【摘 要】外资非正常撤离是对未履行在资本输入国的纳税和清算义务的外资退出行为的总体性描述。外资非正常撤离不仅损害了企业相关利益方的权益，影响我国的市场经济秩序，同时也会带来一系列民商事争议以及涉外法律纠纷。通过对于外资非正常撤离的法律规制的成因分析以及在现有的法律实施层面进行有效的规制，以期对外资非正常撤离行为起到有效的法律规制作用。
【关键词】外资；非正常撤离；法律分析
外资非正常撤离是对未履行在资本输入国的纳税和清算义务的外资退出行为的总体性描述，主要表现为没有清算债务和申请破产、不按合法程序而突然撤离投资地区等违反相关法律法规的行为。这种行为不仅严重地损害了企业的其他投资者、债权人以及相关劳动者的利益，而且对于中国的社会经济发展造成了一定的不良影响。对于外资非正常撤离，我国已出台了一系列法律法规以及相关措施，从一定程度上规制了外资非正常撤离的情况发生。但是，由于受到一定条件的制约，规制外资非正常撤离相关制度的实施还存在着一些有待完善的地方。
一、外资非正常撤离立法现状
目前，我国对于外资规制的法律法规以及行政规章数量较多，并形成从中央到地方的层次。但对于外资非正常撤离的直接规制的有效的法律文件主要为中华人民共和国商务部、中华人民共和国外交部、中华人民共和国公安部、中华人民共和国司法部联合发布的《外资非正常撤离中国相关利益方跨国追究与诉讼工作指引》（以下简称《指引》）。另外，从现有的、司法实践中运用较多的相关法律法规中，《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》、《外资企业法》又有着较大的重复性，据相关学者统计，《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》、《外资企业法》三部法律重复规定达50%以上。
二、外资非正常撤离法律成因分析
外资非正常撤离问题有着较为复杂的经济原因和法律原因，就其主要法律原因总体上可以从国际层面和国内层面两个层面进行探讨。
（一）国际层面
第一，国际司法协调中出现“空白区域”。由于外资非正常撤离的过程中会涉及到多个国家或地区的法律制度以及司法部门，而不同地区的法律制度以及司法实践会有一定的差异。尤其在没有缔结专门的双边条约或共同的多边条约的情况下，这些差异一方面影响了彼此之间在司法协助方面沟通，从而进一步影响了相关工作效率；另一方面由于存在着各地区对于同一法律现象的不同认定标准以及不同法律裁量，也在一定程度上造成司法实践中的“空白区域”，导致无法进行有效的规制。
第二，相关国际经济法律规则未能进行有效运用。随着我国经济不断发展以及在国际社会中的地位逐渐提高，我国参加了一系列国际组织，并签订了一系列国际条约和协定，其中不乏与投资相关的国际条约和协定。这些国际性条约和协定丰富了我国涉外经济法律制度，也使得我国对于国际经济秩序有了一定的领域对于相关规则有了进一步的认知。但是，由于长期以来相关规则的熟悉程度较之与西方发达国家还存在着一定的距离，导致在一些外资非正常撤离发生时，无法有效地运用相关国际法层面的规则对我国利益进行有效地保护。同时，我国未能广泛地通过双边、多边贸易协定对来自协定签署国的投资者进行有效的制约。因此，导致了一部分外商投资者在恶意抽离资金从国内出逃，却无法查实其投资者相关资产去向，甚至无法追偿损失以及对相关抽逃的投资者予以法律制裁。
（二）国内层面
第一，我国关于外资法律体系结构相对零散，对于外资撤离相关规范性文件相对较少。由于我国关于外资问题所制定的法律法规部门规章等规范性文件相对较多并且分散，并有可能导致对于同一问题经不同机关规范就会出现不同的法律效果的现象，使外商无所适从。对于外资撤离问题，主要依靠《破产法》以及《中外合作经营企业法》、《中外合资经营企业法》、《外资企业法》中部分条文规定形成的退出机制。虽然已有《指引》，但是，相对于准入时较为完备的法律法规制度，还是略显单薄。而所谓的外资退出机制的法律条文也只是散见于这些主要约束外商投资企业准入与运营的法律之中的个别条文之中，并未形成实质意义上的针对外资撤离和清退的法律。在国家法律层面，至今尚未有专门的立法，而相对的外资准入则有《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》、《外资企业法》等一系列国家立法进行约束。
第二，我国对于外资退出所引起的相关问题的关注程度不高。这主要由于我国对于外资准入后的监管制度相对松散造成的。我国地方政府外资情节深厚，长期以来将“以政绩为导向”作为招商引资策略，通过各种优惠政策将外资引进，但疏于对于外资企业的资质考核、定期监管、环境污染等指标控制。当外资进入中国在当地建立企业开工投产时，当地政府便逐渐怠于对外资企业的监管，不能及时发现外资企业破产倒闭、外商撤离的苗头。因此，在外资出现非正常撤离或者有情况表明境外投资者可能出现非正常撤离时，无法即使予以规制，导致相关司法救济成本增加，障碍较大。
第三，国内法律外资退出机制成本将对较高。目前，我国对于外资退出的程序相对较为复杂，时间较长。冗长而繁琐的程序成为境外投资者撤离的障碍，因此，投资者通过非正常撤离方式直接抽逃资金进而撤离。除此之外，相对于国内企业来说，外资撤离又牵着到如何撤离至境外，而这又产生一定的成本。这些复杂的程序使得外商投资者在等待外资撤离的过程中，时间较长、难度加大，使得撤离成本整体相对增加。为了使得退出成本减少，降低因外资撤离而对其产生的进一步成本，外商投资者会采取非正常撤离的方式抽逃撤离隐匿外资。当然，我们也应当看到，随着我国改革开放的不断深化，上述的法律也在不断的调整过程。例如，为了加快政府职能转变，创新对外开放模式，进一步探索深化改革开放的经验，根据第十二届全国人民代表大会常务委员会第四次会议决定授权国务院在上海外高桥保税区、上海外高桥保税物流园区、洋山保税港区和上海浦东机场综合保税区基础上设立的中国（上海）自由贸易试验区内，暂时调整《中华人民共和国外资企业法》、《中华人民共和国中外合资经营企业法》和《中华人民共和国中外合作经营企业法》规定的部分有关行政审批。
三、规制外资非正常撤离的法律实施
（一）国内法层面的法律实施规制
在民商事法律层面，充分利用《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）等相关法律法规，充分保障相关债权人的经济利益。根据《合同法》第六十八条规定：“应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：
（一）经营状况严重恶化；
（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；
（三）丧失商业信誉；
（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。”同时，《合同法》第六十九条规定，当外资非正常撤离或可能出现外资非正常撤离的情形时，相关三资企业的债权人可以行使不安抗辩权，中止履行合同并要求相关三资企业提供必要的担保；或解除合同，以防止债权无法实现，将损失降到最小。当企业发生外商投资者将资金以非正常撤离的方式抽逃外资，相关股东或与企业经营有利害关系的主体，可以依据“刺破公司的面纱”等相关理论，要求非正常撤离外资的外商投资者，直接承担相应的法律责任。在《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）中对此也有所规定。《公司法》第二十条第三款规定：“公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。”
在行政法律层面，相关工商管理部门、税务部门可以依据相关行政法规、部门规章等规范性文件的规定，对于出现外资非正常撤离的三资企业以及相关责任人员进行必要的行政处罚。同时，有学者指出，行政指导裁量权的存在使得行政指导主体获得了较之严格法治主义之下的更为宽泛的自由，但由于行政指导追求简便快捷的实效，故而程序设计往往较为简约，缺乏严格的法律规范，救济机制也有欠缺，容易出现违法和滥用现象，必须受到约束。因此，还应当加强对于行政执法人员运用行政裁量权的监管，对于监管不力、有所失职、尚未构成行为的国家工作人员，应当按照相关行政法规予以行政处罚。
在刑事法律层面，对于外资非正常撤离的行为人，情节严重，造成较大危害时，应当按照《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）的相关规定，予以定罪处罚。公司发起人、股东违反公司法的规定未交付货币、实物或者未转移财产权，虚假出资，或者在公司成立后又抽逃其出资，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的，《刑法》第一百五十九条规定，相关行为人或单位可能构成虚假出资、抽逃出资罪。同时，如果因为外商投资者擅自抽离资金，导致企业应缴税款减少，情节严重，根据《刑法》第二百零一条以及第二百一十一条的规定，相关行为人或单位可能构成逃税罪。此外，如果行为人以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬或者有能力支付而不支付劳动者的劳动报酬，数额较大，经政府有关部门责令支付仍不支付的，根据《中华人民共和国刑法修正案
（八）》的规定，行为人可能构成拒不支付劳动报酬罪。
（二）国际法层面的法律实施规制
第一，参照我国相对成熟的打击犯罪的国际合作模式，加强对于外资非常撤离的国际化合作。由于外资非正常撤离的涉外性，因此国际合作显得十分重要。在这方面，我们可以参照相对成熟的国际合作模式，如我国对于职务犯罪的跨国追逃和惩治的模式。国际社会惩治职务犯罪的一个重要趋势是编织严密的刑事法网，使职务犯罪分子没有逃脱刑罚制裁的可能，尽可能防止任何形式、任何领域的职务犯罪行为成为漏网之鱼。在此趋势下，一方面我国积极参与国际跨国职务犯罪的相关合作，另一方面积极组织和开展与各个国家和地区对于涉及我国的涉嫌职务犯罪人员进行联合追逃。对于外资非正常撤离的法律规制，也可以借鉴上述联合规制的模式。尤其在我国即将与其他国家和地区建立相关自由贸易区以及相关投资合作组织的背景下，更加应该在相关组织条约框架下建立相应合作模式，以保障相关机制的正常运行。
第二，在国际法的实施层面，《指引》对外资非正常撤离中，中方当事人相关民事、刑事诉讼予以指引，并将《民商事司法协助条约》、《刑事司法协助条约》和《引渡条约》与《指引》规范相联系，共同应对外资非正常撤离。外资非正常撤离事件发生后，中方当事人要及时向有关司法主管部门（法院或侦查机关）申请民商事或刑事案件立案。对于相关司法主管机关在接到相关申请，应当审查，依据具体情况，按照国内程序以及相关国际条约或协定的规范进行，如需外方提供司法协助，应及时按照相关条约规定，按照程序要求外方给予司法协助。作为相关权益方的中方当事人应当积极收集相关证据按照相关程序法律的规定进行民事诉讼，以维护自身合法权益。必要时，可通过我国参加的相关国际条约，如《民商事司法协助条约》，提供司法援助。如中方当事人胜诉后，在执行时涉及境外财产的，可依据《民商事司法协助条约》，要求财产所在地的法院依照相关规定予以承认和执行中国法院已生效的判决和裁定。对于涉嫌犯罪的行为人，应当按照相关《刑法》、《中华人民共和国刑事诉讼法》等刑事法律规范以及《刑事司法协助条约》和《引渡条约》等我国参加的国际条约，予以定罪处罚，必要时请求相关方面予以引渡，以最大程度地确保犯罪嫌疑人受到法律追究。
参考文献
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基金项目：国家社会科学基金项目“外资非正常撤离法律规制问题研究”（项目编号：10CFX079）。
