摘要：随着国家经济结构调整、加大基础设施建设力度的实施，大型项目数量的增加和施工周期的不断压缩，施工企业在面对激烈的市场竞争和不断压缩的投资周期，从企业追求利润最大化及提高内部收益率的角度考虑，依然会存在将工程分解后以不同的方式分包出去的现象。本文分析了现实中常见的三种分包行为，并结合实际提出了相应的法律风险防范措施，为当前施工企业工程分包的法律风险防范提供借鉴意义。
关键词：工程 分包 法律风险 防范
按照建设部的总体工作目标，从2009年开始，在进行工程劳务分包时，要求建筑施工企业必须分包给具有相应资质的劳务企业，对于《建筑业企业资质管理规定》规范，要求建设行政主管部门必须全面贯彻执行。“包工头”将彻底退出建筑劳务市场。但是，由于大型项目数量的增加和施工周期的不断压缩，施工企业在面对激烈的市场竞争和不断压缩的投资周期，企业从追求利润最大化及提高内部收益率的角度考虑，实践中仍然存在以劳务分包、挂靠等形式将工程分包或转包的现象。笔者根据工作中处理相关合同纠纷的实践以及对建筑工程分包合同相关法律问题的研究，对现实中常见的三种分包行为及其法律风险的防范进行探究，谈谈一己之见。
1 劳务分包的法律风险
依照建设部《建筑业企业资质管理规定》和《关于建立和完善劳务分包制度发展建筑劳务企业的意见》对分包商的分包资质有强制性要求，只有具备相应分包资质的分包商才可以承揽工程建设任务。《建筑劳务分包企业资质等级标准》中包含木工、砌筑、混凝土等十三项企业资质。按照相关规定，不具备相应分包资质的劳务分包商与劳务发包商所签订的分包合同（包括企业或包工头借用其它企业资质的情况），一律视为无效合同。分包期间所产生的劳务纠纷，法院会按照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，结合合同条款和合同的实际履行情况、实际结算情况来认定其合同关系的本质，经认定的无效分包合同视工程验收结果分别对待，还可能涉及利润收缴的问题，最终根据承包人与分包人的过错来认定损失赔偿责任。
2 工程转包的法律风险
转包是指施工企业（主承包人）将所承包工程完全转手给他人承包的行为。《合同法》第二百七十二条规定：“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解后以分包的名义分别转包给第三人。”《建筑法》第二十八条规定：“禁止承包单位将承包的全部工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院收缴当事人已经取得的非法所得。”在转包过程中，由于无法准确把握承包者的承包资质和工程质量，因而我国法律明令禁止转包行为。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条虽然规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。但是由于我国建筑市场“僧多粥少”，施工企业（主承包人）竞争相当激烈，实践中由业主（发包人）承担连带责任的情形并不多见，因层层分包（转包）的欠款纠纷大多由施工单位（主承包人）直接承担责任或承担连带责任。由此可见，建筑工程转包不仅隐藏着质量安全隐患，对施工企业来说，同时也隐藏着极大的法律风险。
3 企业被挂靠的法律风险
所谓挂靠，通常情况下是指施工企业或个人不具备相关工程项目的施工资质，为了承揽工程，需要借助具有相关资质的施工企业的名义，同时向其支付一定的管理费。通过挂靠的方式承揽工程，对于被挂靠企业来说，通常情况下，并不对工程项目实施真正的管理。但是这种挂靠行为在法律上存在一定的风险，这些风险主要表现为：
3.1 对建设工程的质量承担连带赔偿责任
一是在施工过程中，如果建设工程达不到相应的质量标准，进而在一定程度上产生经济损失，挂靠人和被挂靠的企业共同承担连带赔偿责任;二是在施工过程中，出现的各种损失，通常情况下，由被挂靠企业与挂靠人承担。在施工现场如果发生人员伤亡事故，给被挂靠企业带来的损失将难以预测，甚至在一定程度上给被挂靠企业带来毁灭性的后果。
3.2 对挂靠方的对外债务承担法律责任
在工程项目施工过程中，假设挂靠人用自己的名义签订材料采购合同或机械租赁合同，通常情况下须自行承担相应的债务责任。但是，在实际操作过程中，无论是知名度，还是商业信誉，对于被挂靠企业来说都比较高，在这种情况下容易获得供应商的认可，加之被挂靠企业疏于管理，因此，挂靠方经常以被挂靠企业的名义（如××公司项目经理部），或者以其代理人（如××公司项目经理）的名义或身份对外签订合同，由此构成表见代理，债务由被挂靠企业承担。在实践中，有些挂靠方不讲诚信，为了个人利益，进一步对材料费、租赁费等进行恶意拖欠，甚至通过私刻印章的方式骗取财物，在一定程度上给被挂靠企业带来经济损失。对于产生的经济损失，被法院判决承担给付责任的被挂靠企业，若因无力承担而不得不向挂靠人依法追偿时，通常情况下都难以实现。
3.3 承担工期违约责任
按照合同条款规定，工程项目需要定期完工，对于施工方来说，这是应尽的义务。在施工过程中，如果挂靠方受资金、管理和施工能力的影响和制约，在一定程度上拖延工程期限，根据合同相对性原则，其工期违约责任应由被挂靠企业向业主方承担，给被挂靠企业带来经济和信誉上的巨大损失。
3.4 民工工资及安全事故责任及由此引发的其他损害 在施工过程中，挂靠方往往会大量招聘农民工，或者再进行层层的转分包，虽然挂靠方与被挂靠企业之间可能会在协议中明确约定不得再进行转分包，或者挂靠人承担农民工的工资以及一切工伤事故，但是因为违反相关法律法规，此约定通常都不具有法律效力，最终还是由被挂靠企业承担给付责任。另外，在实际生产过程中，由于农民工普遍缺乏法制意识，在劳务雇佣方面多数人都不知道应该与挂靠人签订劳务合同，也不清楚直接招聘他的人是谁，有时即使知道也装糊涂，不能及时拿到工资时，就找工程承包人也就是被挂靠企业，在这种情况下，所有责任将由被挂靠企业承担。
3.5 管理费可能被没收
最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”被挂靠企业的“非法所得”即指向挂靠人收取的管理费及因挂靠获得的其他利益，该利益均会被没收。
3.6 可能面临行政处罚、资质等级降低或吊销资质证书
《中华人民共和国建筑法》第66条规定：“建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级。”在这种情况下，对于被挂靠企业来说，将会面临行政处罚的风险。在施工过程中，如果监控不到位，将会进一步引发诉讼，并且对日后投标资格的审查极为不利;在资质审核过程中，有重大质量安全事故史的被挂靠企业，其资质轻则会被降低，重则会被吊销，这对被挂靠企业来说就是不可承受之重。
4 法律风险的防范
4.1 制定并推行合同示范文本，从源头防范风险
按照现行的法律、法规，建筑施工企业需要结合自身的实际情况和建设施工实务中的交易惯例制定合同示范文本。一定要在进行分包时严格按（参）照该文本与劳务承包方签订劳务分包合同。该文本带有一定的通用性，但在使用时要认真研究并灵活运用，不断地在实践中对其逐步修订和完善，减少并逐渐杜绝签订合同过程中出现的经营漏洞。
4.2 劳务分包合同条款不可突破其合法性
与工程总承包和专业承包相比，劳务分包存在一定的差异，其关键在于劳务分包只包工不包主料。因此，对于劳务分包的合法性，在合同条款中约定的内容尽量不突破，如有必要，还须另行签订材料委托采购合同、机械设备委托租赁合同等，进而在一定程度上对原有合同进行补充，进一步降低劳务分包合同产生的风险。
4.3 安全生产监管措施要严格
在施工现场，施工主承包单位作为安全生产第一责任人，在施工过程中，一旦发生人员伤害事故，对于赔偿责任问题，工程承包单位与劳务分包方势必出现争议，法院会根据两方的过错依法做出责任认定。因此，企业在施工中要规避风险，就必须加强施工管理。结合以往案例，防范该风险的措施主要有以下几点：一是组织特殊工种及时参加培训，确保持证上岗。当发生质量、安全事故确定责任时，法院会依法认定劳务作业人员的相关资质，继而判定其需要承担的相关责任;二要对于入场前书面安全、技术交底等证据需要安全保留，并且要求每个现场作业人员进行签字。在施工过程中，因不遵守安全施工规范，施工作业不配带安全帽、安全带等防护用品，可以约定由劳务作业人员承担相应的人身损害责任。三是通过购买保险的方式，监督劳务分包方可以进一步转移风险损失。
4.4 采用内部承包方式对挂靠项目实施管理
不采用挂靠方式发包建设工程，这是建筑施工企业规避法律风险的根本措施，在施工过程中，通过内部承包协议的方式进行施工，因为法律允许内部承包，通过这种方式可以将挂靠项目转变为自有项目。
4.4.1 将挂靠人聘为企业员工。施工企业和企业项目经理作为内部承包协议的签订双方，也就是说，与企业签订内部承包协议的主体只能是企业的项目经理。在这种情况下，通过签订劳动合同、购买社会保险等方式，企业与挂靠人建立劳动关系。同时需要注意，在签订内部承包协议的过程中，确保项目经理具备相应的资质。作为合同的担保人，实际挂靠人需要承担相应的连带责任，进而在一定程度上确保企业的权益。
4.4.2 施工企业要组织、派遣项目的具体管理人员。在施工过程中，施工企业自行派出建设工程的项目负责人、技术负责人、核算负责人等人员，进而在一定程度上协助挂靠单位管理项目。
4.4.3 对工程款加强管理。在施工过程中，实际承包人从发包方直接领取款项出逃的现象在实践中频繁发生，给施工企业带来的损失难以预测;或者挂靠人通过各种方式套取工程款，用作他用，进而为工程项目施工设置障碍。在这种情况下，由施工企业（被挂靠企业）进行对建设资金进行收支和具体管理，这是防控风险的最好办法。对此，在施工承包合同中，可以进行约定：为了保证工程款进入施工企业的账户，进一步确保项目资金完全用于项目支出，规定所有工程款必须进入施工企业（被挂靠企业）的指定账号。在企业的财务体系中，需要纳入承包项目的支出，同时根据合同的相关规定，核定票据支出，进而在一定程度上对风险进行有效控制。
4.5 对实际承包人加强授权管理和印章管理
在确定项目承包关系时，建筑施工企业需要严格管理对外签订合同的授权以及项目印章。在项目所需的范围内，施工企业可以授予实际承包人对外洽商经营性合同，但要注意合同的签订必须加盖企业印章，同时报企业进行备案，避免发生以项目部名义或代理人名义签订合同。在印制项目印章的过程中，注明不得用于签订合同，并且印章必须进行备案处理，进而在一定程度上防止私刻印章。
4.6 严格控制合同履行过程中的风险。
施工企业要成立专门的项目管理组，对分包、转包、挂靠的项目部进行工程质量、工程进度、财务管理、劳务管理的严格控制，更要严格监控挂靠方与第三方的经济往来。要增强合同意识，内部做好合同交底，相关部门充分了解合同内容、了解自己的权利义务界限，以便提前发现合同问题和潜在的风险，主动从法律证据的角度思考、理解合同的履行。还要注意合同履行中的文书语言的规范，文意表达要清楚，避免产生歧义，埋下纠纷隐患。
5 结语
经营与风险是相生相伴的，风险不可能完全被消灭。施工企业的工程分包法律风险长期存在，各种预防措施也只能提供一个大致的预防思路，并不能完全覆盖到每一个角度，每一个具体问题都要具体分析，特别要增强风险意识，尽可能的执行法律、法规的相关规定，切实完善内部管理制度，加强分包管理，综合实施各类风险防范措施，才能保证企业在竞争激烈和复杂多变的市场中，实现稳步、安全、可持续的健康发展。
