一、现行德国少年刑法简介

当今德国少年刑法可以追溯到围绕少年犯罪人之适当外延的争论。从19世纪末20世纪初开始兴起的观点认为,刑法既非仅服膺于报应罪责,亦非仅为了(积极或消极的)一般预防,毋宁兼具矫治犯罪人并促使其复归社会共同体之功能。此乃特别预防时代之肇始。

19世纪80年代开始,冯・李斯特(Franz von Liszt)就在其1882年的“马尔堡计划”中主张,传统的行为刑法应该转向为旨在特别预防之行为人刑法。此“现代学派”思想在少年刑法领域可谓无孔不入。我们将20世纪初称之为“少年法院运动”之纪元,因为该运动从司法实践的微步改革中获取了格外的驱动力。这个改革突出地体现在,任何形式的少年偏差行为,无论它是犯罪,还是某种社会化缺陷的表现形式,都应该由纯粹教育性措施制度来处遇。

与之相反的是,“古典学派”坚持将刑罚作为针对少年的法定制裁手段,而对无人管教却又未达刑事责任能力的少年的关怀应该始终是监护法官(Vormundschaftsrichter)的职责。经过长达十年的拉锯,两种学派最终达成了妥协,这种妥协直至今日仍体现在德国少年刑法中:即使对于绝大多数犯罪人不再处以刑罚,而是以教育性措施制裁。但在极端的个别案件之中,仍然要考虑适用成人刑法之中的刑罚处罚。但鉴于犯罪人之发育阶段,这种对少年的刑罚处罚会有所缓和。由于这一重要的改革倡议来源于司法实践,且真正意义上的刑法还是规定在《刑法典》之中,所以,1923年为少年犯罪人所创制的新法就被称为《帝国少年法院法》(RJGG)。二战以后的1953年被改为现行之《少年法院法》(JGG)。

首先,《少年法院法》仅适用于少年(Jugendlich)。根据德国法,少年乃犯罪时14周岁到18周岁的年轻人。自1953年开始,又纳入甫成年人(Heranwachsende),即犯罪时已满18周岁至21周岁的人(《少年法院法》第1条第2款)。

德国的《少年法院法》的制度是通过局部规范体现的。包括针对少年犯罪人的特别规定,比如有关法律后果(制裁)以及有关少年法院对少年或甫成年人参与之犯罪之管辖权的规定(《少年法院法》都33条)。此外,《少年法院法》第2条第2款、《刑法典》第10条,《刑法典》之有关犯罪构成(Tatbestand)、违法阻却事由以及宽恕罪责事由(Rechtsferitigungs-und Entschuldigungsgrtinde)的规定以及有关刑事程序之《刑事诉讼法》之规定对这类案件也适用。

除了可能以少年刑法制裁以外,国家也可以根据家事法介入少年案件。如果有妨害儿童福利之情形,家事法院必须采取足以排除妨害之措施(《民法典》第1666条第1款,第1666条a第1款)。实施犯罪行为也可以表现为危害少年之行为。如若适用家事法,刑事追究机关可以放弃刑事追究(《少年法院法》第45条第3款第工项,第47条第1款第2项)。然而在司法实务中,少年犯罪还是优先通过刑事法途径解决为主。

二、德国少年法的犯罪学背景

除了教育学上那些不证自明的道理以外,广泛地让教育性应对措施(dieerzieherischeReaktionsmittel)取代成人刑法之刑罚的正当性理由在于:年轻人是正向可塑的,并且一个易于(年轻人)理解的整体性教育是促使其成功社会化的前提,此源于以下犯罪学上的认识结论。

第一,少年犯罪是一种随处蔓生之现象。几乎所有的少年在其成长发育过程中都会犯罪,不过通常都是一些轻罪,这也被犯罪黑数(Dunkelfeldforschung)研究所证实。

第二,从统计学上看,少年犯罪人乃“在途之人”,他们实施犯罪行为是由年龄所决定的且短暂的现象。根据总体犯罪统计数据,男性少年/甫成年人的犯罪负载值(每个人群中的每100000个人口样本中的犯罪人)在18-21岁以前都是一路走高(女性则是14-16岁以前),并且在该年龄段以后则持续走低。即犯罪在很大程度上是少年的问题。

第三,无法确定地表明,少年犯罪人始终受到刑罚制裁,将来就一定不会再犯罪。我们认为只有累犯才具有较高的再犯率,在德国我们仅将那些因为犯罪行为遭受过5次甚至更多国家性制裁反应的人,才称之为累犯。

第四,围绕再犯的研究成果表明,更严厉的制裁不能提高遵纪守法的概率。总体而言,刑罚时间越长,即剥夺自由越久,再犯概率越高。

这些犯罪学上的重要数据尚不能决定少年刑法的观念,但它们是相对明确、世所公认且持续一贯的。一百年前就已开始的学派之争已经表明,尤其是曾犯极其严重犯罪(Kapitaldelikt)的被追诉人以及不断再犯罪的累犯,乃纯粹的教育法之边界所在。

三、作为最高准则的教育理念

尽管惩罚与教育之间存在着紧张的关系,立法仍然“优先”地将教育理念作为最高准则(《少年法院法》第2l第1款第2项)。德国法的规定也在一定程度上和相关国际准则保持一致,尤其体现在成员国之间的少年法院管辖权最低限度原则(北京规则),预防少年犯罪成员国共同准则(利雅得纲领)。

四、制裁体系

制裁无论如何都要坚持这样一种原则:不是“因有”而是“当有”犯罪行为才采用(《少年法院法》第5条第1款)。可以这么讲,这里的制裁不是出于行为刑法理念,即用刑罚去报应具体犯罪行为的罪责,毋宁乃国家“当有犯罪行为时”的应对举措而已。制裁在教育学意义上最理想的战略,是实现对少年犯罪人的教育,即让他们选择和实现未来不犯罪的人生(《少年法院法》第2条第1款第12页)。德国少年刑法主要分列以下具体措施:

(1)教育处分(《少年法院法》第9条),即责付(Weisung)(《少年法院法》第10条),例如接受教育或工作处所的安排(第3项);参加社会培训课程(第6项);教育协助(Erziehungsbeistand)(《少年法院法》第12条第1项);教养院教育/集体生活教育(《法院组织法》第12条第2项)。(2)惩戒处分(Zuchtmit-tel)(《少年法院法》第13条),即训诫(《少年法院法》第14条);课以负担(《少年法院法》第15条),比如将损害恢复原状(第1项),劳动服务(第3项),向公益设施捐款(第4项),少年拘禁(《少年法院法》第16条,第16条a)。(3)少年刑罚(《少年法院法》第17条)。 五、具体制裁措施各论

(一)教育处分

教育处分是指仅适用于不良少年的某种长期影响。它也仅指机构外的教育处分,例如责令其参加社会培训课程(《少年法院法》第10条第1款第3项第6目)。鉴于附随性教育措施永远不得造成伤害(所谓惩罚网络扩大效应)的原则,教育处分不应有制裁的成分。因此,尽管《少年法院法》的最高指导原则是教育理念,但《法院组织法》第9条所规定的教育处分运用得相对较少。机构化的教育措施(例如依据《少年法院法》第12条第2项的教养院教育)在少年刑事程序中几乎已不再被判处了。

(二)惩戒处分

惩戒处分是一种短期措施,这种措施可以用来合乎少年特点地、教育性地、临时性地应对少年犯罪人之典型不成熟的行为。

少年拘禁是少年刑法之机构化措施中最温和的一种,故而特别重要。少年拘禁存在三种形态:1、休息日拘禁,指在1个或2个每周休息期间完成的拘禁(《少年法院法》第16条第2款);2、有时也判处2―4天的短暂的拘禁(《少年法院法》第16条第3款);3、1周一4周的持续拘禁(《少年法院法》第16条第4款)。

少年拘禁是一种“短、准、猛”的处罚。少年或甫成年人能因此体验到,在一个小房间里被幽困数日和数周的感觉。由于少年拘禁只是一种“惩戒措施”,并非“少年刑罚”,所以无需以少年或甫成年人被定罪为前提。相应的,裁判也不是录入犯罪登记系统而是教育登记系统。按照最初的设想,少年拘禁适用于那些没有表现出严重教育障碍的犯罪人,否则的话,就应该对其适用少年刑罚。今天,对于机构化措施之“最后手段性功能”(ultima-ratio-Funktion)的强调,较之以往有过之而无不及。哪怕仅表现为轻微教育障碍的犯罪人,都必须诉诸机构外的制裁措施(《少年法院法》第45条、第47条的程序终止、告诫、命令负担、责付)。少年拘禁则适用于有严重的教育障碍的被追诉人。

(三)少年刑罚

具有下列原因之一者,可判处少年刑罚:1、危险性倾向,即具有特别严重教育障碍者(《少年法院法》第17条第2款第1种情形);2、罪责严重(《少年法院法》第17条第2款第1种情形)。需要在特别的少年犯罪管教机构中服刑的少年刑罚(《少年法院法》第17条第1款)一般都不再归为纯粹教育性制裁。作为最后手段,少年刑罚是一种兼具部分教育“弹性”特征的真正的犯罪刑罚。这尤其表现在非出于“危险性倾向”而是“罪之严重性”而判处的少年刑罚之上。

然而,德国立法者力图在判处少年刑罚时也尽可能地让罪责观念有所谦抑。故而不适用成人刑法的法定刑幅度(《少年法院法》第18条第1款第2句)并且少年刑罚的期限最长达到5年,仅在严重犯罪的特殊情形下,才能最长达到10年(《少年法院法》第18条第1款第1项。对任何少年刑罚的裁量,都要求毫无例外地将必要的教育干预目标置于首位(《少年法院法》第18条第2款)。

当对受刑人未来表现有良好的预测时,一年以下的少年刑罚、甚至满足一定条件的两年以下的少年刑罚可以被暂缓执行(《少年法院法》第21条)。此制度在实践中运用频繁。86%的被判处6个月的刑罚83%的被判处6-9个月的刑罚,74%的被判处9个月-1年的刑罚以及55%的1年-2年的刑罚被暂缓执行。反之,将个月少年刑罚的刑期待定并在特定期限内暂缓宣告其刑的制度,在实践中则运用较少。(《少年法院法》第27条)

六、转向

前述制裁的范畴仍非常不足以描绘德国少年刑法的现状。除此之外,尚有凭借“转向”(转处)而实现的程序终止。刑事追究机关得基于裁量原则(在德国除此之外适用法定原则)不以判决终结刑事程序,这是为了避免有罪判决所带来的标签效应(《少年法院法》第45条、第47条)。刑事程序可以无需对应负担(《少年法院法》第45条第1款)或者以适用教育措施(例如依据《少年法院法》第45条第2款的劳动服务或者犯罪人和被害人和解)终结之。

七、辅助性原则及其在实践中的贯彻

辅助性原则是教育思想的最重要的体现:刑事追究机关在拿不准时,应该选择负担最轻的制裁(《少年法院法》第5条、第13条第1款、第17条第1款)。

“尽量从轻”理念的正当性得益于前述犯罪学的知识,即少年刑事手段的成效可能性随着手段的加重而愈发递减。对于轻重程度的把握不是取决于立法者的范畴归类(教育处分/惩戒措施/少年刑罚),而是根据实际上的干预强度。

实务中刑事追诉机关在所有待决少年刑事案件所选择的终结策略,在数据上的分配表明,德国少年司法致力于最大限度地调降处分的强度。

第一,转向(即依据《少年法院法》第45条、第47条不作有罪判决)占所有案件的70%。

第二,有罪判决占所有案件的30%。就作出有罪判决的案件而言,较之机构化制裁,机构外制裁明显更加夺目(分别占有罪判决的25%和75%)。

在判决有罪时,会处以下列制裁(按从轻到重的程度排列):(1)机构外制裁:训诫占28%;课予负担:要求劳动占40%,要求捐款占15%;责付占32%;机构外辅助教育占1%。(2)机构化制裁:少年拘禁占18%;机构化辅助教育占0.5%;各类少年刑罚合计占16%;宣告缓刑占10%;没有宣告缓刑占6%。

八、少年之成熟

根据德国法,年满14周岁即取得刑事责任能力。如今已经不再讨论将刑事责任能力回调到先前立法所规定的12周岁了。但是依据《少年法院法》第3条,如果根据少年心智和道德发育程度,他在犯罪行为当时能够认识到行为之不法,并能根据此认识控制自己的行为,则具备刑事责任能力。此种认识能力应该从正面加以认定,欠缺认识能力构成责任阻却事由。如果欠缺刑法意义上的成熟程度,那么少年法庭可以适用和家事法院一样的措施(《少年法院法》第3条第2款)。至于甫成年人,立法者毫无例外地假定其具有刑事责任能力(《少年法院法》第105条第1款第1项、第3款)。 九、甫成年人

依据《少年法院法》第105条第1款,对具有下列情形之一的甫成年人适用少年刑罚:(1)通过对其所在环境因素的考量,从而将犯罪人的人格整体评价为,在行为当时,他的道德和心智发育程度仍等同于少年人;(2)从犯罪行为的方式、情节或者动机上判断为少年罪行。

就《少年法院法》第105条第1款第1项所要求的整体评价而言,实务见解认为,甫成年人是否等同于少年取决于甫成年人是否“还有进一步的发育潜力”。这并非指晚熟,而是指表现出工8岁到20岁之间许多年轻人所具有的典型少年特质。

司法实践中的多数甫成年人都被判处了少年刑罚。这个比例占到67%,其中不同的犯罪类型和地区,又有着明显的差异。被指控的罪名越严重,适用少年刑罚的比例就越高,并且城市的少年法院司空见惯地对甫成年人适用少年刑罚,而在小城市,尤其是南德地区的少年法院则许多趋于保守,它们对甫成年人适用少年刑法颇为犹豫,且对于不够成熟的认定比较保留。

十、德国少年刑法中立足教育理念之其他特点

(一)法律后果的统一性

依据《少年法院法》第31条,当待判犯罪事实为多个且各自可以判处不同的处罚,例如一个犯罪可以判处要求捐款(《少年法院法》第15条第1款第4项),另一个行为可判处责令其参加社会培训课程(《少年法院法》第10条第1款第3句第6项),此时仍然只可以判处一项制裁。

然而,并非所有的制裁形式都可以相互吸收。依据《少年法院法》第8条,机构性措施应适用单轨原则,除非被采用了所谓的人口型拘禁(Einstiegsarrest)才能构成例外。人口型拘禁是指,如果判处少年刑罚缓刑的,可以合并判处少年监禁,该少年监禁将在少年尚未被执行少年刑罚的缓刑考验期内实施(《少年法院法》第16条a)。

(二)少年刑法对于在其他年龄段所犯之罪行之适用

如果行为当时的少年或甫成年人,后来又犯下其他应该适用成年刑法的罪行,只要少年犯罪构成在后所犯之罪的萌芽,就可以统一地适用少年刑法(《少年法院法》第32条)。

(三)少年刑事程序

少年刑事程序同样也是以教育理念为导向(《少年法院法》第2条第1款第2项第2种选择情形)。特别的少年法院对案件享有管辖权(《少年法院法》第33条)。即当案件仅可能判处机构外制裁时,“少年法官”乃基层法院之独任法官;当案件预计判处也可能判处机构性措施时,少年法院乃“少年参审法庭”(《少年法院法》第33条、第40条);对于按照成人刑法应该归陪审法庭(Schurgeficht)审理的犯罪,其少年法院乃“少年刑事法庭”(《少年法院法》第33条、第41l)。当需要和成人犯罪被迫诉人程序合并时,通常一并交由少年法院管辖(《少年法院法》第41条第1款第3项)。

少年法院之法官以及少年检察官应由具备教育能力并对少年教育富有经验的人担任(《少年法院法》第37条)。父母应该参与少年刑事程序(《少年法院法》第2条第1款第2句、第48条第2款、第51条)。

一个在德国少年以及甫成年人刑事诉讼中的重要角色,是由国家少年管理局(Jugendamt)付费的少年法院辅佐人(Jugendgerichtshilfe)。他们通过“少年法院辅佐人调查报告”以及通过参与普通审理程序以及提交裁判建议书的方式来帮助法院获得被告人的教育背景(《少年法院法》第43条、第38条)。针对少年的诉讼程序是不公开进行的(《少年法院法》第48条),而针对甫成年人的程序则允许公开(《少年法院法》第48条、第109条第1款)。

十一、当今德国少年刑法的若干争议

(一)是否摒弃教育理念

在学术讨论中一再出现某种倾向于告别教育理念的呼声。事实上,一个人是不可能在强制下实现被教育的,尤其是将犯罪人置于机构内住宿条件下,施加教育性影响是不可能的。那么应该老实地承认,更为严厉的少年刑罚手段纯粹只有惩罚属性。

多数少年刑法学者没有响应这样的主张,并且立法者也在后来借助于被立法固定为基本原则的教育观念,明确地对之予以否定。笔者认为这是正确的。教育理念是对少年和甫成年人给予特殊处遇的变压器。针对下一代人的教育影响的必要性是显而易见的。在这个旗帜下,法律共同体应该接受对犯罪人实行轻缓化的制裁。这在过去被证明是有效的。我们不能用这个“家当”下赌。

(二)实践中转向的修正

正如已经强调的那样,今天德国少年与甫成年人刑事程序,即便查明了犯罪事实以后,多半还是不会最终判决有罪,而是适用程序终止(《少年法院法》第45条、第47条)。在所有案件中,有大约58%的案件是由检察机关基于裁量原则作出程序终止,并且还有12%的案件是由法院在征得检察机关同意的前提下所作出的。

转向制度的高歌猛进肇始于19世纪80年代,那时还主要是通过法院的程序终结方式。最近15年以来,转向制度已经维持在一个稳定的数量上。然而,就具体的州或法院辖区而言,转向制度发展的差异是很大的。在一些保守的州,案件的程序终结率约为50%(萨尔州),而“更具进取性”的州则达到88%(不莱梅)。此间批评司法对于少年犯罪反应归于“迟钝”的声音也曾经高涨过,这并不足奇,因为加强被害人保护越来越受到人们欢迎,使得一些州政府不得不对转向制度“踩刹车”。另一方面,初次盗窃的轻微犯罪之不起诉的职权,往往被所有的犯罪学家和少年刑法学者以及多数社会公众点赞。对于司法实践而言,以上做法也取得了阻断未来犯罪的效果,大多数少年或甫成年人在经过这种变通式的方式程序终止――比如附加义务劳动或者向公益机构捐款的命令――之后都不再犯罪了。所以,不用“大炮”去“轰小孩”的做法是很有效的。

(三)从少年刑法中剥离甫成年人

当国家在有效打击少年犯罪留有余地时,有这么一种喧嚣尘上的声音,其将少年刑法的扩大适用骂作懒政。但是,多数少年法官以及刑事法学者仍然对今天的制度抱有信心。少年法官将18-20岁仍当做不成熟的年纪,并且多数少年法官更情愿他们不必判处更加严苛以及在犯罪人人生发展中留下负面印记的制裁。鉴于甫成年人经济能力有限,判处罚金的意义不大。而在人生受教育的阶段被判处自由刑,多半对社会有较大的负能量。所以,要求把甫成年人切回到成人刑法的主张至今都没有实现,即便拜亚州一再地要求联邦参议院对此修法。甚至是主张在法律中至少要严于以往的折中方案,即要求有别于今天的实践,对于甫成年人原则上应该适用成人刑法,适用少年刑法只能在例外的情形下被考虑的主张也没有在议会中过半。 一个特殊的问题是,当甫成年人实施谋杀罪行时,如何判处少年刑罚?如果以成年人刑法为依据的话,此时必须判处无期徒刑(《德国刑法典》第211条)。在2012年,对于行为当时是甫成年人的谋杀犯且在特别严重罪责情形下对其适用少年刑法的,最高少年刑罚被提高到了15年。刑罚与教养之间的紧张关系却因此加深了。正如前面所说的那样,《少年法院法》第18条第2款规定,任何(即便是针对罪责严重作出的)少年刑罚“都应该从必要的教育效果去考量”。立法者已经在新修订的《少年法院法》第105条第2款第2项中实质性地强调,因为谋杀而被判决有罪的情形,也适用十年以上少年刑罚的规定。最近,少年法院对于甫成年人实施的具有耸动性的谋杀案件都判得很重。一旦少年刑罚判处13年或14年,符合“教育之必要”就是“嘴上文章”而起不了什么实质作用了。刑罚幅度的突破很遗憾地产生一种磁吸效应:所有严重犯罪都会被顶格判处少年刑罚,而这些刑罚从教育意义上都值得商榷的。可见,在严重犯罪中的教育原则处境严峻。

(四)少年刑罚仅适用于严重罪责乎

如前所述,遇到下列情形可以判处少年刑罚:(1)危险性倾向;(2)严重罪责。

40年前曾经热议,从应然法的角度,应该将严重罪责的适用情形删除掉,因为它与教育原则并不一致。然而时至今日改革主张却走向了反面,因为判处少年刑罚的危险性倾向事由被指责为妄语,或者至少也是对现实的无知。事实证明,危险性倾向根本不可能通过少年刑罚的执行而得到矫治。因此,应该坚定不移并且更加实在地将少年刑罚的制裁形式限定在“罪责严重”的案件中。此外,“危险性倾向”这个诞生于纳粹时期的概念是带有污名化性质的并且潜藏着以下危险:被这样的教养处境“官方地”证实的犯罪人会自暴自弃。

尽管反对意见中的部分理由我是绝对同意的,但是笔者还是主张保留“危险性倾向”作为可能判处少年刑罚的条件之一。笔者认为,如果毫无替代地删除“危险性倾向”会导致原本判处命令的实践存在决堤式的风险,这些案件会被切换到“严重罪责”的情形之中。很多法院认为是一般程度的犯罪,却最终不能避免被处以少年刑罚,因为罪责严重的标签一旦被打上,基于平等处理的理由,所有被追诉人都会被严厉地认定为罪责严重的情形。

另一个问题是,是否具有“危险性倾向”这个概念不能代之以其他的对被追诉人标签效应更小的概念?但是,笔者对德国文献中曾建议用的“教育刑”概念是不太认可的,因为它只能滋生误解,让人以为少年刑罚是特别适合教育的,然而它实际上只不过是所有较轻的措施都已经无效的情况下才采取的最后手段。因此笔者主张,借助于联邦最高法院的在解释“危险性倾向”构成要件时的“官方”定义,(除了罪责严重情形下以外的)少年刑罚适用的条件是,少年或甫成年人表现出明显的教育缺陷,这种缺陷有“如果不对少年或甫成年人处以长期整体性教育,其将存在再犯重大犯罪之虞”。

(五)废除少年监禁

在德国围绕取消还是保留少年监禁有着广泛的争论。少年监禁是1940年被纳入制度的,但是按照主流观点,其并非纳粹思想的产物,因此在二战以后得以延续。少年监禁被指责在教育上毫无益处。它弊大于利,被判决少年监禁的人会和其他罪犯建立联系并且学会犯罪行为。鉴于在机构内留置的时间太短,威慑作用也比较弱。

P者认为这个批评是值得商榷的。有代表意义的是,尽管数十年来经受猛烈的批评,但是少年法院仅对的15%犯罪人判处了少年监禁。如果将之取消,就会导致这样的危险:一旦对被追认采取机构外处遇后仍然无效,那就只能促使法院更多地运用少年刑罚了。

另外一个问题是,2012年才创设的所谓“人口监禁”(Einstiegarrest)(《刑法典》第16条a)是有意义?人口型监禁中,少年监禁和附条件的少年刑罚是组合在一起的。新创设的“人口型监禁”首先应该被理解为密集式的教育观护,以让那些不好预判未来是否真会被实施隔离监禁的少年,能在开始缓刑期时就具备顺利度过缓刑考验期的能力。因此,立法者将“人口监禁”定位为轻于报应或震慑制度的,能瞄准被处遇人人格与社会性缺陷的短期机构性处遇措施,并且借助于缓刑帮助人为其量身定做缓刑期间的要求以及后续的机构外观护。这种观念在实践中是否真的会有成效,还有待观察。笔者对此持怀疑态度。

(六)对于当下大龄被告人适用少年刑罚

在德国也存在激烈争论的是,对于当下大龄被告人适用少年刑罚的问题。对于是否适用少年刑罚的问题,关键在于行为当时的情况,而非判决当时的情况。有可能出现的一种情形是,触犯重罪的少年或甫成年人在若干年以后才被证实犯罪和判决。那么法院所面对的成人被告人很可能当下已经30岁甚至40岁了,有自己的孩子并且彻底社会化了。那么,还应该按照《少年法院法》第18条第2款的要求,根据“教育影响必要性”去确定少年刑罚的刑度吗?有文献主张,当下已经“成年的”的被告人(年满2工周岁以上)或者至少是不再年轻的那些人(年满25周岁以上)应该比照成人刑法裁量其少年刑罚的刑度。在不久前被联邦最高法院所作出的判决中,似乎对以上观点持支持态度。笔者认为这种观点是错误的,之前对于当下已经成年的被告囚,应该还是按照教育观念去裁量少年刑罚的刑度。当被告人不存在或者仅存在轻微社会缺陷时,这种观念也会缓冲刑罚过重适用。

(七)少年刑事程序中的附加之诉(Nebenklage)

如今被害人被赋予了重要的角色,而在以前只不过是勉强担任边缘角色,而今天却正积极地参与到诸多程序之中。这主要是通过德国刑事诉讼中的告知义务以及阅卷权(《刑事诉讼法》第406条d以下)去实现的,此外的途径还有附带民事诉讼的扩大、被害人补偿(《刑事诉讼法》第403条以下)以及附加之诉的范围(刑事诉讼法第403条以下)的扩大,由检察机关对被害人提供支持。

在成年人的刑事诉讼中,至少在身体伤害罪和故意杀人案中越来越重要的附带民事诉讼不能适用于少年刑事诉讼程序(《少年法院法》第81条),但对于甫成年人诉讼程序却适用,只是在实践中很少运用而已。

讨论的核心在于附加之诉在少年刑事诉讼中的适用范围。对于甫成年人是可以提起附加之诉的,但是对于少年被告人以往很长一段时间都是不能提起的。直到2006年,出于保护被害人的理由,才又重新允许其在对被害人造成显著惊恐严重犯罪情形下提出。另外,对于情节较轻的严重犯罪仍然不得对未成年人被告人提起附加之诉。

之所以大量排除少年诉讼程序之中的附加之诉,最初是基于这样的担心:被害人作为私人原告太容易被诱惑了,它们没有教育性考量,而只会出于报复需求和为了满足主观权利去实施诉讼。幸运的是,在新的《少年法院法》第80条第3款生效以后,以上顾虑并没有制造对立,因为在实践中也没有太强的主张在少年司法中扩大附加之诉权的声音,从而让少年被告人与更多的“原告人”对峙,更多的声音还是认为,应该有意地让大部分犯罪的被害人在诉讼程序中担任积极角色。

(八)展望

有上百年历史的德国少年法总体而言还是效果理想的。司法机关一直对于轻微的少年偏差行为放弃采取刑法制裁,也没有换来过去几十年间少年犯罪的攀升。如果少年或甫成年人触犯严重犯罪或者作为累犯而再犯,再实行更为严厉的制裁。按照批评者的观点,或许这个过程需要等待太久,但是另一方面,即便对于大约工8-20岁年纪的人从犯罪人生回头是岸的,谨慎的战略还是值得的。

但是最近几年针对少年或甫成年人实施的严重犯罪,出现了要求加重刑罚的观点转向。教育理念日益为了建立在罪责基础上的制裁而被牺牲。这是会让教育思想瓦解的危险。笔者的观点是即便是在严重犯罪的情况下也不要毁掉教育理念。教育理念的存在,就给极端制裁设置了一个缓冲弹簧,而极端制裁会毁掉少年偏差者到“正常的”无犯罪生活之归途。从被害人利益角度而言,严重犯罪当然也不能就“大事化小”了,不过对少年犯罪人给予特殊处遇也是合理的。判处5年到10年的少年刑罚重刑以及最新规定的对于甫成年人杀人犯判处工5年的可能性,应该尽可能作为备而少用的例外。