期刊名称是联系期刊与读者的纽带，具有商标的属性，帮助读者区分此期刊与彼期刊。有的期刊社具有较强的商标意识，将其出版的期刊的名称申请商标注册，拥有注册商标专用权人的身份，可获得商标法强有力的保护。然而，有的期刊社欠缺商标意识，未曾就其出版的期刊的名称提出商标注册申请，在遇到他人抢先将该期刊名称申请商标注册时，显得手足无措，疲于应付。本文以案说法，试图阐释期刊名称作为未注册商标的保护策略，为维权的期刊社提供借鉴。
1案情简介
引起争议的商标为第5604447号宠物世界Chong wu shi jie商标(简称争议商标)，由自然人陈玉芳于2006年9月14日向国家工商行政管理总局商标局(以下简称商标局)申请商标注册，并于2009年12月28日获准注册，其核定使用商品为第16类:绘画材料、纸、期刊、纸巾、文具、家具除外的办公必需品、书写工具。该商标的专有权有效期限为2019年12月27日。
2010年9月20日，《宠物世界》杂志的主办单位中国轻工业出版社(以下简称轻工出版社)针对争议商标向国家工商行政管理总局商标评审委员会(以下简称商评委)提出商标争议申请，请求商评委撤销争议商标在期刊商品上的注册。轻工出版社申请的理由是，争议商标的注册违反了原《商标法》第31条关于申请商标注册不得以不正当手段抢先注册他人己经使用并有一定影响的商标之规定，侵害了其对于《宠物世界》期刊名称的合法权益。 2011年12月31日，商评委依据原《商标法》的相关规定，作出第36254号裁定，裁定争议商标予以维持。
轻工出版社不服商评委的第36254号裁定，在法定期限内向北京市第一中级人法院(以下简称北京一中院)提起行政诉讼，请求撤销第36254号裁定。2012年12月3日，北京一中院判决，撤销商评委作出的第36254号裁定，责令商评委就第5604447号宠物世界Chong wu shi jie商标争议申请重新作出裁定。
2简要评析
期刊名称一头连着期刊社，另一头连着广大读者。在各种广告宣传活动中，期刊社往往把期刊名称作为宣传的重点，读者也是凭借记忆中的期刊名称检索、订阅中意的期刊。因此，期刊名称一般具有商标的功能，指引读者区分此期刊与彼期刊，未申请商标注册的期刊名称可被看作商标法上的未注册商标。
2. 1期刊名称作为未注册商标可获商标法保护
商标法毫无疑问保护注册商标，但是对于未注册商标还是提供了一定程度的保护，只是保护力度远不及注册商标而己。不具有注册商标身份的期刊名称在满足一定要求的情况下，可以作为未注册商标获得商标法的保护，借此阻止他人抢先申请商标注册的企图。
原《商标法》第31条、现行《商标法》(即2013年修订后的《商标法》)第32条规定:申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人己经使用并有一定影响的商标。此规定中的不得以不正当手段抢先注册他人己经使用并有一定影响的商标就是不具有注册商标身份的期刊名称获得商标法保护的法律依据。
此法律依据实际上涵盖了期刊名称获得商标法保护的3个条件:期刊名称具有商标的属性;期刊名称己投入使用并有一定影响;抢注人采用不正当手段。因此，期刊社要拿出十分有力的证据，以期法官在上述三个方面作出有利于自己诉求的认定。
2. 2商标争议申请因证据缺乏未获商评委支持
在本案中，轻工出版社主张，其编辑出版的《宠物世界》杂志系在全国范围内公开发行的刊物，脱胎于2000年创刊的《动物世界》,2005年8月26日经原新闻出版总署同意更改为现名。《宠物世界》是国内创刊最早的宠物类期刊，经轻工出版社宣传使用，在宠物类杂志中享有较高知名度。但是，轻工出版社提交给商评委的证据是未标注时间的创刊号封面、原新闻出版总署关于同意变更刊名的函件和《期刊出版许可证》复印件。在商评委看来，轻工出版社提交的创刊号封面未载明时间，仅依据其提交的原新闻出版总署关于同意变更刊名的函件无法证明《宠物世界》刊名于争议商标申请日前在期刊商品上已在先使用并已产生一定影响，因而争议商标的注册未构成原《商标法》第31条所指的抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标的情形。因此，商评委裁定争议商标予以维持。轻工出版社的商标争议申请未获商评委支持，完全是因为证据缺乏的缘故。
2. 3诉讼请求因证据有力获得法院支持
在本案行政诉讼中，轻工出版社向北京一中院补充提交了证据:《宠物世界》杂志发行数据统计、通过北京报刊发行局销售《宠物世界》杂志的进账单、与他人签订的《广告和发行代理合同》、《宠物世界》杂志部分样刊、《宠物世界》杂志发布的广告及客户付款发票、《中国宠物大黄页》中关于宠物媒体的介绍页。基于轻工出版社提供的证据，北京一中院确认，轻工出版社所出版期刊的名称为价《宠物世界》，该名称具有商标的含义，在争议商标申请日之前，《宠物世界》杂志己在全国范围内发行了20期，发行量达到了54万余册，因此可以认定《宠物世界》刊名具有商标功能，且在相关公众中具有一定的影响，故应当认为宠物世界系轻工出版社在先使用并具有一定影响的商标。此外，根据《出版管理条例》以及《期刊出版管理规定》的相关规定，公民个人不具备出版期刊的资质，依此，北京一中院认定，陈玉芳在不具备出版资质的情况下在期刊商品上申请注册商标，构成商标法上所指的不正当手段。所以，北京一中院撤销了商评委已作出的裁定，责令商评委重新作出裁定。
2. 4就法定要求提供证据可增加胜诉几率
鉴于作为未注册商标的期刊名称获得商标法保护需要满足一定条件，期刊社应当提出有针对性的证据加以证明，唯有如此方可大大提高胜诉几率。
对于期刊名称商标属性的证明，国务院新闻出版行政管理机关颁发的《期刊出版许可证》就是一件有力的证据。根据《期刊出版管理规定》第9条的规定，有确定的、不与己有期刊重复的名称是创办期刊、设立期刊出版单位应当具备的条件之一。经核准使用的期刊名称具有唯一性，本来就具有区分此期刊与彼期刊的作用，因此天然地拥有商标的属性。
对于期刊名称作为商标己投入使用并有一定影响的证明，把作为创刊号的那期期刊拿出来就足以证明期刊名称使用的起始时间，出示每年度出版的样刊可以证明期刊名称持续使用的情况，不过要证明期刊名称作为商标己有一定影响并非易事，但也不是无计可施。数据库收录证书、发行数量证明、期刊广告宣传材料、期刊获奖证书等，都可以作为证据证明期刊在行业内的影响力，进而证明期刊名称作为商标己经产生的影响。
对于抢注人采用不正当手段的证明，则要视情况而定。在本案中，轻工出版社主张陈玉芳不能从事出版业务，北京一中院也认为，我国公民个人不具备出版资质，据此认定陈玉芳抢注宠物世界商标系采用了不正当手段。实际上，陈玉芳虽无出版期刊的资质，但并无法律法规规定:无出版期刊资质的个人或者单位不得在第16类商品上申请商标注册。因此在本案中，对不正当手段的认定是缺乏证据支撑的。
处于此种情况的期刊社、不妨变换一下思路，提出有力证据证明:在后的商标申请人明知或者应知在先存在的作为未注册商标的期刊名称，而且具有从该刊名商标声誉中获利的恶意。凭此就可以证明抢注人采用了不正当手段。例如，在商用汽车商标抢注的案件中，《商用汽车》杂志社提出，抢注人的配偶曾在该杂志社工作。法院据此认定，抢注人很显然是在己经知晓《商用汽车》期刊的情况下申请商标注册，不正当手段显而易见。在司法实践中，对于不正当手段的证明，并没有一个固定不变的模式，要视具体情况具体分析。
3本案启示
3. 1在法定期限内做好防抢注工作
根据我国商标法上的相关规定，期刊社可视情况采取适当方式防止其期刊名称被他人抢先申请商标注册。一种方式是通过异议程序阻止商标注册;另一种方式是通过无效宣告程序(在旧商标法上称作撤销程序)使已注册商标失效。
当遭遇他人抢注期刊名称时，无论是提出异议申请，还是提出无效申请，都有一个时间上的要求，逾越相应的时间就不能再提出相应的申请了，这是期刊社在保护自己期刊名称时需要注意的。
根据现行《商标法》第33条的规定，对商标局初步审定公告的商标，期刊社向商标局提出异议申请的期限是自公告之日起三个月内。如果期刊社没有在这个期限内提出异议申请，商标局就会作出准予注册的决定，颁发商标注册证。在这种情况下，作为一种补救措施，期刊社可依照现行《商标法》第45条的规定，向商评委提出申请，请求商评委宣告该注册商标无效。
根据现行《商标法》第45条的规定，期刊社请求商评委宣告注册商标无效的期限是自商标注册之日起五年内。超过了这个期限，期刊社就不能再提无效宣告的请求了，再也没有其他补救的机会了，只能容忍该注册商标与其期刊名称共存。
3. 2设专人负责防抢注工作
抢注刊名现象的出现，提示期刊社要增强商标意识。说起品牌意识，期刊社不会陌生，但品牌的最基本含义就是商标，缺乏商标意识的品牌意识注定是空洞无物的。毫无疑问，期刊社应当树立商标意识，及时将自己的期刊名称申请商标注册，以期获得商标法的充分保护。
然而，申请商标注册是自愿性的，而不是强制性的，期刊社可根据自身情况自主决定是否将其期刊名称申请商标注册。若没有将期刊名称申请商标注册，期刊社应建立一套完善的防抢注机制。对于其期刊在行业内有着一定影响的期刊社来说，建立期刊名称防抢注机制不可或缺。
期刊社应责成专人负责防抢注工作。该负责人应及时跟踪商标局的商标注册申请动态，当发现有人抢注期刊名称时，提请期刊社领导注意，并及时向商标局提出异议申请。关注《商标公告》是做好防抢注工作的有效方式之一。商标局在出版纸质《商标公告》的同时，也在中国商标网上发布《商标公告》。期刊社若能如此防范，便可保护好自己的期刊名称。
