制作调解书。”《若干规定》对此给予了肯定，“调解协议内容超出诉讼请求的，人民法院可以准许”。笔者认为，因调解是建立在当事人完全自愿基础上的，调解结果是当事人处分权的体现。当事人不但可以对诉讼中提出的请求进行调解，也可以对诉讼请求之外的争议或权益一并进行调解，以彻底解决他们之间的争议，以达到双赢的目的，此举应当给予支持和鼓励。
有观点认为，“当事人达成的调解协议超出诉讼请求的，人民法院予以准许；但当事人要求人民法院制作调解书予以确认的，则必须变更或增加诉讼请求，并且按照规定补交诉讼费用。否则人民法院只确认诉讼请求部分，对超出诉讼请求的部分则不予确认。只有这样，才既符合民事诉讼法的基本规定，又可以防止当事人逃漏诉讼费用；最大限度地便民的同时，又有效地防止违法办案现象的发生；也才能够真正发挥民事诉讼定纷止争、维护社会正义与稳定的功能。”［23］2003年12月1日施行的《最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第15条规定：“调解达成协议并经审判人员审核后，双方当事人同意该调解协议经双方签名或者捺印生效的，该调解协议自双方签名或者捺印之日起发生法律效力。当事人要求摘录或者复制该调解协议的，应予准许。调解协议符合前款规定的，人民法院应当另行制作民事调解书。调解协议生效后一方拒不履行的，另一方可以持民事调解书申请强制执行。”据此，经人民法院“准许”的调解协议，人民法院应当另行制作民事调解书，而不必令当事人变更或增加诉讼请求。若当事人以规避法律，逃漏诉讼费为目的超出诉讼请求进行调解的，则应令当事人补交诉讼费。否则，人民法院不予准许。
注：
［12］梁文书等主编：《民事诉讼法及配套规定新释新解》，人民法院出版社1996年10月版，第146页。
［16］《关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第17条与其有相同的规定。笔者认为，制定司法解释也应考虑体系上和技术上的因素，无重复规定的必要，作必要提示即可。
［19］同注［15］。
［20］参见，中国法官协会调研组：《关于基层法院调解工作的调查报告》，人民法院报，2004年7月24日第3版。
［22］主持调解人员不限于法官，还包括人民法院邀请和委托主持调解的人员。
［23］参见狄邦建，《对＜人民法院民事调解工作若干问题的规定＞第九条的理解》，http://www.chinacourt.org，中国法院网，发布时间：2004－10－09.
