继受与创新：高科技时代物权法的发展（上） 继受与创新：高科技时代物权法的发展（上） 继受与创新：高科技时代物权法的发展（上） 引论
与科技发展中的其它法律部门相比，我国现代物权理论似乎仍躺在社会中一个静静的角落，缅怀着那带着浓重古典气息的财产法原理，理论界也仍然热衷于讨论那些从历史上流传下来的古老话题。的确，与那些和现代传媒和先进科技密不可分的法律部门相比，物权法中所遗留的19世纪的气息似乎更为浓厚和顽固，这是因为，以有形财产为客体的财产类型的变革，比起受现代科技影响很大的合同法、侵权法的变化，速度要慢的多，就象网络世界可以崛起一个电子商务，却不能产生一个新的不动产类型一样。具体到某些制度，如埋藏物、地上竹木种植等，也更容易让人体验到对农业经济时代的怀旧情结，与合同交易中时尚流行的网络交易无疑形成了鲜明的对照。但在科技飞速发展的当今社会，物权法领域中一个不可忽视的事实是，作为调整财产归属关系的基本法律，物权法在科技革命的大潮之中也面临着前所未有的冲击和更新，并开始了潜移默化的变革，正如日本学者北川善太郎所指出的，近年来科技的发展和社会经济的变化已经使“历史的同时又是现代的这套法律框架显现出相当程度的欠缺”，[1] 而在以电子、数据发展为主的新经济时代，权利的数据化、无体化、物之证券化以及行为的电子化对于资源的归属和利用，也必定带来新的启示和发展。这些挑战在今天看来也许还不明显，但它却极具震撼力，甚至对作为整个物权法基石的概念和基本原则也都提出了重新分析检讨的必要，其中主要是物权法定原则。在这个新的权利客体和物权类型的不断涌现的时代，物权法定原则在今日的社会中还能否坚持？是否有必要对物权法定主义进行重新解释和界定？这些问题都很值得研究。值民法典编纂之机，本文提出物权法在当代社会面临的种种问题，并阐述自己的看法，以求抛砖引玉。
一、物的扩展
物权法的客体问题是研究物权法制度的起点，只有明确界定了什么是物，才能够在此基础上周延地建构我国的物权法体系。关于物的定义，各国民法典一般将其规定为有体物，如德国民法第90条规定：“本法所称物为有体物”。日本民法第55条也规定：“本法所称物，为有体物”。意大利民法典第810条规定：“所有能成为权利客体的物品都是财产”，可以认为其所指的物也是有体物。
根据我国学界通说，一般认为所谓物，是指除人的身体之外，凡能为人力所支配，具有独立性，能满足人类社会生活需要的有体物。如有学者指出：“物必须是客观存在的物质实体或者自然力，”在这个意义上，财产权利不能认为是物。[2]还有学者认为，物是指“存在于人身之外，能满足权利主体的利益需要，并能为权利主体所支配和利用的物质实体。”[3]可以认为物至少需要具备以下几个特点：第一，外在性，即物是主体之外的存在，从而排除人体可以成为物的可能；第二，独立性，即在观念上或者形体上能够独立存在；第三，有用性，凡为物者，均可满足人类的需要；对人体没有任何用处的，不能称之为物；第四，物原则上为有体。传统大陆法系理论将物权法的客体界定为有体物，如我国现行民法虽然没有对物下一个确切的定义，但理论上和实务上均采物的狭义概念，即物为有体物。[4]可以说在近代的法典化运动中，“物即有体”的思想在各国民法学界沿袭已久，影响至深。但随着科学的进步，电、气等无体有形物由于其具有可以被控制等特点也开始被认定为民法上的物。
物的概念从古至今的私法的发展中表现出了一个发展的过程。在古罗马，物的外延较现在要广泛的多，包括了除自由人以外的存在于自然界的一切东西，不管是对人有用还是无用，有形体还是没有形体，均属于广义上的物，因此，奴隶也是物的一种。后来通过罗马法学家的整理，罗马法逐渐将物限定为一切人力可以支配、对人有用，并能构成人们财产组成部分的事物，它包括有体物、权利和诉权，合称为“财物”（bona）。事实上，罗马法上的物的概念是泛指财物，它包括现代民法意义上的物权、继承权和债权等，含义十分广泛。[5]“物权”一词的出现，其实是对罗马法中的“对物之诉”加以概括和引申的结果。中世纪注释法学派正式提出了“物权”一词，1811年奥地利民法典中则第一次出现了物权的定义，1896年德国民法典将物的概念发展到了极致，严格将物债进行二分，这一做法开辟了潘德克吞法典编纂的模式，从此以后，物债严格二分的做法开始通过法典的形式向世界进行传播，影响可谓巨大。
20世纪以来，随着科学技术对人类生活的渗透，民法上的物的范围呈现出了扩张的趋势，各种新技术的运用使得原来不能为人所认识和控制的事物变成了人类能力可以控制的对象，与此相呼应，物的概念也达到了进一步的扩张。
（一）有体物的扩张
1、空间成为不动产
空间之所以能从土地所有权和土地使用权中得以独立，其理由在于：第一，平衡私人利益和公共利益。社会公共利益内涵是近现代所有权观念中的一个突出的特点，关于这一点，德国学者耶林早就指出：“并没有什么绝对的财产，特别是独立于社会利益之外的财产。历史已经反复向我们说明了这一点”。[9]无论是英美法系还是大陆法系，所有权人都更愿意认为自己对土地有绝对的所有权，例如在英国就有“拥有土地的人即拥有通向天空的所有道路的法谚”，土地所有人对于土地的绝对所有的观念相当浓厚。但时至现代，这种观点开始受到相当的限制。如在1978年发生在英国的Bernstein 诉Skyviews and General Ltd.一案中，原告以“被告的轻型飞机在数百英里的高度飞越其所在的土地并拍摄空中照片从而构成”侵入土地“为由要求赔偿。但Griffiths J.法官在判决中否定了原告的请求，他认为，由于科技的发展使土地利用性的扩大成为可能，”上达天宇，下至地心“的观念已经不能平衡私人利益和公共利益之间的关系，因此，此案中飞机进行的为合理飞行，不应构成侵权。[10]这即是通过判例限制土地所有者的空间权。第二，最大可能利用空间的必要。承认空间可以成为不动产，使同一块土地之上下可以成立三个或更多所有权或者使用权，空中、地下与地表之间又可以互相设定役权，这样就能够最大可能地实现土地的使用。
空间权的形成无疑极大地影响了物权法体系，例如，传统物权法体系中的相邻权、地役权、占有权、抵押权等概念，都面临着进行扩张解释或者重新规制的必要。随着建筑技术和科技水平的发展，可以认为，我国在实践中空间所有权或者空间使用权的概念在观念上已经形成，它应当在物权立法上得到确立。在物权立法将空间权确立为物权之一种之前，这种权利可以准用有关所有权或者地上权的相关规定。
2、自然人的物化
与自然的物化相比较，人的物化是一个让各个领域都措手不及而又不得不直面的现实问题。长期以来，民法学在观念上都体现出了人类优位主义的思想，而分子生物学的发展无疑打破了人们这一想法。分子生物学证明，人的生命是DNA（去氧核糖核酸）的一种，也就是物质世界的一种，因此，在这个意义上，人和动物在本质上并无不同。因而这个世界并不仅仅属于人类，它实际上为所有生物提供了物质基础。这一认识打破了现代法上主客体之间划分的生物基础，使人们认识到作为近现代法典化运动结果，将人和物进行严格区分的做法在生物学上并不具有必然性。民法总则是以人、物、法律行为等制度作为基本框架，使作为权利主体的人与作为权利客体的人以外的动物、植物之间存在着不可逾越的鸿沟。但现代生物技术的新理论逐渐使人和物之间的区别模糊化。如有学者提出，“仅仅证明作为法律意义上之人格重要组成部分的人的生命与法律意义上作为物的动植物生命具有同一物质基础，就足以使权利主体与权利客体的区别不能成立。”[14]由此可知，由人的物化在民法上直接引起的一个最突出问题就是“主客体差序格局的改变”，[15]因此，从罗马法以降的主体平等性与主客体对立性格局在生命科学引导的新世纪必须作出重新调整。
1）人体的一部成为物
（1）器官移植的法律思考
按照人体解剖学的定义，器官是几种不同的组织结合成具有一定形态和功能的结构，如心脏、肾、肺等。器官具有人身性、有形性、非独立性、珍贵性等特征，这就说明人体器官与传统的物之间有根本的不同。但是随着现代医学的飞速发展，器官移植在上个世纪初成为可能，而在其后的近百年中，医学界关于器官移植的探索从来就没有停止过，而且取得了惊人的进步。例如，在1963年斯塔茨尔作了第一例常位肝移植，1965年南非医生巴纳德则成功地进行了心脏的移植，而在我国医学界也已有了肝肾移植的先例。在人类未尝试器官移植之前，人们并没有意识到人体器官能否可以成为成为民法上的物。移植的成功无疑造就了一场医学的革命，同时也在法律上提出了新的问题：它使人类从自然资源的利用转移到对人体本身的利用，同时也使法律从规制客体转向规制人自身。意味着从此人类可以利用的资源从不仅仅只是外在世界，还包括了人类的身体本身。人体器官从活体上脱离下来之前，属于人体之一部，可以视为身体权的一部分，脱离之后，器官获得了独立存在的性质。
在立法例中，对此问题有着不同的规定。我国澳门地区严格禁止器官交易活动，并以特别法规的形式规定了无偿捐献，并明文规定反对因捐赠器官或组织而收取或支付报酬及偿还和接受偿还有关摘取的开支和负担的行为，违反者要科处徒刑。而法国民法典则严格禁止人体的物化，1994年修订的法民第16条规定，对人之尊严的所有侵害一律禁止，人自生命之始即应得到尊重。因此人体具有不受侵害性，该条还明文规定了人体及其构成要素、产物均非财产的对象；第16-5条否定对人体等赋予财产价值的契约；第16-6条规定人体之提供仅限于无偿之情形，不允许人体器官的有偿转让。[18]
对于解决人体器官的法律规制，可以从多个角度着手进行，首先应当倡导人体器官的有偿捐献，这是因为，
第一，有偿捐献符合公平原则，从而可能增大器官的供应量，符合我国器官移植事业和医疗事业的实际需要。器官短缺在世界范围内都是一个难题，目前各国都在想方设法增加器官的供应量，如1968年美国哈佛医学院特设委员会一反传统上使用的心肺死亡的做法，特别推出了“脑死亡”的定义，提出了关于认定“脑死亡”的四条标准，希望得到更多的器官供应。奥地利、比利时、西班牙以及新加坡等国家则在器官捐献上想办法，它们采用了“推定统一”或者“选择退出”的策略，即除非自然人事先声明不同意捐献器官，则推定其同意在死亡时捐献器官。此外美国的哥伦比亚州则允许医生在没有得到当事人和家属事先同意的情况下，可以作出器官移植的初步决定，还有一些其他的国家和地区也都独辟蹊径，希望能够增加活体器官的供应量。这些做法虽然在一定程度上增加了器官的供应量，但还都是依靠人们无偿的道德行为，尚不能形成一个有效的保障器官数量增加的机制。其原因在于这些措施都忽略了捐献中的公平价值的考量。试想在一个器官移植手术中，接受手术者与医疗机构都是实际上的受益者，据了解，肾移植手术的费用可高达几十万人民币，这其中有医疗成本过高的因素，也有肾脏资源供应严重不足的市场效应。无偿捐献使捐献者在遭受身体上的巨大痛苦之后，无法得到相应的补偿，这并不符合公平价值的要求。我们认为，应当建立器官的有偿捐献制度，在一定程度上缓和供求之间的矛盾，也可以在一定程度上维护公平原则。当然，提倡有偿捐献的本意并非在认为这种制度对于捐献者而言更符合交易上的公平，而是因为，如果捐献行为可以为捐献者及其亲属带来一定的经济利益，就会在一定程度上增加我国目前器官捐献的数量，在一定程度上缓和器官供需不足的矛盾。
第二，器官的有偿捐献与器官的买卖之间有本质的不同。世界卫生组织明确宣布，人体器官交易不符合人类的基本价值观，违反了世界人权宣言和该组织的最高准则。笔者认为，这里所指的人体器官交易是指将人体器官等同于一般的动产物进行买卖，从属牟利活动，因为这种行为很可能会危害到社会弱者作为人而存在的起码尊严和身体、健康权利，同时也已经背离了器官移植的宗旨和医学伦理；而有偿捐献在本质上只不过是附条件的赠与，仍然属于民法上的赠与行为，即采用有偿捐献的方式让渡器官。
第三，强制性的规定器官的取得只能通过有偿捐献获取，实际上确认接受捐献者的一方只能是医疗机构和需求器官的患者，可以禁止其他任何人从事接受器官捐赠的活动。这有利于对捐赠器官进行统一的管理。
自然资源的稀缺性和主体需求之间存在不可调和的矛盾是财产法产生的最根本原因，当人体器官成为一种医学上的资源也具有独立性和稀缺性时，法律应当允许将其作为一种特殊的物进行规制。另外，绝大多数国家在制定法律时均明文禁止任何形式的人体器官交易。因此，我国也应该在立法明文禁止人体器官的买卖的同时，鼓励有偿捐献。
另外一个不能不关注的问题就是脑移植问题。现代医学上的器官移植，尚主要限于人体的功能性器官和感觉器的移植，前者主要包括人体的内脏器官，如肾、肺等，其主要功能在于执行有机体与外界进行物质交换，以保证肌体的新陈代谢以及繁衍后代；后者则主要包括皮肤、角膜等，主要功能是接受机体内、外环境各种特定的刺激，把刺激能量转化为神经冲动传送到大脑皮质的感觉中枢，从而产生感觉。这两类器官从一个有机体转移到另一个有机体身上，一般仅会引起人体生理机能的改变，而不会引起人类思想的变化，即一个人之所以为人，之所以为此人而非彼人的理性界限。与此不同的便是目前医学界正在讨论的“脑移植”。与上述器官不同，作为脑移植的结果首先带来的是自然人的情感、伦理以及文化上冲突，换句话说，极有可能会影响到主体对自身地位甚至于自身存在的根本怀疑，由此又会对亲属关系和伦理关系产生巨大的影响，在法律上，脑移植也会对自然人的法律主体资格认定问题造成巨大的困难。基于这些考虑，笔者认为，鉴于大脑的特殊性，对于脑移植问题的伦理上和社会上的认同要比法律上的认同更为突出，应当借鉴国际通行做法，反对脑移植的临床研究。因而大脑不能被纳入民法物的调整范围之列。
（2） 特殊的人体脱离物的法律地位：脐带血
特殊的人体脱离物，一般是指如脐带血、胎盘、血液这些从人
