无论选择哪种模式，理论界的探讨往往局限于养老保险和经济学范畴，即延迟退休对养老金缺口的是否有弥补作用？延迟退休是否会挤压相应的就业岗位？延迟退休是否可以充分利用老年人力资源？延迟退休是否能对企业改革有推动作用？在此，笔者主张从法学理论方面来探讨延迟退休制度并非否认养老保险与经济学在退休制度中的核心地位，只是希望能够返璞归真，从最细微的权利义务来看待这项重大改革，如此亦能真正照顾每一个利益个体的诉求。从法律层面考虑，延迟退休改革要顺利地实施，必须有相应的法律基础作为依据，即具备必要性与可行性，而自愿、公平则是延迟退休改革过程中必须坚持的法律原则。
一、延迟退休年龄的法律依据
（一）必要性之考量
中国“银发浪潮”致社会资源承载负担走高，“未富先老”成为制约经济发展的一大瓶颈，现行的退休制度中存在的弊端如男女退休年龄差异大、提前退休现象严重等与人口老龄化、养老金缺口等客观现状不相适应，而延迟退休年龄在某种程度上就成了当下严峻问题必须抓住的“救命稻草”。现行退休年龄的基本上体现在国务院颁布的条例、办法当中，所谓的“法定退休年龄”的法定性也只是由行政法规予以间接体现，而这些行政法规由于和现实脱节，引发了较多的社会问题，因此我们有必要对相关法律法规进行修改，使延迟退休有法可依。
（二）可行性之考量
延迟退休之可行性主要体现在劳动者的劳动权利与劳动意愿上。就前者而言，劳动权利能力是与劳动者生存相生相伴的，其劳动行为能力一般则要求在16周岁以上，但却没有规定劳动年龄的上限。《劳动合同法》将劳动者依法享受养老保险待遇作为劳动合同终止的条件之一，就法条字面解释来看，我们无法推出劳动者的劳动能力也随劳动合同的终止而消失。因此，我们有理由相信具备劳动能力的劳动者具备延迟退休的资格，这也是充分发挥老年人力资源，实现“积极老龄化”④的应有之义。就劳动意愿而言，目前“退休再就业”已成为当今世界的一种普遍现象⑤，这些退休人员或是基于经济利益的追求或是基于个人价值的实现，都选择了再退休之后再谋职业。虽然理论界对于退休返聘属于劳动关系还是劳务关系仍存在一定争议，但我们必须看到劳动者即使退休仍然有再工作的意愿。与其通过“退休返聘”把自己和用人单位的法律关系弄得不明不白，我想大多数劳动者还是愿意与原来单位继续保持劳动关系以维护自己作为劳动者的相关权利。
二、延迟退休年龄应遵循的法律原则
（一）从法定到有条件的自愿
谈及退休的自愿性，我们就必须解决一个问题，即退休这一概念的法律性质。在不回答退休是一种权利还是义务的前提下，我们的设计就可能出现偏差⑥。《宪法》45条规定：退休人员有从国家和社会获得物质帮助的权利，基于此，理论界大多主张退休权是宪法赋予公民的一项基本权利，此种意义上的退休权实质是“退休金领取权”。既然我们承认退休的权利本位性质，在延迟退休改革中就应当秉承劳动者自愿的原则。
当然，自愿退休也应当有所限制，这也是弹性退休与渐进式延迟退休最大的区别。如果一味任由劳动者在任意年龄阶段退出工作岗位必然对整个就业市场带来较大的波动，也不利于发挥劳动者的人力资源，实现劳动者的教育成本与劳动贡献的均衡。自愿并不代表随意、完全无约束的，而是在法定的幅度内，允许存在有条件的选择和调整⑦。这个幅度的规定也是强制性的，且从制度的执行上看，应该严格按照法律规定的条件和程序执行。从这个意义上讲，渐进式延迟退休制度是有选择的强制和有条件的自愿相结合的一种制度模式，改变了以往“一刀切”的硬性规定，满足公民在法律允许的时间段之内自主决定退休与否的愿望，是对人的基本权利的尊重。
（二）从形式公平到实质公平
法律原则往往呈现出从形式公平到实质公平的一个发展趋势，社会制度的变迁亦当如此。推行延迟退休改革，公平理当先行，这其中实质公平乃是核心。从我国整体情况出发，设计一个延迟退休的基本大纲。这是形式公平的要求。但鉴于人的个体差异性导致的生理年龄差异、工作性质差异、地区发展差异，具体的劳动者个体对于退休条件也有不同的需求。因而适当分类设置退是必要的，如重体力行业的劳动者因其劳动过程对身体健康有较大的损害，在延迟其退休年龄时应较一般劳动者有所提前。而技术管理类的劳动者因其接受教育时间较长，就业时间较晚，为充分发挥其劳动力价值应将其退休年龄适当延后。
就现实而言，从延迟退休年龄的提出至今，这场绵延了近30年的延退探讨，让人感觉是“客观趋势”输给了“主观民意”。延迟退休并不是民众和政府或客观趋势的博弈，人们怕的不是延长退休年龄，他们所担心的是社会的不公。延迟退休年龄政策要想顺利实施并取得预期效果，首要的任务便是取得民众的支持，而这很大程度上取决于人们对于社会公平的满意度。
