摘 要 在外资并购中国企业的过程中，以下几个问题是时常考虑并在实务中考虑的问题。本文拟对外商在中国法律并购过程为主线，着眼于外商投资中，各方的权利义务审查及其对策，以期梳理我国在外商投资并购境内企业中所面临的问题和现状。
关键词 外资并购 国家安全 或有债务
作者简介：殷杰敏，上海社会科学院法学硕士研究生，上海金仕维律师事务所律师。
我们认为在外资并购国有企业过程中，所设及的以下问题值得关注：一是外资并购中的国家安全，作为中方企业有理由捍卫东道国的主权安全，其应当包括但不限于经济安全。眼下在多种行业甚至在事关人民群众经济命脉的行业都被外国投资者实际控制，这固然和地方政府的政绩观有较大的联系，但反观深处原因在于国民创新能力的缺乏，以及对外国投资者的依赖路径呈现范式化，为此有必要在从法律等各层面大谈国家安全在外资并购中的问题。二是外资并购中的债权债务的处理和认定，在并购过程中，由于我国本身就有相关产业政策鼓励或者限制某些行业的外商准入，在这一过程中外商会考虑成本和收益，尤其对于某些并购协议中的或有债务往往要求中方承担，这是不公平且不合法理依据。正是由于外商并购国内企业往往会选择国内老牌的国有企业，以及由于这些企业本身就有可能对外负担债权债务，所以笔者选择了外资并购中的国家安全和并购中的债权债务处理作为具体立足点加以探讨。
外商投资者并购境内并购中国企业，大都根据我国《外商投资产业指导目录》中鼓励和支持的投资方向。也即我国的国家安全侧重于产业经济安全的审查。2007年修订的《外商投资产业指导目录》亦对部分涉及国家经济安全的战略性和敏感性行业，持谨慎开放态度，通过适当调整相关条目，统筹国内发展和对外开发 。在现阶段外资并购中的相关法律法规：我国《反垄断法》第三十一条规定对外资并购境内企业或者以其他方式参与经营者集中，涉及国家安全的。除依照本法规定进行经营者集中审查外，还应当按照国家有关规定进行国家安全审查。最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用问题的规定中就有提及关于三类外资并购合同。商务部等国务院六部委在2006年联合出台《关于外国投资者并购境内企业的规定》，明确外国投资者定理股权购买协议、境内公司增资协议和资产购买协议等并购协议的应当适用中国法律，由我国具有相应权限的审批机关审批。从以上规定不难看出，我国对外商并购中国家安全审查呈越来越严格态势。但是，我国在应对外资并购时候的国家安全审查显然力度不够，在一定程度可能或者已经威胁到了中国的代际利益。在各国都在运用国家层面的法律审查力度来否决相关外国投资者进入的官方举措，尤其是美国的国防安全审查。
笔者更加关注程序性方面的执行力保障，即通过相关的法律利益关系主体，通过公开的或者特定的渠道反映他们的诉求。其中以我国特色的职工代表大会制度应当发挥其最底线的作用。说其底线在于该等大会实际上是影响到职工的生活的决策会议，也是使收购各方彼此了解，尤其是外商所要承担的义务远不是先进的治理机制、灵活的治理理念，更为重要的是在于平衡各方之间的利益，在两者孰轻孰重问题上，其实在根本上是需要有长远的眼光和考虑。切不能把想法、臆测等同于知识和确信。为此，我们需要在更加广阔的历史环境中去解读外资并购中国家安全的重要性。
在具体实务中，虽然我国法律规定在某些行业外商控股比例的限制，同时期待外商能够带来先进的理念和技术。然而，在多起并购案例中，外商通过增资形式，中方减持股票，或者通过反向收购，或者认为造成被收购企业利润减少，加之中方企业很多都在本国通过银行贷款、抵押等形式负担着债务。而往往，外商通过替中方还款或者从中方债权人手中获得债权等形式在并购后的几年内实现其控股目的。另一种情况是隐名外商投资，在表面上看其不具备相应的控制权，但实质上其具备实际控制者角色，掌控着企业的实际经营和管理情况，这一类情况本质上是对国家安全的潜在隐患。再一种情况通过收购为虚，而获得中方人脉和商业秘密为实，因在并购中，外商通常以买方地位，表现为需要详细了解被并购企业的各种信息，包括所拥有的技术专利，财务状况，企业背景等。虽然在起初的并购意向中双方都设有保密条款，但是发生实际损失后，中方企业受到的打击则是致命的。因为外商作为本身就具备某些优势情况下，在了解到中国的实际情况后，会更肆无忌惮地加速其在华的资本运转。与此同时国有资产的流失，甚至威胁到国家安全。
正是基于上述情况，我没有必要来探讨在国家安全项下的作为被并购方中方即卖方所要从事的工作丝毫不比外商作为买方要少。国有企业不同于其他我国国内企业，其应当以国家安全作为自己企业的使命，并应当与国资委等相关部门做好配合工作。据此，在国有企业作为被并购方即卖方时候，应当审慎地形成从该外资并购项目开始到结束时候，所有应当且必要形成的书面资料保存备查且留档。其一，并购初步接触阶段，主要书面材料意向书。被并购方即中方应当通过我驻外使领馆及商会去了解外商的现在经营状况，背景，资金链来源。相对于外商方而言，除非是全球资信良好的外商，一般可以明确该等协议书对买卖双方无约束力，这样亦可避免外商过分要求中方披露信息。对于业界认可的几种条款，如排他协商条款是外商方通常要求中方不得与第三方接触，否则中方要承担责任。对此，从诚实信用的角度可予以承诺，同时以该条款反约外方要求其最大限度与中方最后能完成并购，若非双方当事人的原因，一旦出现买方即外方存在所谓的缔约过失责任亦可要求其承担违约项下的违约赔偿责任。对于提供资料信息条款。中方需要逐步逐层向外方透露，以保证自己的权益。不公开条款是双方均应恪守条款，尤其应当在此条款确认时候，就可以按照中国法律规定认定相关的内幕交易和知情人员的时间节点，同样外方违反此条款的，可能会承担中国法下的刑事责任。锁定条款实际上是一种期权，即外资方有权在未来某一时点行使买权。对此，中方可以赞同，但买卖的价格设定上应当与外商的收购诚意和进程挂钩，而非固定的价格，可以约定浮动价格。费用分摊条款应约定如应任何一方不合理原因或者过错致使最终无法实现并购目的的，过错方应当补偿另一方相应的费用。最后，专属于被并购方的终止条款、保密条款应当尽量细化。在外商并购过程中，外资方的代表律师往往会起草法律文书等文件并在此过程中由中国律师协助。同理，对于国有企业应当了解对方主导律师的背景有针对性的聘请外国律师予以协助中外语言法律文本的理解。同时中方主导律师应当对并购方的主体资格、资信情况、支付能力、经营实力及并购方开具的清单等进行审查。 关于涉及国家安全的近些年的司法实务中遇到的问题。法律层面的情况，外资并购国企的主要涉及的法律法规有《外商投资产业指导目录》、 《关于向外商转让上市公司国有股和法人股有关问题的通知》、《利用外资改组国有企业暂行规定》、《外国投资者并购境内企业暂行规定》、2009年《企业国有资产法》等法律法规。2009年的这部法律位阶高，对司法审判起到法律适用的权威作用。案件纠纷的情况：一是国有企业作为被并购方中的国有房地使用权转让纠纷，即外商通过并购企业以协议方式低价获得房地使用权。这类纠纷本质上绕开土地市场，从国有企业手中获得地理位置比较好的房地，对我国房地产市场的经济安全埋下了隐患。二是债权债务中的或有债务的纠纷。主要为并购双方对某些债务没有明确约定或者约定不明，亦或约定违反我国社会公共利益。如企业税费、职工安置费用、因被并购企业产品质量引发的赔偿。外商常常以该些纠纷系原有企业历史问题为由，且这些事项并非列入资产评估的各项负债、被并购方负有瑕疵担保义务，要求中方承担责任。外商是以资本逐利为目标的，在并购中往往对中方的职工并不感兴趣，而把焦点放在并购后的中国市场层面，即外资是来赚钱的。关于这类问题表面上并不涉及资产负债表，但实际上对中国劳动者的影响很大。更有者，如前些年掀起的优秀年轻人以进入世界500强外资单位狂热的局面。面对此类问题中方一定要以积极有效态度，在并购过程中始终保持中国文化。要防止外资并购中的文化侵蚀，危险到我国的文化安全。另，即便保留了原有的职工，中方也应在并购时明确职工工会的权利。
或有债务曾一度是法律实务中的难点。笔者要阐述的第二点：外资并购中的债权债务认定就该点加以谈谈看法。在现实案例中，针对或有债务的人的要不同的意见。并依托民法的基本原料即义务群来加以分析裁判、包括被并购方的物的瑕疵担保责任、权利瑕疵担保责任、其中该类责任的最终归责，往往以区分是以股权并购或者资产并购而产生不同法律后果。对于外资方来说主要有谨慎注意义务、风险自负义务等。其实，就是在于以一个理性人在法律各种场景下的法律认可的状态来分配义务。
笔者认为，在判定或有债务时候，除了被并购方重大过失或者故意隐瞒相关的债务事实，其实此时也不存在所谓的或有债务。我们应当引入随机漫步的概念相对于法律上而说就是商业风险。尤其在争议双方没有约定的情况下，我们无法认为的以应然的理性来分配随机漫步的风险。上述义务，其实都存在一个对事件发生概率的法律认可，也就是最大概然性，往往以裁判者的主观想法来衡量义务的进行程度，对于裁判者的要求不局限于法律层面，更可能要求掌握相关的数理知识。很显然以法律来确认的法律事实不能等同于真实的事件发生的概率事实。既然，在外商并购中我们要保护本国利益，且有法律规定债权债务由并购后的企业承担，为此，或有债务理所应当的可以由买方即并购后的企业承担。但这并不否认各方在并购中为防止这些或然债务所作出的约定的效力。
综上所述，在全球经济一体化趋势不可逆情况下，在跨国公司不断渗透的情况下，外资并购无疑成为一种主要的途径。为此，针对并购中中方利益的保护，我们要着力于代内、代际利益的一贯考虑，防止国有资产流失，防止我们后代的未来掌握在外国人手中。
注释：
史建三主编.中国并购法报告（2008年卷）.法律出版社.2008年版.
史建三，石育斌，易芳.中国并购法律环境与实务操作.法律出版社.2006年版.
参考文献：
[2]孙宁.论德国管理层收购的瑕疵担保责任制度.中德法学论坛（2003）论文集.
