摘 要 本文先探讨执法理念在刑法体系中所处地位，进而选择了公正理念进一步论述。从公正理念的本质、评价标准和概念延伸进行立体阐述，后将现行法律中的焦点问题运用公正理念进行分析。
关键词 执法理念 公正 唯一公正 恢复性司法
作者简介：李霞，青岛市黄岛区法律援助中心。
根据《现代汉语词典》 记载，理念是指信念，思想，观念。但我们知道汉语词语的形成可以暗喻，可以舶来，并非是单个汉字意义的累加。一旦形成，又像法律概念一样，会随着情境变迁而被不自觉地修正和赋予新的含义。所以，我们不得不实用主义地理解“执法理念”这一概念。近年来，专家和学者对于司法执法理念、检察执法理念都进行了广泛而深入的探讨，成果丰硕。但谈到法律，特别是刑事司法，我们通常想到的是要素、法条和原则，对于执法理念在刑法体系中的位置，难免略有迟疑。笔者从这一契机谈起，讲一下自己的想法和体会，实际也是总结最近几年来工作的感触。进而从“执法理念”中单选出最为朴素的“公正”或称“正义”这一视角进一步阐释对执法理念的理解。
一、执法理念在刑法体系中的地位
在“尊重和保障人权”写入宪法、刑事诉讼法时，要确立“无罪推定”原则时，完善刑事证据制度、排除非法证据时，都强调转变执法理念。所以“执法理念”这一概念，通常指司法人员在法制转型、完善时期对执法方式蕴涵的文化、背景和趋势的理解。中央政法委将政法干警核心价值观概括为“忠诚、为民、公正、廉洁”，公安和检察系统所提倡“理性、平和、文明、规范”的执法理念，都代表了在不同背景、不同视野内的执法理念。
执法理念相对于法律原则而言具有补充性、并重性、多元性等特点。补充性是指大多数执法理念是法律原则确定后衍生而成，比方说在确立“未经法院依法审判，任何人不得被宣告有罪”之原则后，必然衍生非法证据排除等规则，也必然衍生审判中心、科学证据等执法理念。这一特点最容易被发现和接受。并重性是指部分执法理念具有与基本法律原则同等重要的作用，而非完全处于附属。比如说张明楷教授在《刑法分则的解释原理》中，强调了多种法律思维，其中有两点我们进行简单概括：其
一、在案件定性过程中司法人员不应采取对世俗事物的辨识方法，在A与B中艰难寻找二者特性的区别，而应通过反复比对案件事实与不同犯罪构成，最大限度在竞合范围内从重认定。这一思维与罪刑相适应原则有重合之处，但其外延又不能完全为该原则所涵盖。其
二、在面对法律貌似冲突的境况下，要通过司法者的合理解释，揭示隐藏在法理深处的正义精神以求得二者的统一。这也是西方最早的专业法律思维之一 。这些法律的思维方式，其作用毫不亚于法律原则，可以帮助司法人员克难决疑，虽谦之为“方法”，却是当之无愧的执法理念。而且像廉洁执法、文明执法等理念，也很难包容入普通的刑法原则中。多元性是指不同的法律、同一法律的不同部分都会衍生出不同的执法理念，而执法理念的层次也并非都要求像法律原则那样贯穿法律始终，对同一范畴采取不同视角，就会有不同的理念。比如在《论检察机关执法理念的更新》 一文中列举了至少十二种理念，其中既有像多元价值观、法律至上、无罪推定这样法律原则层次的理念，也有审判中心的程序观、科学证据的证据观这样局部的理念。
所以法的要素、规则、原则是刑法的筋脉骨骼，而执法理念则类似于刑法的血肉，形成执法的情感构架，丰富了法的体系，使之生动和充满活力。但执法理念是如此无处不在、丰富多样而富于层次，使得要全面系统论述执法理念困难重重。但无论从哪个角度来总结，公正（本文中等同于“正义”）都是当然的首要理念。公正是法律的灵魂，失去公正法律就没有存在的理由。同时，公正与其他理念千丝万缕地纠结着，在谈到公正的同时总是不自觉地联系和衍生了其他的执法理念。篇幅所限，以下单就公正理念谈一点看法。
二、公正执法理念之我见
对于个体，公正是人类最为信赖的品质之一。对于社会，公正是维系集体存在的永恒价值。笔者拟从公正的本质、判断公正的标准以及公正的延伸价值三方面诠释一个系统的公正理念。
（一）公正本质
刑法是民主社会中对于严重破坏社会秩序、威胁社会安全者的最强震慑。谈到《刑法》第二条规定的刑法任务，人民通常概括为“保护法益”，而往往忽视了具体类型法益前面所罗列的国家利益。法律总是产生、隶属于并服务于特定国家，可能使用“专政”这一词语过于刚硬，但刑法具有这样的内涵：公民在国家制度框架内共同生活，其行为如果直接危及国家体制存续，或者其行为如果不加约束地被效仿，会导致正常管理秩序的失控，则刑法手段将会被毫不犹豫地加以使用。所以“国家利益至上”就是公正的刑法本质。任何国家都不会允许叛乱、分裂这样危及国家存在的行为，在司法中不断引入像“构建和谐社会”这样的政策概念，也是社会安定这一国家需要的体现。
我们面临着第一个分歧点：历次刑诉法、刑法修改，包括“未经审判不得确定有罪”、非法证据排除、扩大辩护人参与刑事诉讼权限、确立罪刑法定原则等等，都是强调保护嫌疑人权益，强调我们的执法理念要从原先的国家本位让位于国家本位与个人利益并重。说正义源于国家需要，是否会产生法律的倒退呢？
如果我们以平等的地位缔结国家的契约，约定为保证共同利益优先而使惩罚权正当化 ，则当然肯定了国家利益优于个人利益。国家利益是维持国家运转的力量之源。国家与个人之间有本末之别。但国家在维持正常秩序的必要下，个体享有越多的自由，个人就会越推崇和维护这一国家制度，进而使之一制度更加长远地延续下去。民主和自由的充分享有是随着国家经济发展和实力增强而逐步实现的，当公民享有的民主自由明显滞后于经济发展时，也可能终止国家制度的存续，产生新的国家利益。国家与个人之间有互动的关联。所以民主和自由的扩张是历史的趋势、是衡量国家政治进步的重要标准，在法制日益成熟的现代社会，二者已经发展为并重而不能偏废。具有持久蓬勃生命力的体制环境，必须是国家积极追求个人权益的适度膨胀，而个人强烈呼吁立法管理的循序渐进。但从公正本质来看，她不产生于个人利益的对决，当公正适用的个体越多，她就越为接近我们追求的“永恒正义”。
（二）唯一公正
司法的目的是追求公正，然而追求公正的确切含义，只能代之以另一模糊概念。法律规则无疑是国家意志的表达，但规则也有人质疑，也会修订变更，公正所应具备的特性何在？
曾有一个故事调侃地对比古代中国和西方的执法理念，大致说两户邻居带着一只鸡到法庭上，都说鸡是自家的，争执愈烈但谁也没有能驳倒对方的证据。西方人会冒着错判的风险判决，而中国人可能再买一只鸡让这两家人各带一只鸡回家了事。我们可以从许多角度来看这个故事，而最深印象的无疑是中国人息事宁人的圆通和西方人追求真理的执着。
中国人向来讲究政通人和，公民意识觉醒和将法律放在今时今日的位置是吸纳西方政治体制内容的结果，而我们这一学习过程中，很多时候一叶障目，形似而神非。在研究案件时经常会遇到证据极有优势，但尚达不到高度盖然性的地步，定与不定的争议;会遇到罪行轻微，但尚不属于明显的“情节显著轻微”，诉与不诉的问题;也会遇到罪与罪之间要素犬牙相错，此罪与彼罪的问题。在作出决定的同时，我们总会在心底暗问“反之如何”？
“面对具体的个案，永远也不可能放弃个人所感觉到的正义的活生生的声音;这种声音是永远不可能被排除的，不管法是多么努力想把正义变为原则的制度，法也不可能缺少正义，相反，只有在正义里面，法才变得生机勃勃”。 这段格言让我深有感触。不管说与不说，认与不认，正义在那里，如此客观而难以掩饰，每个人都可以用赤裸的内心去碰触她。她让我从内心深处建立起牢固的信念：正义是客观的。正义的客观性每个人都应该能认识到，而客观性决定了她的唯一性，任何近似的和折中的正义都只会是伪正义。法律职业者必须有追求唯一正义的信念，通过内心与正义共鸣，追寻正义时隐时现的踪迹，才能体现人类对真理这一永恒价值的探索和追求。我们必须拒绝替代的正义，并坚信，没有退而求其次的第二正义。
我们不该把追求唯一正义的精神永远放在“追求”的位置上仰望，而应让她成为评价现实工作优劣的标准。法律职业者无法区分正义的唯一性，就无法将正义传达给当事人，传达给社会。这至少有三弊：第一，是非界限的混淆。我们假设部分案件的余波不平，往往由于结论不是唯一正义的，那么不仅当事人，那些接触、听说这些案件的人，是非观在这个案件中被执法行为进行了错误矫正，进而在其他事务和领域也会影响他们是非观念的正确和坚定。第二，对司法的信任度降低。很多人都认为案件或左或右均是司法官一言而决，说谁有理谁就有理。一旦裁判结果不利，首先怀疑司法官没有站在公正立场进行裁判。这种不信任极容易从个案延伸到整个司法体制。第三，滋生腐败。一方面，伪正义命题越多，司法者手中的选择就多，自由裁量权就大，当大到可以在罪与非罪、轻罪与重罪中选择的时候，必然滋生权钱交易。另一方面，由于没有“唯一正义”作为标准，便难以定性“伪正义”，进而使“追责”困难重重，反之使“伪正义”更加大行其道，增加腐败风险。凡此司法实践种种弊端，均源于没有一种科学的评估机制来审核法律职业者在司法中是否做了对“唯一公正”的努力追求。这种追求过程不仅能克服上述的诸多弊端，还可以提高法律职业者的专业素养，促进更加缜密的司法体制形成，使从业者能够在更广范围内对争议观点达成共识，进而形成统一的法律思维和司法规则。这一评估工作也必然会催生最高裁判机构对个案的深度介入，从而形成最高裁判机构有选择地对个案进行指导的常态。
追求正义不是抗拒“和谐”。我们的阶段性结论面临又一个分歧点。有人说，法律职业者本来就应该独立司法，作出决定然后承担责任，这就是追求唯一公正，其他一切因素如涉案信访等都应当排除在外。也有人说，社会要安定和谐，没有骚动动乱，大家都满意才是法律的最高境界，这是中国优于西方的地方。我们可以把两种意见折中一下，如果一味追求独立裁判，当执法者面对证据资源匮乏或者本身经验知识不足的境地，信念逾为执着，危害逾大。而为息访息诉，一味无原则退让妥协，只能让人忽视法制上的不足，轻视司法作用而滥用舆论民力，无从构建法治社会。回到开始的那个故事，如果将中西方的处理方式视为两种终极理念，则水火不容;如果认为故事体现了追求唯一公正的执法理念和圆通多变的工作方式，则二者无异于天作之合。
（三）延伸公正
现代社会犯罪率居高不下，社会问题丛出不穷，有一部分原因在于新中国经受被侵略和不断抗争的历史后，打碎了所有旧的体系框架，却并没有形成一种完整的、公认的价值体系。成功的标准是什么？金钱到底有多么万能？“君子爱财取之有道”还是否适应现在的社会？这种价值体系的构建也是建设中国特色社会主义任务的重要部分。
社会价值体系构建离不开法律和道德，二者之间的关系又是一个永恒话题。欠别人钱不还或者动不动就打人，这是德行不好，如果严重了可能就会构成侵占罪、寻衅滋事罪，刑法总是打击那些严重悖反道德的行为，从这个层面讲，刑法在道德无可奈何时坚守着底线，是更基础的部分。以前酒后驾车，造成特别严重事故的当然会以交通肇事罪或者以危险方法危害公共安全罪处理，但没有发生事故的，不会构成犯罪，只能说这样做不对，对自己特别是对路人是极不负责任的，不道德。后来酒驾入《刑法》，道德标准上升成为法律，这实际是公众的公正意识汇聚和提炼的过程。反之，不法商贩以POS机非法敛财，这种行为对于没有利害关系的人来讲，“管他呢”、“别人想法挣钱也无可厚非”，这样的想法比较多。人们在看到报纸上的套现广告时，甚至可能缺少最必要的道德非难。然而这种行为严重威胁到了经济秩序，制造了虚假的经济繁荣，《刑法》将其规定为犯罪，自然灌输给了道德标准明确的信号，这种行为开始被“人人喊打”。这样，执法的公正理念从法律中延伸出来，丰富道德标准，而公众通过对道德标准的提炼，升华为法律的公正，二者之间的不断互动，有利于促进社会价值体系的完善。
谈到价值体系完善，婚后通奸行为不受刑法追究是需要进一步思考的。大多数国家不将此认定为犯罪并不能证明其具有国际的合法性，我们千百年来保守的性观念、文化足以在这一领域重新界定“正义”内涵。横向比较罪名，非法进入他人住宅，经要求拒不退出的可以构成非法侵入住宅罪，这一行为是否会比配偶的不忠诚行为对家庭的伤害更加严重。纵向谈处罚必要性，如果举国上下皆仿效通奸行为，家庭概念能否稳固。专家学者当然有更周详的论证 ，这里不离题论述，但这方面的立法缺失对中国人传统的道德观念冲击大得难以想象，成为社会价值体系的死角。
三、公正理念与刑事司法焦点问题的碰触
既然要全面理解公正理念，就不可仅述其义而不谈其用。我们通过一些焦点问题的分析来看司法实践与公正执法理念的契合程度，以及如何在司法焦点问题中展现和延伸公正理念。
（一）从轻刑化、恢复性司法看司法改革之公正
“轻刑化”已经成为一种全球化趋势，主要主张轻微刑事案件以行政处罚手段介入及废除死刑。恢复性司法则是相对于强调惩处被告人的报复性司法向注重弥补被害人物质损失、寻求关系和解的刑事司法理念。
近年来的刑事法律修改，这两大趋势格外地受到重视。辩护人和被告人的权利在不断扩大，相对而言，控诉文化却极少有新的理念引入。被告人权益保护是文明进步的表现，但我们要充分注意两方面：一是我们是否具备进一步演进的客观环境。西方被所列举观点大致为：通奸是私下发生，没有抛弃家庭;通奸并非离婚的原因;通奸规定为犯罪可能会用刑法手段维系没有感情的婚姻，与婚姻的自由、自愿原则背离。告人权益的扩张伴随着很高的无罪率和不诉率，标榜最民主的美国，也是公认的世界上刑事诉讼可预判性最低的国家，国民是否可以接受这样的情况。西方的轻刑化，特别是废除死刑，是有超长刑期和对减刑假释的严格限制作为替代的，我们是否存在这样的背景。二是任何权利都不能无条件无监督的赋予。辩护人具有部分商业驱动性，如何能够确保每个辩护人公正客观地提供法律服务而不是盲从于经济利益，辩护人的执业过程是否需要必要监督？公正的理念不可能被完全移植，而需要创造性地探索。
恢复性司法还是一个需要继续界定和完善的概念。一些人把恢复性司法理解为只要被告人给足了钱轻判，被害人写了谅解书，就是恢复了社会关系，这有些片面。被告人认为，犯了罪但被判了刑，双方就相等了，但实际上这种相等对被害人是不公正的。法律为那些深受伤害的人表达了这样的信念：没有相同的感受就不会有相互的理解。一方面，被告人被处刑只是以特定形式亲身感受到相当于自己侵害行为带来的后果，通过服刑来理解被害人的感受和犯罪行为的粗暴，作为其以犯罪意图侵害他人的惩戒并令其自我警醒。另一方面，被害人的正常生活被严重侵犯了，需要恢复到受侵害之前状态这一基本要求只能通过民事赔偿来替代完成。所以，被害人遭受的损害通过物质上的满足相对补偿到受侵害前状态，而被告人也必须承担相应刑罚。二者不可或缺才是公正的恢复性司法。
（二）从被害人地位看刑诉法构架
谈到了刑事中的赔偿问题，则的确有对其进行单独反思的价值。在法律的总体框架内罪犯在刑法上要接受刑罚，民事上要进行赔偿，是相当明确的。但由于民事判决本身的执行不力，刑事与民事、裁判与执行之间的衔接不力，导致很多情况下赔偿判决等于一纸空文，而通过调解达成谅解成为取得赔偿的最佳选择。
于是被害人不得不面临这样的情境：在被犯罪粗暴践踏后，为了拿到本来就应该拿到的赔偿，不得不先表示谅解被告人并要求对其从轻处理。为了治疗犯罪造成的伤害，不得不对罪犯再一次做出让步。如果想要得到严惩犯罪的目的，甚至要违心放弃本来应该得到的民事诉求。社会矛盾由何化解，社会关系谈何修复。
刑事案件处理模式也是时势所成，笔者无意就此发难，但社会舆论对于赔了钱就能轻判，非议之音由来已久，甚至将其联系到封建社会的“赎刑”。公众渴望的公正就是拿出你该拿的钱判你该判的刑。对多赔偿就能轻判的抗议能够看到公众对金钱至上观念的不认可、对部分社会分配不公的不认可。而且应当试问，被害人死亡后被害人家属能否替代谅解？不谅解就不能拿到赔偿款，这时的谅解是否还具有她应当有的从容之义。
从现有的抗辩审判模式来看，法院是根据公诉方指控和被告人辩解，来查明事实与情节，通过控辩双方的角力来取得相对接近于公正的判决。被告人往往为脱罪或减轻罪责而进行虚假陈述并歪曲事实，这种行为由于被公认为缺乏期待可能性而被事实上合理化。辩护人具有独立的法律地位，但其中个别人也会发表一些罔顾事实与法律的意见。反观公诉人，代表国家履行职务的身份、与案件无关联的中立性都决定了其意见的相对客观性，优势所在一目了然，这样的角力双方不可能形成最终力量的均衡，只会偏离公正。公诉人会有这样的心理体验：要在事后把一件没有亲眼见到的事情说得言之凿凿并据以定罪甚至判处极刑，心理多少会有些障碍，这个时候只有坐在身旁的被害人能给予我们坚定的力量。
而被害人在刑事诉讼中的地位与实际并不协调，他们只能作为附带民事诉讼的原告，一项民事权利的主张者。如果不提起附带民事诉讼，他们应当坐在法庭上还是旁听席都没有在法条中特别强调。我们的刑法是缺乏被害人文化的，甚至在犯罪构成的有责性理论中，我们都没有将“被害人同意”作为一个专门的领域加以研究。有人认为刑事审判是国家对罪犯的审判，与被害人无关，这是错误的。公诉人和法官都只是评价者的角色，犯罪就是被告人和被害人之间发生的事情，只不过由于侵害过于严重被害人丧失了自我救济的能力而需要公力救济的介入。相对于膨胀的被告人权利，我们更应该给被害人一个明确的诉讼地位，让他们也在法庭上表现自己的想象力，进行质证并发表定罪量刑的意见，作为合议庭量刑的重要因素。如果他们愿意，他们也应该有权利监督罪犯的减刑假释和刑罚执行状况。被害人的加入会平衡角力过程，使审判更加接近客观公正。
（三）从涉法信访谈程序公正
涉法信访已经形成司法工作无法回避的重要症结，信访是对司法公正的直接干预。其一，其有悖于司法独立原则。《宪法》第131条规定检察权独立，任何组织和个人不得干涉司法，而所谓涉法信访，无论其动机如何，在力图通过信访对司法产生干预这一点上并无二致。最近“上访妈妈”唐慧饱受争议的正是这一点。其二，其为司法过程强行塞入了非法律因素。司法过程具有独立的规则和程序，具有专业化特征，而信访人往往是不具备这一专业知识，其提出的要求很多从司法角度不具有可操作性。更有甚者，近来还出现为了实现其他私利而将信访作为武器的情况，比如农村村委竞争过程中为了获取选举胜利而对前任村委成员进行“举报”，为进一步给司法机关施压，而出现群访、越级访等情况。其三，其有悖于司法的非社会服务属性。司法，特别是刑事司法，不是提供社会服务的机关，他服务于政权，而不能服务于具体的个人。所以建立“服务型政府”是亟需的，“服务型刑事司法”是不能的。在涉法信访中，接访机关和个人具有的关键品质是公正客观而非谦和热情。在涉法信访中体现出“群众意志”的往往是一些间接层面的要求，比如司法腐败或执法作风问题，更为直接的是当事人的独立利益。
近来强调，不能因为闹访和舆论判错案，但对信访的坚决抵制并非是无可诟病的。从信访发生原因来分析，也有很多是源于司法不透明导致的不信任，或者执法结果不公正导致受害人的无奈之举。而从结果来看，则是层层机关过问导致案件的相对透明和利益再权衡。如果不考虑其中高昂的成本和负面的社会效应，信访对司法结果甚至起到了一定的积极矫正作用。无条件地压制信访一是使那些存心枉法者有了挡箭牌，二是彻底切断了司法与群众的交流，不顾及司法效果的法律会失去她的基础，变成空中楼阁。
所以我们既不能以“群众满意”为标准进行刑事司法，对信访一味妥协，也不能不顾民情民意，擅断独行。信访的焦点还在于是否公正，还在于是否透明和受信任，所以或许举行媒体和知名法律人参与的听证会，或者满足一定条件的案件送交级别较高的裁判所复查，可能会比简单地接待答复更具有说服力。
公正是法律的灵魂和主线，可以说每一个法律问题都能从中找到与公正有关的话题，不能尽述。笔者以其无处不在以述其大，以其明晦不定以求其微。而法律职业者各尽所能，以执着之心追逐与时俱进的永恒正义，也许正是法律工作魅力所在。
